EUIPO, 10 mai 2021, R 2307/2020‑5, Maricón perdido

EUIPO 10 mai 2021

Arguments

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Autre
Interprétation erronée de la signification de la marque
La chambre de recours a reconnu que la question de l'enregistrement de la marque nécessite un examen approfondi des valeurs morales et des normes sociales, et a décidé de renvoyer l'affaire à la grande chambre de recours pour une évaluation plus complète.
Autre
Évolution de la signification du terme dans la société
La chambre de recours a noté que la perception de la marque par le public pertinent doit être évaluée dans le contexte social actuel, ce qui justifie un examen plus approfondi par la grande chambre.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 10 mai 2021, n° R2307/2020-5
Numéro(s) :	R2307/2020-5
Textes appliqués :	Article 7(1)(f) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Affaire suspendue
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION PROVISOIRE de la cinquième chambre de recours du 10 mai 2021
dans l’affaire R 2307/2020-5
Turner Broadcasting System Europe Limited 160 Old Street,
London EC1V 9BW
Royaume-Uni demanderesse/requérante
représentée par D Young & CO LLP, Rosental 4, 80331 Munich (Allemagne)
RECOURS concernant la demande de marque de l’Union européenne n° 18 234 526
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente et rapporteure), R. Ocquet (membre) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
10/05/2021, R 2307/2020-5, Maricón perdido

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 5 mai 2020, Turner Broadcasting System Europe Limited (la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
MARICON PERDIDO
pour la liste de produits et services suivante:
Classe 9: Enregistrements audiovisuels sur tous supports, contenant des divertissements sous forme de séries télévisées en cours dans le domaine de la comédie, de l’action, du drame et de l’aventure; programmes télévisés téléchargeables proposant de la comédie, de l’action, du drame et de l’aventure distribués via l’internet et les communications sans fil.
Classe 41: Services de divertissement, à savoir série de programmes multimédias proposant de la comédie, de l’action, du drame et de l’aventure, distribués via diverses plateformes sur de multiples supports de transmission.
2 Le 26 juin 2020, la demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement malgré les objections soulevées par l’examinateur le 4 juin 2020.
3 Le 25 novembre 2020, l’examinateur a rendu une décision (la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point f), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE.
La décision reposait principalement sur les conclusions suivantes:
– Le consommateur hispanophone pertinent comprendrait le signe comme ayant la signification suivante: pédale perdue. Les mots «MARICON PERDIDO» en espagnol équivalent à «pédale perdue» et forment une expression grossière et offensante que les gens devraient éviter d’utiliser.
– Les produits et services revendiqués sont des produits de grande consommation qui s’adressent principalement au consommateur moyen et sont facilement et librement accessibles. Compte tenu de la nature des produits et des services en cause, le niveau d’attention du public pertinent sera celui d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
– Le fait que de nombreuses personnes ne trouvent pas certains mots offensants ou les ont même adoptés dans leur vocabulaire quotidien ne change rien au fait que ces mots ne sont pas utilisés dans le langage courant. Il est dans l’intérêt public de veiller à ce que les consommateurs, en particulier les enfants et les jeunes, ne soient pas confrontés à des mots offensants dans les magasins, sur les plateformes en ligne/numériques qui distribuent des produits via l’internet et les communications sans fil ou en utilisant des services de divertissement via diverses plateformes sur de multiples supports de transmission accessibles au grand public. Étant donné que la société – et les dictionnaires, qui reflètent l’attitude d’une société à l’égard de certains mots – accorde au terme «MARICON PERDIDO» un sens offensant, ces mots sont contraires aux bonnes mœurs attendues par la société.
– La marque demandée est une marque verbale. Le signe se compose de deux mots, «MARICON» et «PERDIDO». Les produits et services énumérés au paragraphe 1 pour lesquels la protection est demandée s’adressent
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principalement au grand public, y compris les enfants et les jeunes de moins de 18 ans.
– Les enregistrements audiovisuels sur tous supports sont généralement vendus dans des magasins de détail, qui sont des lieux où aucune limite d’âge ne s’applique et qui ne contiennent généralement pas de panneau pour avertir le public qu’il serait exposé à un langage moralement contestable. En outre, le grand public se rend dans ces lieux. S’agissant des différents programmes télévisés téléchargeables diffusés via l’internet et les communications sans fil et des services de divertissement, il est possible d’y accéder sans limite d’âge dans la plupart des cas.
– Le public pertinent pour l’examen des motifs de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE ne peut se limiter aux consommateurs qui sont directement ciblés par les produits et services visés par la demande. Les signes relevant de ce motif de refus seront offensants non seulement pour le public visé par les produits caractérisés par le signe, mais également pour d’autres personnes, qui sont confrontées au signe par hasard dans la vie quotidienne sans s’intéresser aux produits précités. À cet égard, il convient de tenir compte de la manière dont un public ayant de l’expérience dans le secteur des produits en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, est susceptible d’interpréter la marque verbale demandée.
– Certains des produits en cause sont vendus dans des magasins de détail et n’importe qui pourrait les voir sur des étagères et des présentoirs. D’autres parties des produits et services peuvent être facilement accessibles via l’internet et les communications sans fil, ou via diverses plateformes, sur de multiples supports de transmission. Il est dans l’intérêt public de veiller à ce que les enfants et les jeunes en particulier ne soient pas confrontés à des mots offensants dans les magasins et sur les plateformes internet et de médias généralement accessibles.
– La structure du signe n’a rien d’inhabituel d’un point de vue grammatical. La signification de chaque mot et de leur combinaison est claire pour toute personne hispanophone et, par conséquent, la marque demandée n’est pas ambiguë. La combinaison respecte les règles de grammaire, de composition et d’orthographe espagnoles ordinaires. Il n’y a pas de variation inhabituelle de syntaxe ou de signification et rien qui nécessiterait un effort d’interprétation de la part du public pertinent pour la comprendre. Par conséquent, il n’y a rien qui puisse modifier le caractère offensant du signe demandé dans l’esprit des consommateurs hispanophones pertinents. La traduction en anglais du signe demandé est claire, la demanderesse n’ayant pas contesté les significations et les explications du dictionnaire. En outre, la demanderesse n’a produit aucun élément de preuve à l’appui de son allégation selon laquelle la marque demandée n’est pas contraire aux bonnes mœurs.
– L’Office ne partage pas l’avis de la demanderesse selon lequel les éléments verbaux «MARICON PERDIDO» ou «MARICON» n’ont pas la signification ordinaire du ou des mots. Pour le public pertinent, l’expression «MARICON PERDIDO» est encore plus offensante que le seul terme «MARICON».
– L’Office conteste le fait que l’expression «MARICON PERDIDO» ou le mot «MARICON» puissent faire partie du vocabulaire courant du public pertinent.
Bien que le public pertinent soit conscient de la signification offensante du
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signe demandé, ce n’est pas parce qu’il connaît des expressions insultantes qu’il les acceptera ou qu’il ne les percevra pas comme étant contraires aux bonnes mœurs.
– En outre, c’est sur la base de son expérience acquise que l’Office soutient que les consommateurs pertinents percevraient la marque demandée comme une expression offensante et vulgaire. Étant donné que la demanderesse soutient que la marque demandée n’est pas contraire aux bonnes mœurs, en dépit de l’analyse de l’Office fondée sur l’expérience susmentionnée, il lui appartient de fournir des indications précises et étayées pour démontrer que la marque demandée est dépourvue de caractère offensant pour le public pertinent, étant donné qu’elle est beaucoup mieux placée pour le faire, compte tenu de sa connaissance approfondie du marché.
– Toutefois, la demanderesse n’a fourni aucune information étayée ni aucun élément de preuve pour démontrer que le signe demandé n’est pas offensant pour le public hispanophone pertinent et que les enfants et les jeunes devraient avoir librement accès aux éléments verbaux ou être encouragés à utiliser l’expression. L’absence de telles informations ou de tout élément de preuve à l’appui de cette affirmation confirme les conclusions de l’Office selon lesquelles les éléments verbaux ont une signification offensante qui est contraire aux bonnes mœurs.
– Quant à l’argument de la demanderesse selon lequel plusieurs demandes d’enregistrement similaires ont été acceptées par l’Office, selon une jurisprudence constante, «les décisions […] concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque [de l’Union européenne] relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire». Le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne doit dès lors être apprécié uniquement sur la base du RMUE, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique antérieure de l’Office (15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47; et 09/10/2002, T-36/01,
Glass Pattern, EU:T:2002:245, § 35).
– En ce qui concerne les marques contenant le mot «QUEER», le signe demandé est «MARICON PERDIDO» et non «QUEER». Le signe demandé est contesté en raison de sa signification offensante pour le public hispanophone pertinent et non pour le public anglophone, comme cela pourrait être le cas pour le mot
«QUEER». La signification du signe demandé est en effet offensante pour le public hispanophone pertinent, ce qui n’est pas le cas de «QUEER» pour le public anglophone.
– En ce qui concerne les décisions nationales invoquées par la demanderesse, il ressort de la jurisprudence que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques; il est autosuffisant et son application est indépendante de tout système national. Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation pertinente de l’Union européenne. Dès lors, l’Office et, le cas échéant, le juge de l’Union européenne ne sont pas liés par une décision intervenue au niveau d’un État membre, voire d’un pays tiers, admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale. Tel est le cas même si une telle décision a été prise en
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application d’une législation nationale harmonisée avec la directive 89/104 ou encore dans un pays appartenant à la zone linguistique dans laquelle le signe verbal en cause trouve son origine (27/02/2002, T-106/00, Streamserve,
EU:T:2002:43, § 47).
– Bien que le signe demandé soit similaire à une autre marque précédemment enregistrée dans l’Union européenne et en Espagne, l’Office ne peut justifier l’enregistrement du signe dont l’enregistrement est demandé, pour les raisons susmentionnées.
4 Le 4 décembre 2020, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 22 mars 2021.
Moyens du recours
5 Les arguments invoqués dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– La demanderesse fait valoir que la définition stricte appliquée par l’examinateur et acceptée par l’Office dans la décision attaquée est erronée et réductrice et que le précédent juridique correct n’a pas été appliqué pour l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, et en particulier (faute de fournir des définitions du dictionnaire) que l’Office n’a pas expliqué pourquoi une signification offensante devrait être attribuée à la demande. Enfin, l’Office n’a pas accordé suffisamment de poids aux éléments de preuve fournis dans le mémoire en réponse de la demanderesse ou aux enregistrements comparables fournis, conformément aux principes établis d’égalité de traitement et de bonne administration.
Article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE
– L’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE exclut de l’enregistrement les marques qui sont contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Comme l’Office l’a fait remarquer à juste titre, le libellé de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE est très large et laisse une grande marge d’interprétation. Par conséquent, l’Office doit mettre en balance les droits des opérateurs et le droit du public.
– Compte tenu de ce qui précède, il peut se révéler extrêmement difficile de déterminer à quel moment un signe, qui était simplement irrévérencieux ou détestable, devient très insultant ou vulgaire et susceptible de blesser profondément les personnes concernées. Les signes qui contiennent des mots légèrement grossiers ou de faibles allusions sexuelles peuvent ne pas être refusés, mais les signes qui contiennent un langage manifestement profane ou qui représentent une obscénité flagrante n’ont pas leur place dans le registre. Par conséquent, l’Office ne devrait pas refuser d’enregistrer une marque qui n’est susceptible d’offenser qu’une petite minorité de citoyens exceptionnellement puritains. De même, il ne devrait pas accepter de faire figurer une marque sur le registre simplement parce qu’elle n’offenserait pas la minorité tout aussi petite à l’autre extrémité du spectre, qui trouve l’obscénité même grossière acceptable. La marque doit être appréciée par rapport aux
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normes et aux valeurs de citoyens ordinaires se situant entre ces deux extrêmes (06/07/2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, § 18 et 21).
– À la lumière de ce qui précède, l’examen doit être fondé sur la perception d’une personne raisonnable ayant des seuils moyens de sensibilité et de tolérance, en tenant compte du contexte dans lequel la marque peut être rencontrée et, le cas échéant, des circonstances particulières de la partie de l’Union concernée.
– Les directives de l’EUIPO indiquent clairement que l’objection concerne des valeurs subjectives, mais celles-ci doivent être appliquées aussi objectivement que possible par l’Office. Cette disposition exclut l’enregistrement en tant que marques de mots ou d’expressions blasphématoires, racistes, discriminatoires ou insultantes, mais uniquement si cette signification est clairement véhiculée par la marque demandée d’une manière non équivoque. Là encore, le critère à appliquer est celui du consommateur raisonnable ayant des seuils moyens de sensibilité et de tolérance [09/03/2012, T-417/10, ¡Que buenu ye! Hijoputa
(fig.), EU:T:2012:120, § 21].
– La notion de bonnes mœurs visée à l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE ne concerne pas le mauvais goût ni la protection des sentiments des personnes. Pour tomber sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, une marque doit être perçue par le public pertinent, ou au moins par une partie significative de celui-ci, comme allant directement à l’encontre des normes morales fondamentales de la société. Il n’est pas nécessaire d’établir que la demanderesse souhaite choquer ou insulter le public pertinent ; le fait que la
MUE demandée puisse être considérée, en tant que telle, comme choquante ou insultante est suffisant (05/10/2011, T-526/09, Paki, EU:T:2011:564, § 20 et suivants).
– À cette fin, les définitions du dictionnaire fourniront, en principe, une indication préliminaire quant à la question de savoir si le mot en question a une signification offensante dans la langue pertinente [01/09/2011, R 168/2011-1, fucking freezing! by TÜRPITZ (fig.), § 25], mais le facteur clé doit être la perception du public pertinent dans le contexte spécifique du lieu et du mode de confrontation des produits ou services. En outre, sont pertinents des éléments tels que la législation et les pratiques administratives, l’opinion publique et, le cas échéant, la manière dont le public pertinent a réagi dans le passé à ce signe ou à des signes similaires, ainsi que tout autre facteur susceptible de permettre d’évaluer la perception de ce public (27/02/2020, C-240/18 P, Fack Ju Göhte, EU:C:2020:118, § 42).
– L’Office a conclu que la marque demandée «MARICON PERDIDO» est contraire aux bonnes mœurs et qu’elle ne doit pas être enregistrée au sens de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, en se fondant principalement sur les définitions du dictionnaire et sur sa propre expérience. La demanderesse conteste la conclusion de l’Office.
– Si la demanderesse reconnaît le sens strict des mots dans le dictionnaire, elle n’est pas d’accord avec le fait qu’il s’agit de la signification ordinaire du mot. La signification donnée par le dictionnaire et la signification ordinaire sont deux choses différentes. Lorsqu’un mot fait partie du vocabulaire habituel de la catégorie de consommateurs concernée, il ne saurait être considéré comme contraire aux bonnes mœurs.
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– En outre, le dictionnaire de langue espagnole «REAL ACADEMIA ESPANOLA» indique même clairement que le terme «MARICON» est «également utilisé comme une insulte», ce qui montre clairement qu’aucune signification exclusive de ce type n’est attribuée au mot par le public hispanophone:
– «U.t.c.»
signifiant «usado también como», signifie en français «également utilisé comme».
(Annexe 1: un extrait tiré du site https://dle.rae.es/maric%C3%B3 ainsi que sa traduction en anglais).
– Il montre clairement que le terme «MARICON», respectivement «MARICON PERDIDO», n’a pas le sens offensant que lui attribue l’Office. En Espagne, «Maricon perdido» était une expression homophobe utilisée à l’égard d’hommes qui ne pouvaient pas être rééduqués à l’hétérosexualité (ce que les institutions ont essayé de faire régulièrement pendant la dictature); elle a évolué pour devenir une expression ironique utilisée par les homosexuels eux-mêmes, pour rire de leur propres manières «efféminées».
– La demanderesse présente des exemples de membres de la communauté LGBTQ adoptant publiquement le mot «MARICON», souvent de manière ironique et/ou, surtout pour se réapproprier le terme:
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• Eduardo Rubiño est un représentant public au parlement régional de Madrid. Militant LGBTQ, il a pris la parole un jour devant le parlement régional et portait un t-shirt sur lequel on pouvait lire le mot «MARICON»
inscrit en rose: .
(Annexe 2: extraits d’articles tirés des sites https://lasuperqueer.com/eduardo- rubino-desmonta-el-discurso-gay-friendly-de-ciudadanos/ et https://elpais.com/ccaa/2019/07/09/madrid/1 562 693 609_ 270 725.html, ainsi que leur traduction en anglais).
– Dans l’interview tirée de https://elpais.com/ccaa/2019/07/09/madrid/1 562 693 609_ 270 725.html, le journal le plus lu en Espagne, M. Rubiño a expliqué son choix de porter ce t- shirt en faisant la déclaration suivante (qui s’accompagne d’une traduction en anglais):
«Les mouvements de lutte pour les droits civiques se sont souvent approprié les armes de l’ennemi, mots avec lesquels l’ennemi tente de nous nuire. Pédé est un mot qui reste l’une des insultes les plus utilisées dans les salles de classe. C’est un mot qui fait beaucoup de mal. C’est précisément la raison pour laquelle ce spectre doit être anéanti. Et pour l’anéantir, le moyen le plus efficace est de continuer à prendre la parole et à dire que, bien sûr, nous sommes fiers d’être pédés, d’être gouines, c’est le message que je voulais faire passer en portant ce t-shirt ce jour-là.»
– En outre, on peut trouver des chansons intitulées «MARICON» sur l’édition espagnole de Spotify:
• L’une est la chanson intitulée «MARICON» interprétée par Samantha Hudson en 2015, une icône «queer» en Espagne:
.
(Annexe 3: extrait de Wikipédia sur Samantha Hudson tiré du site https://es.wikipedia.org/wiki/Samantha_Hudson et sa traduction en anglais).
• Cependant, dès 2001, Sencillo, un duo du sud de l’Espagne, avait créé une
chanson intitulée «MARICON»:
– En outre, un article entier publié dans le magazine GQ est consacré aux discussions relatives à la signification péjorative du terme «MARICON». L’article est intitulé: (en anglais) «LGBT pride: why gays call each other fag (and why straight people can’t)» (Fierté LGBT: pourquoi les gays s’appellent pédale entre eux et pourquoi les hétérosexuels ne peuvent pas le faire).
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(Annexe 4: Une copie de l’article extrait du site https://www.revistagq.com/noticias/articulo/por-que-los-gays-se-llaman- maricon ainsi que sa traduction en anglais).
– De plus, l’auteur espagnol Gabriel J. Martín traite de l’homosexualité et de l’homophobie dans son manuel d’entraide (traduit en anglais): «Love yourself very much, faggot» (aime-toi très fort, pédé)
(Annexe 5: extraits du site https://www.amazon.es/Qui%C3%A9rete-mucho- maric%C3%B3n-psicoemocional-homosexuales/dp/8 416 306 915 et du site https://en.wikipedia.org/wiki/Gabriel_J._Mart%C3%ADn confirmant ce qui précède).
– En outre, l’émission «SALVAME» (en français: «Sauvez-moi»), qui enregistre la plus grande audience télévisée en Espagne depuis plus de dix ans, est animée par Jorge Javier Vazquez, un présentateur homosexuel connu. Lors d’un débat politique avec l’un des participants habituels, il s’est mis très en colère et a crié: «Cette émission télévisée est destinée aux socialistes et aux pédés, et si quelqu’un ne veut pas la regarder, et bien qu’il ne la regarde pas» (traduction en français).
[Annexe 6: Extraits d’un article sur cette déclaration https://www.abc.es/play/television/noticias/abci-salvame-jorge-javier- vazquez-rojos- maricones-merlos-202 004 281 412_noticia.html (y compris une traduction en anglais) ainsi qu’un extrait de Wikipédia sur «SALVAME» tiré de https://es.wikipedia.org/wiki/S%C3%A1lvame_(programa_de_televisi%C3%
B3n) dont une traduction partielle en anglais].
– En outre, El Pais, le journal le plus lu d’Espagne, a publié un article en 2017 intitulé (en anglais): «From the ghetto to 'Operación Triunfo': this is how the word 'fag’ was democratized'(«Du ghetto à “Operación Triunfo”: c’est ainsi que le mot 'pédé’ s’est démocratisé»). «Operación Triunfo» est une émission télévisée similaire à «Got Talent» au Royaume-Uni ou «la France a un incroyable talent».
(Annexe 7: Une copie de l’article extrait du site https://elpais.com/elpais/2017/12/12/icon/1 513 087 264_ 551 314.html ainsi que sa traduction en anglais).
– En outre, la demanderesse fait référence à l’article de Wikipédia sur «MARICON» (disponible à l’adresse https://es.wikipedia.org/wiki/Maric%C3%B3n), qui confirme que
«MARICON» est utilisé parmi les homosexuels eux-mêmes sans aucune connotation péjorative.
(Annexe 8: une copie de l’article ainsi que sa traduction en anglais).
– Il ressort clairement de tous les éléments de preuve qui précèdent que le terme «MARICON» a transcendé son sens littéral ou historique original et qu’il est désormais couramment utilisé au sein de la communauté LGBTQ espagnole qui se l’approprie pour créer une prise de conscience ainsi que pour lutter contre les préjugés et l’oppression. Par conséquent, la signification offensante que lui attribue l’Office est obsolète et ne correspond manifestement pas à la signification claire que le consommateur raisonnable attribue à la marque, et
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lequel serait plus enclin à s’arrêter et à penser à la marque «MARICON PERDIDO» et à y voir un message d’émancipation et de compassion. C’est d’autant plus le cas, à la lumière du contexte ci-dessous, dans lequel la demande sera utilisée.
– La demande «MARICON PERDIDO» doit être utilisée comme titre d’une émission télévisée dont le lancement est prévu dans l’UE le 21 juin 2021. L’émission est décrite comme suit:
«une série de fiction basée sur les mémoires de Bob Pop, écrivain, critique et personnalité de la télévision espagnole. L’histoire du passage à l’âge adulte d’un jeune adolescent gay qui se bat pour trouver sa place dans la société espagnole folle, conservatrice et contradictoire des années 80. La série sera écrite par Bob Pop en partenariat avec Berto Romero, acteur et comédien derrière le hit de Movistar + «Mira lo que haz hecho». Bob Pop est actuellement l’une des stars montantes espagnoles, qui use de ses talents de comédien et de narrateur extrêmement drôle pour formuler des commentaires divertissants et intelligents sur la société. Il propose des anecdotes incroyables avec un point de vue unique, offrant une réflexion sur son propre passé en tant que jeune homosexuel dans une petite ville espagnole et sur son moi présent, un adulte cultivé et sophistiqué souffrant de SEP».
(Annexe 9: une copie de l’article extrait du site https://www.bcncatfilmcommission.com/en/news/%E2%80%98maric%C3% B3n-perdido%E2%80%99-starts-filming-barcelona).
– Le créateur de l’émission, Bob Pop, est un comédien homosexuel bien connu, qui jouit d’une très grande renommée parmi les jeunes libéraux progressistes. Voir https://twitter.com/bobpopvetv?lang=es, dont un extrait est présenté à titre d’annexe 10. C’est l’une des raisons pour lesquelles il est fermement opposé aux lobbies conservateurs. L’émission a été très bien accueillie par son public potentiel. À la lumière de ce qui précède, la demanderesse soutient que si certaines personnes sont offensées par le nom de l’émission, celles-ci seront très peu nombreuses. Sa connotation ironique est évidente, car l’émission décrit la vie d’un jeune homme d’une petite ville qui est confronté à l’homophobie rurale et s’installe à Madrid dans cette atmosphère libérale moderne et progressiste.
– En tant que telle, elle ne peut être utilisée dans le contexte de l’objection soulevée qui suggère qu’elle est offensante, blasphématoire, raciste, discriminatoire ou insultante. Pour tomber sous le coup de cette section, la marque doit avoir une signification claire et non équivoque.
– Toutefois, si l’Office devait considérer que la spécification de la demande devrait être modifiée afin de surmonter l’objection, la demanderesse demande à l’Office de donner son avis sur une spécification acceptable dans ces circonstances.
Des signes similaires ont déjà été enregistrés par l’Office
– En outre, et comme le sait l’Office, le terme anglais équivalent «queer» est en fait représenté par la lettre «Q» dans l’acronyme «LGBTQ» et défini comme
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une personne dont l’orientation sexuelle n’est pas exclusivement hétérosexuelle ainsi que comme un terme s’opposant à la pensée binaire.
(Annexe 11: extraits tirés des sites https://glaad.org/reference/lgbtq, https://gaycenter.org/about/lgbtq/#queer, https://lgbtq.smcgov.org/lgbtq- glossary et https://www.merriam-webster.com/dictionary/queer, confirmant ce qui précède).
– Dans la décision attaquée, l’examinateur affirme que «le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation pertinente de l’Union. Dès lors, l’Office et, le cas échéant, le juge de l’Union, ne sont pas liés par une décision intervenue au niveau d’un État membre, voire d’un pays tiers, admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale».
– Sur cette base, l’examinateur a ignoré la liste produite des marques enregistrées, qui comprennent les éléments «MARICON» et «QUEER» pour des produits/services similaires. La demanderesse conteste que, en vertu des principes établis d’égalité de traitement et de bonne administration, l’EUIPO doive, dans le cadre de l’examen d’un enregistrement, prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens (12/12/2013, C-70/13 P, PHOTOS.COM, EU:C:2013:875, § 42).
– L’examinateur admet que les décisions citées par la demanderesse sont directement comparables et similaires, affirmant que «[s]i le signe demandé est similaire à une autre marque qui était précédemment enregistrée dans l’Union européenne et en Espagne, l’Office ne peut justifier l’enregistrement du signe dont l’enregistrement est demandé, pour les raisons susmentionnées».
– Les «raisons susmentionnées» sont simplement le fait que l’Office n’est pas lié par des décisions antérieures et que le caractère enregistrable doit être apprécié sur la base du RMUE et non sur la base d’une pratique antérieure de l’Office.
– La demanderesse fait valoir que selon l’arrêt Volks.Handy (12/02/2009, C- 39/08 et C-43/08, Volks.Handy, EU:C:2009:91, § 17), l’Office doit examiner les raisons de chaque décision différente et doit justifier sa décision à la lumière de ces réflexions.
– Par conséquent, la demanderesse demande à la chambre de recours d’examiner plus en détail les enregistrements comparables ci-dessous (et présentés précédemment en tant qu’annexe 1):
• MUE n° 7 234 594 «queercard» dans les classes pour des produits et services compris dans les classes 16, 35, 36 et 41;
• MUE n° 7 499 701 «queerbook» pour des produits et services compris dans les classes 16, 35, 38 et 41;
• MUE n °8 247 801 «QUEERMEDIA» pour des produits et services compris dans les classes 16, 35, 36, 38 et 41;
• MUE n° 8 515 561 «queerguide» pour des produits dans les classes 16, 35, 38 et 41;
• MUE n° 8 518 615 «queerwedding» pour des services compris dans les classes 35, 38, 41 et 45;
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• MUE n° 9 050 691 pour des produits compris dans la classe 28;
• MUE n° 9 266 495 «Queertrotter» pour des services compris dans les classes 35, 38, 39, 41 et 42;
• MUE n° 9 866 864 «QUEERbusiness.eu» pour des services compris dans les classes 35, 38 et 42;
• MUE n° 10 011 716 «QUEERFRIENDLY» pour des produits et services compris dans les classes 16, 35 et 41;
• MUE n° 13 724 811 «Queer City Pass» pour des produits et services compris dans les classes 16, 35 et 36;
• MUE n° 13 922 463 pour des produits compris dans les classes 19, 18 et 25;
• MUE n° 16 806 796 pour des produits et services compris dans les classes 21, 25, 35, 39, 41 et 43;
• MUE n° 17 865 627 «QUEER» pour des produits compris dans la classe 3;
• l’enregistrement de la marque espagnole n M 3 509 313 MDE MARICONES DEL ESPACIO pour des produits compris dans la classe 9.
– La demanderesse affirme que les enregistrements ci-dessus présentent un contenu et un état d’esprit similaires à ceux de la marque de la demanderesse et sont réputés pouvoir être enregistrés pour des produits/services qui sont clairement comparables à la spécification de la demanderesse.
– L’argument de l’Office selon lequel le signe «MARICON PERDIDO» est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, est simplement incorrect et incohérent par rapport à la pratique antérieure de l’Office. Dès lors, la marque «MARICON PERDIDO» devrait être considérée comme pouvant être enregistrée. Toutefois, si la chambre de recours devait confirmer la conclusion de l’Office, la demanderesse demande à la chambre de recours de préciser les raisons pour lesquelles chacun des enregistrements précités peut être enregistré, alors qu’en revanche, la marque de la demanderesse est considérée comme contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.
Conclusion
– La demanderesse fait valoir que l’examinateur a commis une erreur en concluant que la marque «MARICON PERDIDO» doit être refusée conformément à l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE pour les produits et services demandés. Ainsi qu’il ressort de ce qui précède, la marque demandée n’est absolument pas contraire aux bonnes mœurs.
– La demanderesse demande à la chambre de recours d’accueillir le recours, d’annuler la décision attaquée et d’autoriser l’enregistrement de la demande de marque de l’Union européenne n° 18 234 526.
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Motifs de la décision
6 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans la présente décision doivent être considérées comme renvoyant au RMUE (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009, tel que modifié.
7 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du
RMUE. Il est donc recevable.
8 Conformément à l’article 37 du règlement délégué 2017/1430, la présente affaire est renvoyée à la grande chambre.
9 La chambre de recours souligne que le degré de complexité juridique de l’affaire en cause, son importance et les circonstances spécifiques, dont notamment l’arrêt antérieur de la Cour de justice du 27 février 2020, C-240/18 P, «Fack Ju Göhte», qui pourrait avoir une incidence grave sur cette affaire, justifient que l’affaire soit entendue par la grande chambre de recours.
10 L’objet de la présente affaire est l’examen de la marque demandée au regard des motifs de refus d’enregistrement des marques de l’Union européenne, en particulier les motifs d’ordre public ou de bonnes mœurs visés à l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE.
11 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, les marques qui sont contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs sont refusées à l’enregistrement. En outre, il résulte de l’article 7, paragraphe 2, dudit règlement que les motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE sont applicables même s’ils n’existent que dans une partie de l’Union.
12 En outre, le considérant 21 du règlement (UE) 2015/2424 dispose ce qui suit: «(21)
[…] En outre, le présent règlement devrait être appliqué de façon à garantir le plein respect des libertés et droits fondamentaux, en particulier la liberté d’expression».
13 Le considérant 21 du règlement 2017/1001 reproduit textuellement le libellé du considérant 21 du règlement 2015/2424 figurant au paragraphe précédent.
14 La division d’examen a conclu, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, de ne pas enregistrer le signe verbal «MARICON PERDIDO», non pas au motif que le signe pourrait être contraire à l’ordre public, mais au seul motif qu’il serait contraire aux bonnes mœurs.
15 S’agissant de ce motif de refus au titre de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, il convient de rappeler que, la notion de «bonnes mœurs» n’étant pas définie par le règlement (UE) 2017/1001, elle doit être interprétée à la lumière de son sens habituel et du contexte dans lequel elle est généralement utilisée. En ce sens, ce concept renvoie, dans son acception habituelle, aux valeurs et normes morales fondamentales auxquelles une société adhère à un moment donné. Ces valeurs et normes, qui sont susceptibles de changer dans le temps et de varier dans l’espace, devraient être déterminées en fonction du consensus social qui prévaut dans cette société au moment de l’évaluation. Lors de cette détermination, il convient de tenir dûment compte du contexte social, y compris, le cas échéant, des diversités culturelles, religieuses ou philosophiques qui le caractérisent, afin d’évaluer objectivement ce que cette société considère comme moralement acceptable à un moment précis.
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16 En outre, dans le cadre de l’application de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, l’examen de la question de savoir si un signe, pour lequel l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne est demandé, est contraire aux bonnes mœurs requiert un examen de tous les éléments propres à l’espèce afin de déterminer comment le public pertinent percevrait un tel signe si celui-ci était utilisé en tant que marque pour les produits ou services revendiqués.
17 À cet égard, pour relever du champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, il ne suffit pas que le signe concerné soit considéré comme étant de mauvais goût. Il doit, au moment de l’examen, être perçu par le public pertinent comme étant contraire aux valeurs morales et aux normes sociales fondamentales telles qu’elles existent à ce moment précis.
18 Pour déterminer si tel est le cas, l’examen doit être fondé sur la perception d’une personne raisonnable ayant des seuils moyens de sensibilité et de tolérance, en tenant compte du contexte dans lequel la marque peut être rencontrée et, le cas échéant, des circonstances particulières de la partie de l’Union concernée. À cette fin, sont pertinents des éléments tels que la législation et les pratiques administratives, l’opinion publique et, le cas échéant, la manière dont le public pertinent a réagi dans le passé à ce signe ou à des signes similaires, ainsi que tout autre facteur susceptible de permettre d’évaluer la perception de ce public.
19 En effet, l’examen à effectuer ne saurait se limiter à une appréciation abstraite de la marque demandée, voire de certains de ses éléments, mais il doit être établi, en particulier lorsqu’un demandeur s’est fondé sur des éléments susceptibles de mettre en doute le fait que cette marque est perçue par le public pertinent comme contraire aux bonnes mœurs, que l’usage de cette marque dans le contexte social concret et actuel serait effectivement perçu par ce public comme étant contraire aux valeurs morales fondamentales et aux normes de la société.
20 En l’espèce, la marque demandée est une marque verbale composée des deux mots «MARICON» et «PERDIDO». Les produits et services énumérés au paragraphe 1 pour lesquels la protection est demandée s’adressent principalement au grand public, y compris les enfants et les jeunes de moins de 18 ans.
21 À cet égard, il est notoire que le consommateur hispanophone pertinent comprendrait le terme «Maricón» comme «queer» ou «pédé», ce qui, comme établi par la Real Academia Española (RAE) (https://dle.rae.es/maric%C3%B3n), a la signification suivante: «adjetivo, despectivo, malsonante y usado también como insulto». Cette définition se traduit en français par «adjectif, méprisant, grossier et aussi utilisé comme une insulte».
22 Ce terme est également associé au mot «marica», qui est également décrit comme « 
1. feminado (que se parece a las mujeres), 2. Dicho de un hombre: apocado, falto de coraje, pusilánine o medroso, 3. Dicho de un hombre: homosexuel, usado también como insulto». (https://dle.rae.es/marica#AV7YDtA). Cette définition est également traduite en anglais par «1. efféminé (qui ressemble à une femme), 2. se dit d’un homme: timide, manquant de courage, sensible ou timoré, 3. se dit d’un homme: homosexuel, aussi utilisé comme une insulte».
23 En outre, le terme «perdido», «lost» en anglais (perdu), sera compris par le public espagnol comme signifiant «4. Pospuesto a un adjetivo, frecuentemente peyorativo, se usa para enfatizar su signifiado (Tonto perdido, Enamorada Perdida). 5. Dicho de una persona: De conducta relejada e inmoral. 6. Dicho de una persona: Echada
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a perder». Cette définition est également traduite en anglais par «4. Appliqué à un adjectif, souvent péjoratif, il est utilisé pour souligner sa signification (pédale perdue, amant perdu). 5. se dit d’une personne: comportement détendu et immoral. 6. se dit d’une personne: gâté».
24 Les mots «maricón perdido» en espagnol équivalent à «pédale perdue» ou «pédé perdu» et ce terme forme une expression grossière et offensante que les gens devraient éviter d’utiliser.
25 La cinquième chambre de recours partage l’avis de la division d’examen selon lequel la signification de chaque mot et de leur combinaison est évidente pour toute personne hispanophone et, par conséquent, la marque demandée n’est pas ambiguë. Il n’y a rien qui puisse modifier le caractère offensant du signe demandé dans l’esprit des consommateurs hispanophones pertinents.
26 Il ressort d’un examen préliminaire de ces termes que la société espagnole continue de nos jours à accorder une connotation offensante au terme «maricón». En particulier l’expression «maricón perdido» (pédé perdu). Cela ressort non seulement de la signification de l’expression elle-même, mais aussi d’articles de presse actuels.
27 À titre d’exemple, l’article de presse «Orgullo LGTB: por qué los gais nos llamamos maricón entre nosotros (y por qué los heteros no pueden hacerlo)» du magazine GQ souligne que le terme «maricón» ne s’est pas encore totalement débarrassé de son caractère offensant et insultant
(https://www.google.es/amp/s/www.revistagq.com/noticias/articulo/por-que-los- gays-se-llaman-maricon%3famp).
28 Cela ressort clairement de situations récentes, comme le cas du joueur de l’équipe nationale espagnole de water polo, Víctor Gutiérrez, qui a souffert d’un épisode d’homophobie, un joueur l’ayant traité à plusieurs reprises de «maricón» (https://elpais.com/deportes/2021-04-18/el-jugador-de-waterpolo-victor-gutierrez- estalla-basta-ya-de-insultos-homofobos.html).. En conséquence, la Fédération royale espagnole de natation a infligé la première sanction pour comportement homophobe en Espagne (https://www.elespanol.com/deportes/otros- deportes/20210430/nemanja-ubovic-sancionado-historia-deporte-insultos- homofobos/577693481_0.html).
29 En outre, cette affirmation est étayée par l’arrêt n° 646/2017 du 20 juillet 2017 de la Cour provinciale de Barcelone, neuvième section, et par d’autres arrêts
(https://www.lavanguardia.com/vida/20200527/481428463641/observatorio- contra-homofobia-aplaude-sentencia-contra-acosadores-a-vigilante.html) condamnant des infractions homophobes utilisant le terme «maricón» (pédé).
30 Toutefois, ainsi que la Cour de justice l’a indiqué dans l’arrêt C-240/18 P mentionné au paragraphe 9, et contrairement à ce qu’a conclu le Tribunal (24/01/2018,
T-69/17, Fack Ju Göhte, EU:T:2018:27, § 29), la liberté d’expression, consacrée à l’article 11 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, doit être prise en considération lors de l’application de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE.
31 Une telle constatation est d’ailleurs corroborée par le considérant 21 du règlement (UE) 2015/2424, qui a modifié le règlement (CE) n° 207/2009, ainsi que par le considérant 21 du règlement (UE) 2017/1001, qui soulignent tous deux expressément la nécessité d’appliquer ces règlements de manière à assurer le plein respect des libertés et droits fondamentaux, notamment de la liberté d’expression.
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32 En l’espèce, la demanderesse fait valoir que, s’il est vrai que, par le passé, le terme «Maricon perdido» était une expression homophobe utilisée à l’égard d’hommes qui ne pouvaient pas être rééduqués à l’hétérosexualité, il est également vrai que, de nos jours, ce même terme a évolué pour devenir une expression ironique utilisée par les homosexuels eux-mêmes, pour rire de leur propres manières «efféminées».
33 À cette fin, la demanderesse fournit des éléments de preuve à l’appui du fait que le terme «Maricón» a transcendé sa signification littérale ou historique originale et qu’il est désormais couramment utilisé au sein de la communauté LGBTQ espagnole qui se l’approprie pour créer une prise de conscience ainsi que pour lutter contre les préjugés et l’oppression. À cet égard, le sens offensant qui lui est attribué par la division d’examen serait obsolète et ne correspondrait manifestement pas à la signification claire que le consommateur raisonnable attribue à la marque, lequel serait plus enclin à s’arrêter et à penser à la marque «MARICON PERDIDO» et à y voir un message d’émancipation et de compassion.
34 Selon la demanderesse, c’est d’autant plus le cas, compte tenu du contexte ci-après, dans lequel la demande sera utilisée, à savoir comme titre d’une émission télévisée. L’émission est décrite comme suit:
«une série de fiction basée sur les mémoires de Bob Pop, écrivain, critique et personnalité de la télévision espagnole. L’histoire du passage à l’âge adulte d’un jeune adolescent gay qui se bat pour trouver sa place dans la société espagnole folle, conservatrice, et contradictoire des années 80».
35 Par conséquent, à la lumière de ce qui précède et du manque de cohérence entre la jurisprudence constante du Tribunal et de la Cour de justice sur l’équilibre entre les motifs absolus de refus de marques sur le fondement de l’existence d’une violation des bonnes mœurs au titre de l’article 7, paragraphe 1, point f), du règlement (UE) 2017/1001 et le droit à la liberté d’expression au titre de l’article 11 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la cinquième chambre de recours estime qu’il convient de renvoyer l’affaire devant la grande chambre de recours.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
renvoie l’affaire devant la grande chambre de recours.
Signature Signature Signature
V. Melgar R. Ocquet C. Govers
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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