LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 22 juillet 2022
dans l’affaire R 2006/2021-5
Amazonen-Werke H. Dreyer SE & Co. KG Am Amazonenwerk 9-13
49205 Hasbergen-Gaste
titulaire de l’enregistrement (Allemagne) international/requérante représentée par Grünecker Patent- und Rechtsanwälte PartG mbB, Leopoldstr. 4, 80802 München (Allemagne)
RECOURS concernant l’enregistrement international n° 1 461 516 désignant l’Union européenne
LA CINQUIEME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), A. Pohlmann (rapporteur) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de la procédure: anglais
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décision
Résumé des faits
1 Amazonen-Werke H. Dreyer GmbH & Co. KG, qui a ensuite changé son nom en
Amazonen-Werke H. Dreyer SE & Co. KG (la «titulaire de l’enregistrement international»), a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque reproduite ci-dessous, avec une date de désignation au 8 février 2019 et en invoquant la priorité de l’enregistrement allemand
n° 30 2011 063 586 du 7 décembre 2018:

(la «marque contestée») pour la liste de produits suivante:
Classe 7 – Machines et instruments agricoles, à savoir pulvérisateurs agricoles.
2 La titulaire de l’enregistrement international a revendiqué les couleurs suivantes:
Vert (Pantone 7742 C) et orange (Pantone 1505 C).
3 La titulaire de l’enregistrement international a décrit la marque contestée comme suit:
La marque se compose d’une combinaison des couleurs vert (Pantone 7742C) et orange (Pantone 1505C); le cadre des buses de support y compris le cadre de pulvérisation du terrain est en vert; accessoires du cadre, y compris porte-injecteurs, le récipient et la housse sont en orange.
4 La titulaire de l’enregistrement international a maintenu sa demande aux fins de la désignation en dépit du refus provisoire total et d’office d’accorder la protection, prononcé par l’examinateur, conformément à l’article 193 du RMUE.
5 Le 17 novembre 2021, l’examinateur a rendu une décision (la «décision attaquée») refusant intégralement une protection à la marque contestée dans l’Union européenne, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE et de l’article 182 du RMUE. La décision reposait sur les conclusions suivantes:
eu égard à la description de la marque contestée, l’Office considère qu’il s’agit d’une marque de couleur et qu’elle doit être analysée en tant que telle.
En ce qui concerne l’enregistrement comme marques de couleurs en tant que telles, sans délimitation dans l’espace, le fait que le nombre de couleurs effectivement disponibles soit limité signifie qu’un petit nombre
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d’enregistrements de marques pour certains services ou produits pourrait épuiser toute la palette des couleurs disponibles.
Il existe un intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé.
Les couleurs vert et orange sont couramment utilisées pour un large éventail de machines agricoles, comme le montrent les exemples suivants:
a) http://tierre.lemonfour.it/?id_pagina=287&id_pagina_2=307&id_pagina_ 3=337&id_pagina_4=364&Lang=_2
b) https://www.serratmulchers.com/green-spaces-mulchers/
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c) https://www.kuhn.es/cultivos-extensivos/aperos-de-trabajo-de- suelo/preparadores-del-lecho-de-siembra/fresadoras/el-122-el-402-r
Une couleur en soi n’est normalement pas intrinsèquement apte à distinguer les produits d’une entreprise particulière et un caractère distinctif sans aucun usage préalable est inconcevable, sauf dans des circonstances exceptionnelles, et ce, en particulier lorsque le nombre de produits ou de services pour lesquels la marque est demandée est très restreint et que le marché pertinent est très spécifique.
Étant donné que la combinaison de couleurs est couramment utilisée pour la vaste catégorie des machines agricoles en général, il en va de même pour la sous-catégorie des pulvérisateurs agricoles, lesquels sont fabriqués par les mêmes entreprises, proposés dans les mêmes points de vente et aux mêmes clients.
Même si le public pertinent est spécialisé, on ne saurait en conclure qu’un caractère distinctif plus faible du signe est suffisant.
L’utilisation de couleurs différentes par des concurrents pour leurs produits est totalement dénuée de pertinence aux fins de l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque et doit être analysée dans le cadre de la détermination du caractère distinctif acquis par l’usage.
Partant, il est peu probable que ces couleurs soient remarquées et mémorisées par les consommateurs pertinents, à savoir les consommateurs professionnels de l’ensemble de l’Union européenne travaillant dans le domaine agricole, comme une indication de l’origine commerciale. En outre, les nuances/Pantones de la marque demandée ne sont pas sensiblement différentes des nuances/Pantones de vert et d’orange couramment utilisées dans le secteur auquel appartiennent les produits.
La marque contestée est dépourvue de caractère distinctif sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne et pour tous les produits visés par la demande.
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Une fois la présente décision devenue définitive, la procédure reprendra aux fins de l’examen de la demande subsidiaire fondée sur l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
6 Le 1er décembre 2021, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée et, le 15 mars 2022, elle a déposé le mémoire exposant les motifs du recours. Elle demande que la décision attaquée soit annulée et que la publication de la marque contestée soit autorisée pour l’ensemble des produits énumérés sur la liste.
Motifs du recours
7 Les arguments avancés par la titulaire de l’enregistrement international dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Selon l’arrêt Libertel C-104/01, pour apprécier si une marque de couleur demandée en elle-même possède un caractère distinctif au sens de l’article 3, paragraphe 1, point b), et de l’article 3, paragraphe 3, de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, il y a lieu de procéder à un examen concret, en tenant compte de toutes les circonstances du cas d’espèce, si la marque est demandée pour un grand nombre de produits et de services ou pour un produit ou un service spécifique et, notamment de l’usage qui a été fait de la marque.
La titulaire de l’enregistrement international ne sollicite une protection de la marque contestée que pour un seul type de produit spécifique, à savoir les pulvérisateurs agricoles. Le marché pertinent est très spécifique, à savoir les consommateurs professionnels travaillant dans le domaine de l’agriculture. Compte tenu du fait que les clients regardent généralement de loin les pulvérisateurs agricoles, il est courant d’utiliser une couleur ou une combinaison de couleurs pour indiquer l’origine des produits, plutôt qu’un mot difficilement visible.
Aucun des concurrents de la titulaire de l’enregistrement international n’utilise la combinaison de couleurs «orange/vert», car il ne s’agit pas de couleurs courantes pour les pulvérisateurs agricoles. Les clients des milieux concernés savent pertinemment que la combinaison de couleurs «orange/vert» n’est utilisée que par la titulaire de l’enregistrement international.
Les concurrents de la titulaire de l’enregistrement international utilisent des couleurs différentes pour leurs produits (document 2). L’examinateur s’est référé uniquement aux couleurs utilisées pour les machines agricoles en général et a considéré que les «pulvérisateurs agricoles» étaient inclus dans la catégorie générale des machines agricoles. Aucun des extraits de l’internet mentionnés par l’examinateur ne se référait à des pulvérisateurs agricoles. Ainsi que les éléments de preuve produits par la titulaire de l’enregistrement international le montrent, les couleurs utilisées pour les pulvérisateurs agricoles sont différentes. Les éléments de preuve relatifs aux couleurs ou aux
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combinaisons de couleurs utilisées sur le marché pertinent fournissent des informations spécifiques et étayées sur la situation concrète.
Les concurrents utilisent des couleurs ou des combinaisons de couleurs différentes comme indication de l’origine des produits. Qui plus est, les vernis pour machines agricoles sont même vendus en référence aux fabricants. Il est possible d’acheter un vernis à résine synthétique de la couleur «Amazon Orange» ou «Amazon Green» appartenant à la catégorie «Amazon», mais aussi le vernis «Lemken blue» se rapportant à l’un des concurrents de la titulaire de l’enregistrement international, par exemple www.wamo-shop.de (document 9). L’utilisation d’une couleur est donc de la plus haute importance sur le marché pertinent.
Dans les directives relatives à l’examen devant l’Office, Partie B, Examen, Motifs absolus de refus, marques «non traditionnelles», 2.4. marques de
couleur, l’Office fait référence à la MUE n° 9 045 907 , enregistrée le 26 octobre 2010 pour des produits compris dans la classe 12, à titre d’exemple de signe acceptable. Il indique explicitement que cette marque peut aussi servir comme exemple d’une marque formée d’une combinaison de couleurs, en montrant comment cette combinaison apparaît sur les produits: «La marque consiste en une combinaison des couleurs rouge, noire et grise appliquée sur la surface extérieure d’un tracteur, à savoir le rouge pour le capot, le toit et les passages de roues, le gris clair et le gris foncé pour une bande horizontale sur le capot, et le noir sur la grille avant du capot, le châssis et les garnitures verticales, tels que représentés dans l’illustration jointe à la demande».
L’Office a enregistré les marques comparables suivantes:
a) la marque de l’Union européenne n° 466 995 , demandée le 10 février 1997 et enregistrée le 30 mars 2000 pour, notamment, des
«outils électriques et leurs outils à fixer» compris dans la classe 7;
b) la marque de l’Union européenne n° 2 825 099 , demandée le 13 septembre 2002 et enregistrée le 14 juin 2005 pour des produits et services compris dans les classes 7, 11, 35 et 37, incluant les «filtres pour substances gazeuses et liquides, en particulier l’air, le gaz, le carburant ou l’huile, pour moteurs ou machines» compris dans la classe 7;
c) la marque de l’Union européenne n° 3 396 801 , demandée le 16 octobre 2003 et enregistrée le 8 mai 2008 pour des produits compris dans les classes 7, 8 et 9, y compris des «tondeuses à gazon» comprises dans la classe 7;
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d) la marque de l’Union européenne n° 3 425 311 , demandée le 29 octobre 2003 et enregistrée le 17 décembre 2008 pour entre autres, des
«marteaux perforateurs pour profils dans le domaine de la construction» compris dans la classe 7;
e) la marque de l’Union européenne n° 5 643 333 , demandée le 26 janvier 2007 et enregistrée le 17 novembre 2008 pour des produits compris dans les classes 6, 7, 11 et 20, y compris des «machines et installations pour les technologies de l’énergie et de l’environnement» comprises dans la classe 7;
f) la marque de l’Union européenne n° 6 866 131 , demandée le 25 avril 2008 et enregistrée le 22 janvier 2009 pour des «griffes de hissage, levage et de traction (arrimage) et autres instruments, appareils et installations de hissage, levage et traction (arrimage)» compris dans la classe 7.
g) la marque de l’Union européenne n° 7 472 723 , demandée le 19 décembre 2008 et enregistrée le 10 août 2011 pour des
«tronçonneuses» comprises dans la classe 7;
h) la marque de l’Union européenne n° 9 388 877 , demandée le 3 septembre 2010 et enregistrée le 15 août 2011 pour des «tronçonneuses; machines à tronçonner» comprises dans la classe 7;
i) la marque de l’Union européenne n° 11 849 791 , demandée le 13 mai 2013 et enregistrée le 11 juin 2015 pour des produits compris dans les classes 7 et 12, notamment des «machines agricoles et appareils agricoles, en particulier moissonneuses-batteuses, ramasseuses- faucheuses, presses à mettre en balles, véhicules de transport agricole, chargeurs, machines de tonte, faneuses et andaineuses, machines et appareils de traitement des sols, machines à ensemencer, appareils d’épandage d’engrais et de produits phytopharmaceutiques, ainsi que leurs pièces et composants, compris dans la classe 7»;
j) la marque de l’Union européenne n° 16 506 181 , demandée le 23 mars 2017 et enregistrée le 29 novembre 2017 pour des produits compris dans les classes 7, 9 et 11, notamment des «outils à commande électrique; outils électriques d’extérieur pour le jardinage et le gazon; balayeuses [machines]; vaporisateurs» compris dans la classe 7;
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k) la marque de l’Union européenne n° 18 124 661 , demandée le 12 septembre 2019 et enregistrée le 5 février 2020 pour des produits et services compris dans les classes 7, 9, 12, 35 et 44, y compris les
«machines agricoles; machines-outils agricoles» comprises dans la classe 7;
l) la marque de l’Union européenne n° 18 275 772 , demandée le 22 juillet 2020 et enregistrée le 23 février 2021 pour des «grappins à bois et pinces à bois destinés à la sylviculture» compris dans la classe 7.
Ce n’est que dans l’hypothèse où la marque contestée serait considérée comme dépourvue de caractère distinctif et que cette décision deviendrait définitive, qu’il est demandé de reprendre la procédure d’examen concernant la revendication du caractère distinctif acquis par l’usage.
Motifs de la décision
8 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1) codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
9 Le recours est conforme aux articles 66 et 67, à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 193 du RMUE. Il est recevable.
10 Cependant, le recours est dénue de fondement.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
11 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement «les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif». Il en va de même si la marque contestée est un enregistrement international désignant l’Union (article 182 et article 193, paragraphes 1 et 6, du RMUE).
12 Le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que cette marque permet d’identifier les produits et services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises
[29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs (3D), EU:C:2004:258, § 34;
13/09/2010, T-97/08, Colour (shade of orange) II, EU:T:2010:396, § 28].
13 Aux fins de déterminer si une couleur en elle-même ou une combinaison de couleurs est propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il faut apprécier si les couleurs en elles-mêmes ou les combinaisons de couleurs sont susceptibles de transmettre des informations précises, notamment quant à l’origine d’un produit ou d’un service [06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244,
§ 39; 24/06/2004, C-49/02, Blau/Gelb, EU:C:2004:384, § 37; 13/09/2010, T-
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97/08, Colour (shade of orange) II, EU:T:2010:396, § 30; 27/09/2018, T-595/17, GELB-GRAU (fig.), EU:T:2018:609, § 19].
14 À cet égard, il convient de rappeler que, si les couleurs ou les combinaisons de couleurs sont propres à véhiculer certaines associations d’idées et à susciter des sentiments, en revanche, de par leur nature, elles sont peu susceptibles de communiquer des informations précises. Elles le sont d’autant moins qu’elles sont habituellement et largement utilisées dans la publicité et dans la commercialisation des produits et des services pour leur pouvoir attractif, en dehors de tout message précis [06/05/2003, C104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 40; 24/06/2004, C-
49/02, Blau/Gelb, EU:C:2004:384, § 38; 13/09/2010, T-97/08, Colour (shade of orange) II, EU:T:2010:396, § 31; 10/09/2015, T-143/14, YELLOW (col.), EU:T:2015:616, § 35; 27/09/2018, T-595/17, GELB-GRAU (fig.),
EU:T:2018:609, § 22].
15 La perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même dans le cas d’un signe constitué par une couleur ou une combinaison de couleurs en elle-même que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. En effet, si le public a l’habitude de percevoir, immédiatement, des marques verbales ou figuratives comme des signes identificateurs de l’origine commerciale du produit, il n’en va pas nécessairement de même lorsque le signe se confond avec l’aspect extérieur des produits ou lorsque le signe est simplement composé d’une ou de plusieurs couleurs utilisées pour indiquer des produits ou des services [06/05/2003, C-
104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 65; 21/10/2004, C-447/02 P, Colour (shade of orange), EU:C:2004:649, § 78; 13/09/2010, T-97/08, Colour (shade of orange) II,
EU:T:2010:396, § 32; 10/09/2015, T-143/14, YELLOW (marque de couleur),
EU:T:2015:616, § 24; 28/10/2009, T-137/08, Green/Yellow, EU:T:2009:417,
§ 29].
16 Dans le cas d’une couleur ou d’une combinaison de couleurs, l’existence d’un caractère distinctif avant tout usage ne pourrait se concevoir que dans des circonstances exceptionnelles, et notamment lorsque le nombre des produits ou des services pour lesquels la marque est demandée est très limité et que le marché pertinent est très spécifique [06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244,
§ 66; 21/10/2004, C-447/02 P, Colour (shade of orange), EU:C:2004:649, § 79;
13/09/2010, T-97/08, Colour (shade of orange) II, EU:T:2010:396, § 33;
10/09/2015, T-143/14, YELLOW (marque de couleur), EU:T:2015:616, § 25;
27/09/2018, T-595/17, GELB-GRAU (fig.), EU:T:2018:609, § 23].
17 Il convient également de souligner que, dans la mesure où le droit de la marque constitue un élément essentiel du système de concurrence non faussé établi par le traité, les droits et les facultés que la marque confère à son titulaire doivent être examinés en fonction de cet objectif. Or, compte tenu de la circonstance que la marque enregistrée confère à son titulaire, pour des produits et des services déterminés, un droit exclusif lui permettant de monopoliser le signe enregistré comme marque sans limitation dans le temps, la possibilité d’enregistrer une marque peut faire l’objet de restrictions fondées sur l’intérêt public [06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 48-50; 13/09/2010, T-97/08, Couleur (nuance d’orange) II, EU:T:2010:396, § 34].
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18 À cet égard, le nombre réduit des couleurs effectivement disponibles a pour résultat qu’un petit nombre d’enregistrements en tant que marques pour des services ou des produits donnés pourrait épuiser toute la palette des couleurs disponibles. Un monopole aussi étendu ne serait pas compatible avec un système de concurrence non faussé, notamment en ce qu’il risquerait de créer un avantage concurrentiel illégitime en faveur d’un seul opérateur économique. Il convient donc de reconnaître dans le champ du droit des marques, un intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé [06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 54, 55; 13/09/2010,
T-97/08, Colour (shade of orange) II, EU:T:2010:396, § 35; 27/09/2018, T-595/17, GELB-GRAU (fig.), EU:T:2018:609, § 24].
19 Ce caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent [29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs (3D), EU:C:2004:258, § 35; 13/09/2010, T-97/08, Colour (shade of orange) II, EU:T:2010:396, § 29].
Le consommateur pertinent
20 Les produits en cause sont des «machines et instruments agricoles, à savoir pulvérisateurs agricoles» compris dans la classe 7. Un pulvérisateur agricole est un équipement utilisé pour appliquer des herbicides, des pesticides et des engrais sur les cultures agricoles. Ces produits s’adressent au public professionnel du secteur agricole, en particulier aux agriculteurs.
21 Le niveau d’attention du consommateur pertinent à l’égard des produits peut être considéré comme élevé en ce que des implications financières sont en jeu. Les produits sont des produits spécialisés ayant une longue durée de vie, qui ne seront achetés que quelquefois et après un examen attentif.
22 La perception d’une couleur en tant que telle ne suppose donc pas de connaissances linguistiques pour être «lue» ou comprise. Par conséquent, en ce qui concerne l’appréciation du caractère distinctif du signe demandé, le public à prendre en considération est celui des consommateurs de toute l’Union [25/09/14, T-171/12, Betonverschalung, EU:T:2014:817, § 45; 10/05/2016, T-806/14, Device of a square-shaped packaging (fig.), EU:T:2016:284, § 54; 23/09/2019, R 121/2019-5,
PANTONE 805 C, § 23].
Sur l’absence de caractère distinctif
23 La marque contestée a été enregistrée avec la désignation de couleur «vert
(Pantone 7742 C) et orange (Pantone 1505 C)» et avec la description suivante: «[l]a marque se compose d’une combinaison des couleurs vert (Pantone 7742C) et orange (Pantone 1505C); le cadre des buses de support y compris le cadre de pulvérisation du terrain est en vert; accessoires du cadre, y compris porte- injecteurs, le récipient et la housse sont en orange». Le signe contesté est une marque de couleur consistant dans la combinaison de deux couleurs appliquée aux produits contestés dans la répartition indiquée [24/03/2021, T-193/18, GREY AND
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ORANGE (col.), EU:T:2021:163, § 35, 41]. La demanderesse elle-même a reconnu que la protection demandée du signe en cause est une protection en tant que marque de couleur et non en tant que marque figurative (voir page 2 du mémoire de la demanderesse du 26 juillet 2019).
24 S’agissant de l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée, composée d’une combinaison de deux couleurs, il convient de considérer ladite marque dans son ensemble. Toutefois, cela ne s’oppose pas à un examen préalable de chacun des éléments dont elle est composée [T-595/17, GELB-GRAU (fig.),
EU:T:2018:609, § 32], à savoir les couleurs vert (Pantone 7742 C) et orange
(Pantone 1505 C).
25 Tout usage d’un signe, en particulier l’utilisation d’une combinaison de deux couleurs, ne constitue pas nécessairement un usage en tant que marque
(28/10/2009, T-137/08, Green/Yellow, EU:T:2009:417, § 35).
26 La couleur verte est une couleur de base. Sur l’ensemble du marché, l’utilisation de la couleur verte pour représenter l’écologie et la protection de l’environnement est habituelle et courante [11/04/2013, T-294/10, Carbon green, EU:T:2013:165,
§ 25; 27/02/2015, T-106/14, Greenworld, EU:T:2015:123, § 24; 28/01/2015, T-
655/13, Grün, EU:T:2015:49, § 39-40; 04/08/2020, 03/05/2017, T-36/16, GREEN
STRIPES ON A PIN (col.), EU:T:2017:295, § 45-46; 04/08/2020, R 2707/20195,
Farbmarke an sich, § 27]. Dans le même temps, la couleur verte, en tant qu’antithèse du rouge, de l’orange ou du jaune, est une couleur de référence qui symbolise une situation normale, dépourvue de problème, positive ou stable. Le vert est généralement utilisé pour indiquer des processus qui fonctionnent ou qui sont autorisés (04/08/2020, R 2707/20195, Farbmarke an sich, § 27). Il est également utilisé pour camoufler des bâtiments, des appareils ou des personnes dans la nature (28/01/2015, T-655/13, Grün, EU:T:2015:49, § 35).
27 La couleur orange, ainsi que les couleurs rouge et jaune, peuvent jouer un rôle fonctionnel pour augmenter la visibilité des produits concernés pour des raisons de sécurité routière (20/07/2017, T-612/15, RAPPRESENTAZIONE DI TRE
STRISCE VERTICALI, EU:T:2017:537, § 47). En outre, les couleurs rouge et orange sont souvent utilisées comme couleurs d’avertissement, par exemple pour attirer l’attention sur la dangerosité des pièces des produits pertinents (09/07/2003, T-234/01, Orange & Grau, EU:T:2003:202, § 33; 12/11/2010, T-405/09, Grau/Rot,
EU:T:2010:467, § 30, 34).
28 En ce qui concerne la marque contestée dans son intégralité, elle est composée d’une combinaison de deux couleurs qui, considérées individuellement, sont dépourvues de caractère distinctif. Rien n’indique que la combinaison prévaut sur la somme des éléments et que la combinaison de ces deux couleurs rendrait la marque contestée distinctive. La couleur orange est utilisée comme une couleur d’avertissement, tandis que la couleur verte est utilisée pour indiquer l’écologie et la protection de l’environnement, ainsi que pour servir de camouflage. Si les couleurs ne sont pas associées en ce sens, elles seront simplement perçues comme un élément de la finition des produits en cause (28/10/2009, T-137/08,
Green/Yellow, EU:T:2009:417, § 40).
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29 En tout état de cause, ainsi qu’il ressort des exemples cités par l’examinateur dans les motifs de refus (voir paragraphe 5, tiret 4, ci-dessus), l’utilisation du vert ou de l’orange ou d’une combinaison des deux est courante sur le marché des machines et instruments agricoles. La titulaire de l’enregistrement international n’est pas la seule à utiliser la combinaison de couleurs verte et orange sur ses machines et instruments agricoles, mais aussi, à tout le moins, ses concurrents: Tierre, Serratmulchers, Kuhn ou Claas. La titulaire de l’enregistrement international elle- même (voir paragraphe 7, septième tiret, exemples i et j) et la jurisprudence du Tribunal confirment que les concurrents de la titulaire de l’enregistrement international Claas, Techtronic Cordless, BCS et Deere utilisent la couleur verte seule (marque de l’Union européenne n° 11 849 791) ou en combinaison avec une autre couleur pour des machines et instruments agricoles ou des pulvérisateurs
(28/10/2009, T-137/08, Green/Yellow, EU:T:2009:417, § 1, 3; marque de l’Union européenne n° 16 506 181).
30 Par souci d’exhaustivité uniquement, et à titre de simple confirmation du fait déjà suffisamment documenté ci-dessus que les produits pertinents sont commercialisés dans les couleurs verte et orange, seules ou en combinaison, la chambre renvoie aux conclusions d’une recherche sur l’internet du 4 juillet 2022:
a) https://mdlandmaschinen.de/produkt/kr-selbstfahrende-feldspritze-phb/
b) https://www.dammann-technik.de/classic/
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c) https://kes.kubota-eu.com/agriculture/implementos/xms18-xms110-xms112/
d) https://www.agriexpo.online/fr/prod/mfherpa/product-184904-86197.html
e) https://agriavis.com/produit-9312-pulverisateurs+traines-caruelle- olympia+600s.html
f) https://general-agricola.es/112/nebulizador-suspendido-neotwin.html
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g) https://www.interempresas.net/horticola/Articulos/165573-Gama-presenta-el- nuevo-pulverizador-suspendido-PROsprayer-2.html
h) https://www.agriaffaires.net/usado/sulfatadoras/42302821/caffini-800-lt.html
i) https://www.agriaffaires.net/nuevo/pulverizador/42591023/caffini-synthesis-
2000.html
31 Lorsque les couleurs qui composent la marque sont usuelles pour les produits ou services invoqués par cette marque, elles sont alors moins aptes à indiquer l’origine de ces produits ou de ces services [27/09/2018, T-595/17, GELB-GRAU (fig.),
EU:T:2018:609, § 60].
32 Ainsi qu’il est indiqué ci-dessus, il n’est pas rare de rencontrer des machines agricoles portant la combinaison des deux couleurs de la marque contestée ou de l’une d’entre elles, ou dans des nuances similaires. Il y a lieu de considérer qu’en
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raison de leur banalité, les couleurs orange ou verte ou une combinaison des deux ne permettront pas au public pertinent de distinguer immédiatement et avec certitude les pulvérisateurs agricoles de la titulaire de l’enregistrement international d’autres machines agricoles en général ou des pulvérisateurs agricoles commercialisés en particulier par les concurrents de la demanderesse (28/10/2009,
T-137/08, Green/Yellow, EU:T:2009:417, § 33; 12/11/2010, T-404/09, colours grey and red, EU:T:2010:466, § 28). Au contraire, il percevra les couleurs revendiquées comme une couleur fournissant un avertissement (pour la couleur orange, voir paragraphe 27 ci-dessus) associée à une couleur utilisée pour camoufler des produits ou pour se référer à l’écologie (couleur verte, voir paragraphe 26 ci-dessus) ou simplement comme un élément de la finition des produits en cause. La marque contestée ne sera pas perçue comme une indication de l’origine et n’est pas distinctive en elle-même.
33 Les observations de la titulaire de l’enregistrement international ne sauraient remettre en cause ces conclusions.
34 La titulaire de l’enregistrement international fait grief à l’examinateur de n’avoir fait référence qu’aux couleurs utilisées pour les machines agricoles en général et pas à celles utilisées notamment pour les produits très spécifiques «pulvérisateurs agricoles». La titulaire de l’enregistrement international a simplement fait valoir, mais n’a pas prouvé de manière convaincante, que les couleurs utilisées pour les pulvérisateurs agricoles sont différentes des couleurs utilisées pour les machines et instruments agricoles en général. L’argument de la titulaire de l’enregistrement international, selon lequel certains concurrents utilisent d’autres couleurs que le vert ou l’orange sur leurs pulvérisateurs agricoles, ne prouve pas qu’il existe d’autres concurrents qui utilisent effectivement le vert ou l’orange ou une combinaison des deux. En tout état de cause, la titulaire de l’enregistrement international n’a pas expliqué de manière convaincante les raisons pour lesquelles les couleurs utilisées dans le sous-groupe des pulvérisateurs agricoles devraient être différentes des couleurs utilisées pour les machines ou les instruments agricoles en général. La simple présentation d’exemples d’utilisation d’autres couleurs pour des pulvérisateurs agricoles par des concurrents de la titulaire de l’enregistrement international ne fournit aucune information quant aux raisons pour lesquelles des couleurs différentes devraient être utilisées pour la sous-catégorie des pulvérisateurs agricoles et pour la catégorie générale des machines et instruments agricoles. La charge de fournir ces informations spécifiques incombe à la titulaire de l’enregistrement international, puisqu’elle est beaucoup mieux placée pour le faire et compte tenu de sa connaissance approfondie du marché [09/09/2020, T-
187/19, Colour Purple-2587C (col), EU:T:2020:405, § 53; 13/09/2010, T-97/08,
Colour (shade of orange) II, EU:T:2010:396, § 46; 09/10/2002, T-173/00, shade of orange, EU:T:2002:243, § 39].
35 En ce qui concerne l’argument de la titulaire de l’enregistrement international, selon lequel la combinaison de couleurs en cause n’avait été utilisée par aucun autre concurrent, il convient de rappeler que la nouveauté ou l’originalité ne sont pas des critères pertinents pour l’appréciation du caractère distinctif d’une marque
[09/09/2020, T-187/19, Colour Purple 2587 C (col), EU:T:2020:405, § 54]. Il convient plutôt d’apprécier si la marque contestée est perçue comme une indication de l’origine commerciale des produits. En tout état de cause, ainsi qu’il ressort des considérations exposées au paragraphe 30 ci-dessus, les couleurs vert ou orange ou
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une combinaison des deux sont effectivement utilisées par des concurrents sur le marché pertinent.
36 L’argument de la titulaire de l’enregistrement international, selon lequel les clients des milieux concernés savent pertinemment que la combinaison de couleurs «orange/vert» n’est utilisée que par la titulaire de l’enregistrement international, doit être apprécié dans le contexte du caractère distinctif acquis par l’usage et non dans le cadre de l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque.
37 La titulaire de l’enregistrement international fait référence à la marque de l’Union
européenne n° 9 045 907 , qui est citée dans les directives relatives à l’examen des marques de l’Union européenne comme exemple de marque de couleur. Il convient de noter que les directives ne sont que la codification d’une procédure que la première instance de l’EUIPO a l’intention de suivre. Ses dispositions ne peuvent donc ni prévaloir sur les dispositions juridiques ni même infléchir l’interprétation de celles- ci par le juge de l’Union. Au contraire, les directives elles-mêmes doivent être interprétées conformément à la réglementation applicable et à la jurisprudence du Tribunal (27/06/2012, T-523/10, My baby,
EU:T:2012:326, § 29; 16/12/2015, T-491/13, Trident PURE/PURE et al.,
EU:T:2015:979, § 81; 14/06/2018, T-165/17, EMCURE/Emcur et al.,
EU:T:2018:346, § 52). Les chambres de recours sont appelées à fonder la légalité de leurs décisions uniquement sur les dispositions du droit de l’Union, tel qu’interprété par le juge de l’Union (19/01/2012, C-53/11 P, R10, EU:C:2012:27,
§ 57; 22/11/2018, T-59/18, FEMIVIA/FEMIBION INTIMA et al.,
EU:T:2018:821, § 35).
38 Enfin, la titulaire de l’enregistrement international fait référence à des enregistrements de MUE qu’elle considère comme similaires et qui devraient être considérés comme des indicateurs du caractère enregistrable de la marque contestée. Les décisions concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, la légalité de ces décisions ne doit être appréciée que sur la base de ce règlement, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non pas sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office
[30/11/2017, T-101/15 – T-102/15, Blue and Silver (colour mark),
EU:T:2017:852, § 97; 20/07/2017, T-612/15, RAPPRESENTAZIONE DI TRE
STRISCE VERTICALI, EU:T:2017:537, § 71]. Bien que l’Office doive tenir compte de l’existence de marques similaires, voire identiques, il n’est lié par aucun enregistrement antérieur. En particulier, les chambres de recours ne sauraient en tout état de cause être liées par les décisions d’instances inférieures de l’EUIPO (22/05/2014, T-228/13, exact, EU:T:2014:272, § 48).
39 Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus (10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139,
§ 77 et la jurisprudence citée).
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40 En tout état de cause, les exemples cités par la titulaire de l’enregistrement international (voir paragraphe 7, tiret 7, ci-dessus) concernent des affaires qui ne sont pas exactement comparables au cas d’espèce. En effet, dans tous les exemples, à l’exception des points i), j) et k), les produits ou services sont différents. Dans la mesure où la classe 7 regroupe des produits très différents, le fait que des combinaisons de couleurs aient déjà fait l’objet d’enregistrements pour cette classe de produits n’est pas nécessairement pertinent pour l’appréciation du caractère distinctif de la marque contestée (03/02/2011, T-299/09 & T-300/09, Gelb-Grau,
EU:T:2011:28, § 25). En outre, les exemples g) et h) ont été admis en relation avec le caractère distinctif acquis par l’usage. De même, l’exemple d) n’a été admis qu’au regard du caractère distinctif acquis par l’usage, après avoir d’abord été refusé par l’examinateur, puis par les chambres de recours, sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE [28/05/2008, R 550/2005-1, Rot (marque de couleur)].
41 La chambre de recours a tenu compte des enregistrements antérieurs cités par la titulaire de l’enregistrement international, mais elle conclut que la marque contestée est dépourvue du degré minimal de caractère distinctif intrinsèque pour toutes les raisons mentionnées ci-dessus.
Demande subsidiaire relative au caractère distinctif acquis par l’usage
42 Dans le mémoire en réponse à la première objection de l’examinateur et, à nouveau, dans le mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire de l’enregistrement international a demandé à être autorisée à faire valoir, à titre subsidiaire, le caractère distinctif acquis par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, et comme le prévoit l’article 2, paragraphe 2, du
REMUE.
43 Une fois la présente décision devenue définitive, la procédure reprendra aux fins de l’examen de la demande subsidiaire fondée sur l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
44 La titulaire de l’enregistrement international doit avoir la possibilité de présenter des éléments de preuve à l’appui de cette demande. Le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque doit être démontré dans l’ensemble du territoire de l’Union européenne [09/09/2020, T-187/19, colour (shade of colour purple), EU:T:2020:405, § 86; 28/10/2009, T-137/08, Green/Yellow, EU:T:2009:417,
§ 39].
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. rejette le recours;
2. renvoie l’affaire à l’examinateur en vue d’un autre examen concernant la demande subsidiaire fondée sur l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
Signature Signature Signature
V. Melgar A. Pohlmann R. Ocquet
Greffier:
Signature
H.Dijkema
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