EUIPO, 16 août 2023, R 2247/2022‑4, STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731

EUIPO 16 août 2023

Arguments

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Accepté
Caractère descriptif de la marque
La cour a jugé que la marque contestée était perçue par le public comme une indication de la nature et de l'ingrédient des produits, et qu'elle était donc descriptive au sens de l'article 7, paragraphe 1, point c) du RMUE.
Accepté
Mauvaise foi dans le dépôt de la marque
La cour a considéré que le dépôt de la marque visait à empêcher la demanderesse en nullité de continuer à produire et distribuer ses produits, ce qui constitue un acte de mauvaise foi.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 16 août 2023, n° R2247/2022-4
Numéro(s) :	R2247/2022-4
Textes appliqués :	Article 7(1)(c) EUTMR, Article 59(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 16 août 2023
dans l’affaire R 2247/2022-4
Mendes SA Via Serafino Balestra, 10 6900 Lugano Suisse titulaire de la MUE/requérante
représentée par Cavattoni, Raimondi & Luppi SRL, Viale Parioli, 160, 00197 Roma (Italie) contre
ACTIAL FARMACEUTICA S.r.l. Viale Shakespeare, 47 00144 Roma demanderesse en (Italie) nullité/défenderesse
représentée par SKW Schwarz Rechtsanwälte, Wittelsbacherplatz 1, 80333 München (Allemagne)
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 48 326 C (enregistrement de marque de l’Union européenne n° 12 869 152)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de N. Korjus (présidente), C. Govers (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
greffier: H. Dijkema
Langue de la procédure: anglais
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2 rend la présente
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3
Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 12 mai 2014, Mendes SA (la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque
STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731
(la «MUE contestée») pour la liste de produits suivante:

Classe 5: Bactéries lactiques à utiliser comme médicaments et/ou compléments diététiques/alimentaires; compositions à base de bactéries lactiques à utiliser comme médicaments et/ou compléments diététiques/alimentaires.

2 La MUE contestée a été publiée le 16 octobre 2014.

3 Le 24 décembre 2014, ACTIAL FARMACEUTICA S.r.l (la «demanderesse en nullité»), agissant à cette date en qualité de tierce partie, a présenté des observations au titre de l’article 40 du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire, faisant valoir que la MUE contestée n’aurait pas dû être enregistrée étant donné qu’elle enfreignait les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, points b), c) et g), du règlement (CE) n° 207/2009. Le 13 janvier 2015, l’Office a informé la demanderesse en nullité que les observations de tiers ne soulevaient pas de doutes sérieux quant à l’admissibilité de la marque à l’enregistrement. La marque a été enregistrée le 23 janvier 2015.

4 Le 22 décembre 2020, la demanderesse en nullité a formé une demande en nullité de la MUE contestée pour tous les produits susmentionnés.

5 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux énoncés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), c) et g), et l’article 59, paragraphe 1, point b), de ce même règlement.

6 Les arguments avancés à l’appui de la demande en nullité peuvent être résumés comme suit.

Le public pertinent comprendrait la MUE contestée comme faisant référence à une certaine souche bactérienne déposée auprès de la Collection allemande de micro-organismes et de cultures de cellules («Deutsche Sammlung von Mikroorganismen und Zellkulturen GmbH», ci-après dénommée la «DSMZ»). Étant donné que les produits en cause étaient soit des bactéries
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4 lactiques, soit des compositions à base de bactéries lactiques, le signe «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731» décrivait leur type et leur nature. La MUE contestée était donc descriptive et dépourvue de caractère distinctif. En outre, la MUE contestée était trompeuse et la titulaire de la MUE avait déposé la MUE contestée de mauvaise foi, étant donné que sa seule intention avait été d’empêcher la demanderesse en nullité de continuer à produire et à distribuer l’un de ses principaux produits.

«STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» est le nom d’une bactérie à Gram positif et d’un organisme à anaérobie facultative fermentative du groupe viridans. S. thermophilus est l’une des bactéries les plus utilisées dans l’industrie laitière.

Les lettres «DSM» correspondent au code international d’une souche bactérienne déposée auprès de la DSMZ et le numéro «24731» est le numéro de dépôt attribué par la DSMZ à la titulaire du dépôt.

L’utilisation de la désignation internationale de dépôt de souches «DSM» est bien décrite dans les «Orientations sur les probiotiques et les prébiotiques» publiées par l’Organisation mondiale de la gastro-entérologie. Ce point démontrait qu’au moins une partie du public pertinent, en particulier le public professionnel composé de scientifiques, de pharmaciens et de médecins spécialistes, connaissait la signification des codes «DSM» et que ces codes étaient utilisés de manière purement descriptive.

Dans son arrêt du 27 février 2020 (affaire n° 312 O 296/19), le tribunal régional de Hambourg a conclu que les codes «DSM» n’étaient pas perçu par le public pertinent comme une indication de l’origine commerciale, mais uniquement comme une référence aux souches bactériennes déposées auprès de la DSMZ.

La MUE contestée est trompeuse au sens de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE, car, d’après une analyse scientifique récente, la souche bactérienne déposée auprès de la DSMZ sous le code «DSM24731» ne contenait pas la souche bactérienne Streptococcus thermophilus, mais un autre type de souche bactérienne, à savoir Lactobacillus plantarum.

La titulaire de la MUE était le distributeur exclusif du produit VIVOMIXX® en Europe. Le professeur C.d.S. était, selon sa propre déclaration, l’inventeur unique de la formulation de Vivomixx®. Le professeur C.d.S. était employé en tant que directeur général chez CD Investments S.r.l. («CDI»), le prédécesseur de la demanderesse en nullité. En 2014, le professeur C.d.S. a quitté la société pour lancer, par l’intermédiaire de la demanderesse en nullité (qu’il avait créée en
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2011), une activité concurrente, en fabriquant et en distribuant un produit identique. À la suite du départ du professeur C.d.S. de la société de la demanderesse en nullité en 2014, la demanderesse en nullité a découvert que le professeur C.d.S. avait utilisé son poste de directeur général afin de se transférer des droits à grande échelle en vue de son départ. Étant donné que ce transfert était illégal, comme l’a conclu le tribunal civil de Rome dans son arrêt du 18 juin 2019, la propriété des souches bactériennes déposées auprès de la DSMZ a été transférée dans l’autre sens à la demanderesse en nullité par cette décision judiciaire. La MUE contestée a été déposée alors que le professeur C.d.S. préparait et mettait en œuvre son départ de CDI. Par conséquent, la MUE contestée a été déposée dans l’intention d’empêcher CDI (aujourd’hui la demanderesse en nullité) de poursuivre la production et la distribution de l’un de ses produits phares, en utilisant la marque pour empêcher la demanderesse en nullité de faire référence à des études scientifiques sur le bénéfice de son produit ainsi que d’informer les consommateurs sur les ingrédients du produit. Une demande de marque qui vise uniquement à nuire aux activités d’une autre société ne correspond pas à une attitude et à des pratiques commerciales éthiques et a donc été déposée de mauvaise foi.

7 La demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants à l’appui de ses arguments:

annexe A1: images de l’emballage du produit Innovall® CU, indiquant «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731» parmi les ingrédients;

annexe A2: notice pour Innovall® CU, indiquant «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731» comme étant l’un des ingrédients;

annexe A3: impression et captures d’écran du site web www.innovall.de, faisant notamment référence à «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731» comme étant l’un des ingrédients;

annexe A4: copie de l’emballage du produit Vivomixx®, indiquant «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731» comme étant l’un des ingrédients;

annexe A5: impression de Wikipédia pour le mot-clé «Bakterienkultur»;

annexe A6: copie du formulaire de dépôt pour un dépôt sécurisé de bactéries «Streptococcus S. thermophilus», daté du 23 mars 2011, dont la date de réception est le 12 avril 2011 et le numéro de dépôt accordé par la DSMZ est le 24731;

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annexe A7: déclaration sous serment du président du conseil d’administration de la demanderesse en nullité, M. L. G., datée du 30 avril 2020, indiquant que le professeur C.d.S., agissant en qualité de directeur général de CDI, a déposé 11 échantillons de souches bactériennes auprès de la DSMZ, portant différents numéros DSM;

annexes A8a et 8b: décision du tribunal civil de Rome du 18 juin 2019 (réf. officielle 15646/2019) en italien, accompagnée d’une traduction dans la langue de la procédure;

annexe A9: article de Wikipédia sur le Streptococcus thermophilus, consulté le 15 décembre 2020;

annexe A10: extrait de Wikipédia contenant un article sur la «dénomination commune internationale», imprimé le 9 novembre 2020;

annexe A11: copie des World Gastroenterology Organisation Global Guidelines – Probiotics and prebiotics, Francisco Guarner et. al., février 2017, p. 1-6;

annexe A12: impression des résultats obtenus sur Google pour la recherche «Lactobacillus delbrueckii subsp. bulgaricus DSM», consultée le 15 juin 2020;

annexe A13: impression des résultats obtenus sur Google pour la recherche «Lactobacillus acidophilus DSM», consultée le 15 juin 2020;

annexe A14: impression des résultats obtenus sur Google pour la recherche «Streptococcus thermophilus DSM», consultée le 15 juin 2020;

annexe A15: extrait de l’étude «Homodimeric β-Galactosidase de Lactobacillus delbrueckii subsp. bulgaricus DSM 20081: Expression in Lactobacillus plantarum and Biochemical Characterization», Tien-Thanh Nguyen et al., Journal of Agricultural and Food Chemistry, 2012, 60, 1713-1721;

annexe A16: extrait de l’étude «Mode of action of acidocin D20079, a bacteriocin produced by the potential probiotic strain, Lactobacillus acidophilus DSM 20079», Sahar Deraz et al., 26 janvier 2007;

annexe A17: extrait de l’étude «The Role of Temperate Bacteriophage ϕ20617 on Streptococcus thermophilus DSM 20617 Autolysis and Biology», Stefania Arioli et al., 9 novembre 2018;

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annexe A18: capture d’écran de l’offre pour le produit «SIVOMIXX» sur la boutique en ligne www.napfcheck-shop.de, consultée le 2 juin 2020, montrant une liste d’ingrédients faisant référence aux noms scientifiques des espèces bactériennes respectives, suivis des codes DSM;

Annexe A19: capture d’écran de l’offre pour le produit «Visbiome» sur Amazon, consultée le 2 juin 2020. Elle présente une liste d’ingrédients dans laquelle le code «DSM» suivi d’un chiffre est utilisé;

annexe A20: capture d’écran du site web www.lactopia.de, consultée le 2 juin 2020;

annexe A21: témoignage du professeur C.d.S. dans le cadre du procès devant le tribunal américain du Maryland (partie plaignante: Prof. C.d.S., ExeGi Pharma LLC; partie défenderesse: VSL Pharmaceuticals, Inc., Leadiant Biosciences, Inc., Alfasigma USA, Inc., daté du 31 octobre 2018, «TM-VSL Pharmaceuticals, Trial Transcript»);

annexe A22: déclaration sous serment du professeur C.d.S., datée du 18 février 2020, en allemand et en italien;

annexe A23: copie d’un article intitulé «The Unregulated Probiotic Market», professeur C.d.S., Clinical Gastroenterology and Hepatology 2019; 17: 809-8, p. 812;

annexe A24: arrêt du tribunal régional de Hambourg, dans l’affaire n° 312 O 296/19 du 27 février 2020, en allemand et partiellement traduit dans la langue de la procédure;

Annexe A25: lettre datée du 30 mars 2020, signée par le D^r I. C. et adressée à M^me N. M., accompagnée du rapport contenant les résultats des calculs de la valeur ANI basée sur le séquençage du génome pour l’identification et la classification de diverses cultures, y compris ID20156 = CD4 = DSM 24731 («Streptococcus thermophilus»).

8 Dans ses observations, présentées le 13 juillet 2021, la titulaire de la MUE a fait valoir que la MUE contestée n’était ni descriptive ni dépourvue de caractère distinctif, ni trompeuse, et qu’elle n’avait pas été déposée de mauvaise foi.

Le dépôt de la souche bactérienne «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731» auprès de la DSMZ a été effectué en 2011 en tant que «dépôt sécurisé». Les échantillons déposés en tant que «dépôt sécurisé» ne sont ni connus, ni accessibles au public ou à des tiers, étant donné qu’ils ne sont pas inclus dans le catalogue de la DSMZ ou dans une quelconque liste accessible au public. Dès lors, la recherche du terme «DSM24731» sur le
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8 catalogue du site internet de la DSMZ ne donne aucune entrée ni aucune information sur ce terme. Le terme «DSM24731» est utilisé uniquement pour décrire la souche contenue dans les produits contenant la «De Simone Formulation» (un mélange microbiotique contenant des bactéries vivantes) commercialisés sous les marques «Innovall CU» et «Vivomixx» en Europe, «VISBIOME» aux États-Unis et «DE SIMONE» en République de Corée.

La MUE contestée n’est pas descriptive et possède un caractère distinctif. Elle a été enregistrée en dépit des observations de tiers déposées par la demanderesse en nullité en 2015.

Le public perçoit les lettres «DSM» comme un acronyme du nom de famille du célèbre professeur C.d.S. En outre, lorsqu’elles servent à identifier une souche, les lettres «DSM» sont séparées du numéro par une espace et ne sont pas utilisées ensemble. Les résultats de la recherche sur Google de la MUE contestée font uniquement référence à la «De Simone Formulation» ou aux souches bactériennes qu’elle contient.

Les documents produits par la demanderesse en nullité ont montré que «DSM24731» a été utilisé exclusivement en rapport avec les produits de la titulaire de la MUE. Étant donné que le numéro n’a aucune signification pour le public pertinent, le signe n’est pas descriptif.

Les tiers qui utilisaient la MUE contestée ont agi dans le cadre de divers accords conclus avec le professeur C.d.S. et les produits étaient fabriqués par Danisco, selon le savoir-faire du professeur C.d.S.

Le professeur C.d.S. est l’inventeur et propriétaire du savoir-faire et des souches bactériennes, ainsi que le fournisseur de la formulation à des entreprises agréées. Étant donné que la demanderesse en nullité allait lancer un produit de qualité inférieure sur le marché afin de réduire les coûts de production et d’augmenter les bénéfices, le professeur C.d.S. a révoqué l’autorisation qu’il avait accordée à la demanderesse en nullité d’utiliser la «De Simone Formulation». La demanderesse en nullité a ensuite commencé à vendre une copie du produit original, en tirant parti du fait qu’elle avait le contrôle de la marque «VSL#3», sous laquelle le produit était précédemment commercialisé. Selon le tribunal du Maryland (États-Unis d’Amérique) contrairement à la décision rendue en première instance par le tribunal de Rome (Italie), le professeur C.d.S. détenait le droit exclusif et la propriété du savoir-faire concernant la formulation qu’il a inventée. Il peut être déduit de ces circonstances que la MUE contestée a été déposée de bonne foi.

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9 La titulaire de la MUE a produit les éléments de preuve suivants à l’appui de ses arguments:

annexe 1: impression du site web www.dsmz.de qui fournit des informations sur les dépôts sécurisés de micro-organismes;

annexe 2: impressions montrant les résultats de la recherche pour le terme DSM24731 dans le World Data Centre for Microorganisms («WDCM»), dans le catalogue mondial des micro- organismes et dans la Bacterial Diversity Metadatabase, le tout sans résultats;

annexe 3: recherche effectuée sur le catalogue du site web de la DSMZ pour le terme «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS», sans résultat;

annexe 4: impression des résultats d’une recherche de la MUE contestée sur Google;

annexe 5: arrêt du 17 février 2021 dans l’affaire n° 19-1731 rendu par la cour d’appel des États-Unis pour le quatrième circuit;

Annexe 6: acte de recours déposé par la titulaire de la MUE contre l’arrêt de la cour d’appel de Rome dans l’affaire n° 15 646/2019 – R.G. 32618/2015;

annexe 7: ordonnance rendue par le tribunal civil de Rome le 8 avril 2015 concernant l’annulation d’un accord de transfert de CDI au professeur C.d.S., accompagnée d’une traduction dans la langue de la procédure;

annexe 8: ordonnance notifiée par le tribunal civil de Rome le 7 octobre 2020 concernant la plainte déposée par Mendes SA contre Actial le 10 décembre 2019, accompagnée d’une traduction dans la langue de la procédure;

annexe 9: informations relatives à une enquête pénale en cours concernant le vol allégué d’un article saisi, accompagnées d’une traduction dans la langue de la procédure;

annexe 10: lettre envoyée par Actial à une société australienne concernant l’ordonnance rendue par le tribunal de Rome le 18 juin 2019;

annexe 11: communication de l’EUIPO du 14 janvier 2015 concernant les observations envoyées par la demanderesse en nullité en tant qu’observations de tiers dans le cadre de la procédure d’examen de la MUE contestée;

annexe 12: impressions montrant les résultats d’une recherche effectuée sur Google pour les termes «de Simone formulation» et
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10 impressions des sites web de Vivomixx, Probiotixx, Visbiome, Twitter et YouTube, contenant des informations sur le professeur C.d.S.;

annexe 13: déclaration signée par le vice-président marketing de Danisco DuPont Nutrition & Health, M. S.B., indiquant que la société vend le mélange probiotique identifié et reconnu comme «VSL#3» uniquement aux clients approuvés par le professeur C.d.S.;

annexe 14: lignes directrices du ministère italien de la santé, rédigées en italien;

annexe 15: lettre datée du 29 mars 2015 adressée par Ferring S.p.A. à CD Investments S.r.l. concernant l’achat, par la première, de produits «VSL#3», accompagnée d’une traduction dans la langue de la procédure;

annexe 16: ordonnance rendue le 21 novembre 2018 par le tribunal de district du Maryland;

Annexe 17: résultats d’une étude de l’Université Daegu Haany (Corée du Sud) montrant que la souche mentionnée dans la marque contestée est contenue dans le produit Innovall CU;

annexe 17 bis: note d’avertissement, envoyée par le professeur C.d.S. à M^me P., rédigée en italien et partiellement traduite dans la langue de la procédure;

annexe 18: lettre de la DSMZ, en allemand;

annexe 19: avis émis le 9 octobre 2018 et le 30 juillet 2018 par le tribunal de district du Maryland et ordonnance rendue le 30 juillet 2020 par le tribunal de district du Maryland;

annexe 20: ordonnance rendue le 21 novembre 2018 par le tribunal de district du Maryland;

annexe 21: certificat d’enregistrement de la marque «VSL3TOTAL» pour des produits compris dans la classe 5 en Chine;

Annexe 22: copie de la décision de l’Office d’État de la propriété intellectuelle de Chine concernant une action en nullité contre l’enregistrement de la marque «VSL#3».

10 Dans son mémoire en réponse, présenté le 15 septembre 2021, la demanderesse en nullité a fait valoir ce qui suit.

Dans son arrêt fourni par la titulaire de la MUE en tant qu’annexe 5, la cour d’appel des États-Unis pour le quatrième
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11 circuit ne juge pas que les souches bactériennes spécifiques stockées auprès de la DSMZ sont la propriété de la titulaire de la MUE ou du professeur C.d.S. L’arrêt ne contient aucune référence à la propriété des souches bactériennes en cause en Europe. L’arrêt qui concerne spécifiquement la propriété des souches bactériennes est la décision du 18 juin 2019 rendue en première instance par le tribunal civil de Rome (annexes A8a et A8b), qui se prononçait en faveur de la demanderesse en nullité et a fait l’objet d’un recours par la titulaire de la MUE.

Les lettres «DSM» ne sont pas utilisées comme acronyme du nom de famille du professeur C.d.S., étant donné que la titulaire et les sociétés associées, ainsi que le professeur C.d.S. lui-même, n’ont utilisé que l’abréviation «DSF», et non «DSM», pour «De Simone Formulation» (Formulation De Simone). Indépendamment de la question de savoir si des tiers étaient en mesure d’accéder aux échantillons de «DSM» ou de les tester eux-mêmes en tant que «dépôts sécurisés», le public comprenait toujours la désignation «DSM24731» comme une indication que les produits étiquetés contenaient une souche bactérienne ou étaient composées d’une souche bactérienne stockée auprès de la DSMZ sous ce numéro de compte spécifique.

La titulaire de la MUE elle-même a utilisé des codes «DSM» de manière descriptive sur ses emballages. Même si les autorités n’exigeaient pas le dépôt des souches bactériennes dans les collections internationales, il existait au moins une recommandation officielle du ministère italien de la santé selon laquelle les souches bactériennes devraient être déposées auprès de la DSMZ. L’acronyme «DSM», connu du public pertinent comme étant l’abréviation de «Deutsche Sammlung von Mikroorganismen» (collection allemande de micro-organismes), est l’indication qu’il existe un compte ouvert auprès de la DSMZ, où des souches bactériennes sont stockées, et que ledit compte porte le numéro «24731».

Les arrêts de la juridiction américaine (annexes 5 et 15) ne confirment pas que le professeur C.d.S. est le propriétaire légitime des souches bactériennes stockées aurès de la DSMZ. Ces arrêts portent sur le savoir-faire (la propriété intellectuelle, et non les produits physiques). Au contraire, le tribunal civil de Rome a jugé que la demanderesse en nullité était la propriétaire des souches bactériennes stockées auprès de la DSMZ. La Cour a jugé que tout transfert des souches au professeur C.d.S. était invalide. En lien direct avec cette tentative non valide de transfert de la propriété des souches bactériennes, la titulaire de la MUE et le professeur C.d.S. ont également sollicité l’enregistrement de la MUE contestée. Ces actions de la titulaire de la MUE contestée ont été commises de mauvaise foi, étant donné qu’elles visaient à empêcher la production de la demanderesse en nullité.

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11 La demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants à l’appui de ses arguments:

annexe A26: décision du tribunal régional supérieur de Braunschweig, dossier n° 8 W 10/20, du 14 octobre 2020, en allemand;

annexe A27: capture d’écran d’une publication sur le compte Twitter @probiotixx du professeur C.d.S. datée du 13 septembre 2020, obtenue le 13 septembre 2021;

annexe A28: article sur le site web https://www.vivomixx.co.uk/news/ publié le 13 avril 2021, consulté le 13 septembre 2021;

annexe A29: résumé de l’étude «Effect of Bacillus subtilis DSM 32315 under Different Necrotic Enteritis Models in Broiler Chickens: A Meta-Analysis of Five Independent Research Trials», A. Menconi et al., dans BioOne COMPLETE, daté du 1er avril 2020;

annexe A30: résumé de l’étude intitulée «Use of probiotics in the treatment of functional abdominal pain in children-systematic review and meta-analysis», Ivana Trivić et al. dans Eur J Pediatr. février 2021;

annexe A31: résumé de l’étude intitulée «The Efficacy and Safety of the Probiotic Bacterium Lactobacillus reuteri DSM 17938 for Infantile Colic: A Meta-Analysis of Randomized Controlled Trials», Man Xu et al., publiée dans PLoS One le 28 octobre 2015;

annexe A32: impression du courriel du D^r H.M. P., conseiller juridique de la DSMZ, adressé au représentant de la titulaire, daté du 15 mai 2020, rédigé en allemand;

annexe A33: impression du courriel du représentant de la titulaire de la MUE adressé au D^r P, directeur juridique de DSMZ, daté du 25 novembre 2020, rédigé en allemand;

annexe A34: impression du courriel du docteur P, employé de la DMSZ, adressé au représentant de la titulaire, daté du 4 décembre 2020, rédigé en allemand.

12 Dans sa réponse du 1er décembre 2021, la titulaire de la MUE a réitéré ses arguments précédents et souligné que les allégations de la demanderesse en nullité concernant la propriété des souches bactériennes étaient dénuées de fondement, notamment au regard de l’ordonnance du Tribunal de Rome du 7 octobre 2020. La demanderesse en nullité n’a pas apporté la preuve que les lettres «DSM» n’étaient pas utilisées en tant qu’initiales du Prof. C.d.S. En outre, le lien entre les lettres «DSM» et une description des ingrédients du produit n’a pas été prouvé par la demanderesse en
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13 nullité. Les lettres «DSM» sont utilisées comme acronymes pour de nombreuses organisations ou de nombreuses fonctions différentes. Le public professionnel n’associerait pas «DSM24731» à une souche déposée auprès de la DSMZ. La plupart des recherches effectuées sur l’internet ont abouti aux produits de la titulaire de la MUE, tels que ceux commercialisés sous la marque «Vivomixx».

13 La titulaire de la MUE a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants à l’appui de ses arguments:

annexe 23: observations de VSL Pharmaceuticals Inc devant le tribunal de district du Maryland (États-Unis) dans le cadre d’une procédure judiciaire contre Mendes SA;

annexe 24: copie du rapport financier annuel 2020 d’Actial extrapolé à partir de la plateforme Telemaco de la Chambre de commerce, d’industrie, d’artisanat et d’agriculture de Rome, en italien et partiellement traduit dans la langue de la procédure;

annexe 25: ordonnance du tribunal régional supérieur de Braunschweig du 19 octobre 2020 dans la procédure n° 8 W 10/20 entre la demanderesse en nullité et le professeur C.d.S.;

annexe 26: publication du 9 septembre 2019 sur le site web commercial «Business Wire», intitulée «Court of Rome declares Actial Pharmaceuticals the legitimate owner of the VSL#3® bacterial strains account» (Le tribunal de Rome déclare Actial Pharmaceuticals la titulaire légitime du compte des souches bactériennes VSL#3®)»;

annexe 27: impressions tirées de Wikipédia contenant les résultats de la recherche de «DSM» en allemand;

annexe 28: impressions tirées de Wikipédia contenant les résultats de la recherche de «DSM» en anglais:

annexe 29: résultats d’une recherche effectuée sur Google concernant «what does it mean DSM?» (Que signifie DSM?);

annexe 30: résultats d’une recherche sur Google de «Was bedeutet das DSM?» (Que signifie DSM?);

annexe 31: résultats d’une recherche effectuée sur Yahoo concernant le terme «DSM» en italien;

annexe 32: résultats d’une recherche effectuée sur Microsoft pour le terme «DSM» en anglais;

annexe 33: informations sur le terme «DSM» dans les dictionnaires Treccani et Merriam Webster;

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14
annexe 34: résultats d’une recherche de «DSM24730» sur Google;

annexe 35: informations publiées par la DSMZ concernant le dépôt sécurisé de matériel biologique;

Annexe 36: image d’un côté de la boîte de produit «Vivomixx»
montrant la marque «De Simone Formulation» .

14 Dans son mémoire en réponse du 4 avril 2022, la demanderesse en nullité a réfuté les observations de la titulaire de la MUE. La demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants à l’appui de ses arguments:

annexes A35 et A35a: arrêt de la cour d’appel de Rome, 2e division civile dans les affaires jointes 6255/2019 et 6304/2019 du 11 janvier 2022, en italien, accompagné d’une traduction dans la langue de la procédure;

annexe A36: extraits du site web www.visbiome.com, consulté le 23 février 2022;

annexes A37a et A37b: résultats d’une recherche sur Google des termes «DSM number» et «DSM nummer», datés du 23 février 2022;

annexe A38: extraits du site web de la DSMZ, consulté le 23 février 2022;

annexe A39: présentation d’Anna Bramböck sur «Darmgesundheit 2.0», en anglais «Guthealth 2.0»;

annexe A40: extraits du site web de la DSMZ, consulté le 23 février 2022.

15 Dans ses observations du 22 juin 2022, la titulaire de la MUE a contesté les arguments de la demanderesse en nullité. La titulaire de la MUE a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants à l’appui de ses arguments:

annexe 37: liste des marques alphanumériques enregistrées comprises dans la classe 5;

annexe 38: liste des marques alphanumériques enregistrées en Italie et/ou dans l’UE;

annexes 39: liste de marques enregistrées ayant une partie prétendument identique ou similaire à «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731»;

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annexes 40-42: documents relatifs à la procédure d’examen de la marque de l’Union européenne contestée devant l’Office;

annexe 43: représentations de sachets et de gélules vendus sous le nom de «VSL#3»;

annexe 44: articles sur les bactéries probiotiques publiés dans le «British Journal of Nutrition», 105, 887-894, en 2011 et dans «Frontiers in Microbiology» le 24 décembre 2021;

annexe 45: articles publiés sur l’internet concernant l’issue du litige entre le professeur C.d.S. et VSL Pharmaceuticals devant le jury fédéral du Maryland et la cour d’appel de circuit des États- Unis;

annexe 46: accord de transfert de matériel de DSMZ GmbH (conditions générales);

annexe 47: résultats d’une recherche effectuée sur https://extranet.who.int/soinn/ concernant le terme «DSM»;

annexe 48: recours devant la Suprema Corte di Cassazione (7096/2022 Rg);

annexe 49: documents relatifs au parquet du Tribunal de Rome;

Annexe 50: mémoire déposé par Mendes SA devant le tribunal de Rome.

16 Par décision du 30 septembre 2022 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a déclaré la nullité de la MUE contestée dans son intégralité sur le fondement de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), de ce même règlement, et a condamné la titulaire de la MUE à supporter les frais. La division d’annulation a notamment motivé sa décision comme suit.

La MUE contestée a été déposée le 12 mai 2014. Dès lors, cette date constitue la date pertinente au regard de laquelle l’appréciation des caractères descriptif et non distinctif revendiqués du signe doit être effectuée.

Compte tenu de la nature des produits concernés, le public pertinent est le grand public et le public composé de professionnels dans les domaines diététique et médical.

La MUE contestée contient des termes latins qui sont utilisés dans l’ensemble de l’Union européenne. Par conséquent, il convient d’apprécier si la MUE contestée a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE en ce qui concerne l’ensemble du public pertinent de l’Union européenne.

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16
Selon les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité, «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» est le nom d’une bactérie à Gram positif et d’un organisme à anaérobie facultative fermentative du groupe viridans.

La titulaire de la MUE n’a pas contesté la signification de cette expression. La division d’annulation souscrit à cette définition et considère qu’elle sera perçue par le public pertinent comme le nom scientifique d’une bactérie spécifique et qu’elle est, en ce sens, descriptive. Il n’y a aucune raison de supposer que les mots «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» avaient une signification différente au moment du dépôt de la marque contestée.

«DSM» est le code international d’une souche bactérienne déposée auprès de la DSMZ, tandis que le numéro «24731» correspond au numéro de dépôt attribué par la DSMZ à la titulaire du dépôt.

L’affirmation de la demanderesse en nullité selon laquelle les codes DSM sont couramment utilisés dans la vie des affaires afin d’indiquer des souches déposées auprès de la DSMZ est dûment motivée. Il ressort des éléments de preuve que les fabricants de compléments alimentaires utilisent les codes DSM de manière descriptive pour décrire les ingrédients de leurs produits. En outre, la demanderesse en nullité renvoie à l’arrêt du tribunal régional de Hambourg du 27 février 2020 dans l’affaire n° 312 O 296/19, dans lequel le tribunal a déclaré que les codes DSM n’étaient pas compris par le public pertinent comme une indication commerciale de l’origine, mais uniquement comme une référence aux souches déposées auprès de la DSMZ.

Les éléments de preuve, en particulier les «Orientations sur les probiotiques et les prébiotiques» publiées par l’Organisation mondiale de la gastro-entérologie (annexe A11), expliquent qu'«une souche probiotique est identifiée par le genre, l’espèce, la sous-espèce (le cas échéant) et une désignation alphanumérique qui identifie une souche spécifique. Dans la communauté scientifique, il existe une nomenclature convenue pour les micro- organismes, par exemple Lactobacillus casei DN-114 001 ou Lactobacillus rhamnosus GG. Les dénominations promotionnelles et commerciales ne sont pas contrôlées par la communauté scientifique. Selon les directives de l’OMS et de la FAO (http://www.fao.org/03/a-a0512e.pdf), les fabricants de probiotiques doivent enregistrer leurs souches auprès d’un dépositaire international. Les dépositaires donneront une désignation supplémentaire aux souches.

Comme l’indiquent ces orientations, il est important d’utiliser les désignations de souches pour les probiotiques, étant donné que l’approche la plus solide en matière de preuves concernant les
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17 probiotiques consiste à lier les bénéfices à des souches spécifiques ou à des combinaisons de souches de probiotiques à la dose efficace. Dès lors, «Streptococcus Thermophilus» identifie le genre et l’espèce d’une bactérie, tandis que la désignation alphanumérique «DSM24731» fait référence à une souche.

Le dépôt de souches bactériennes dans les bases de données centrales est courant dans l’industrie. Les éléments de preuve démontrent l’existence de diverses bases de données telles que l'«American Type Culture Collection» («ATCC»), la «National Collection of Microorganisms Cultures» («CNCM»), la «National Collection of Industrial and Marine Bacteria» («NCIMB») ou la «Deutsche Sammlung von Mikroorganismen und Zellkulturen» («DSMZ»).

Une partie des éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité (annexes A11 à A17 et A29 à A31) montre l’utilisation du code «DSM» suivi de différents chiffres pour identifier une souche bactérienne spécifique dans des publications scientifiques et sur les sites web. En outre, des images de compléments alimentaires – probiotiques – figurant aux annexes A1 à A4, A18 et A19 montrent que la MUE contestée est utilisée pour désigner l’un des ingrédients qu’ils contiennent. On peut en déduire qu’au moins une partie du public pertinent, à savoir le public professionnel, percevra la MUE contestée comme faisant référence à un type spécifique de souche bactérienne.

Par conséquent, la MUE contestée se compose exclusivement d’une indication pouvant servir, dans le commerce, à désigner une caractéristique des produits contestés, en particulier leur nature. Cette même situation existait déjà au moment du dépôt de la MUE contestée et, par conséquent, la marque a été enregistrée en violation des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.

Étant donné que la MUE est déclarée nulle dans son intégralité sur le fondement de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), de ce même règlement, il n’est pas nécessaire d’apprécier les autres motifs sur lesquels la demande en nullité est fondée.

17 Le 17 novembre 2022, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 30 janvier 2023.

18 Dans son mémoire en réponse reçu le 30 mars 2023, la demanderesse en nullité a demandé le rejet du recours.

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18
19 Le 2 mai 2023, la titulaire de la MUE a demandé de compléter le mémoire exposant les motifs du recours par une réplique visant à réfuter les observations de la demanderesse en nullité du 30 mars 2023.

20 Le 1er juin 2023, la demande de la titulaire de la MUE sollicitant une deuxième série d’observations a été rejetée, étant donné que la chambre de recours était déjà en possession de tous les arguments et faits pertinents pour statuer sur l’affaire.

Moyens et arguments des parties
21 Les arguments avancés par la titulaire de la MUE dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit.

En ce qui concerne le public professionnel, la division d’annulation a conclu à tort, dans la décision attaquée, que le public pertinent était composé de spécialistes des domaines diététique et médical. Le public pertinent comprend également des professionnels, tels que des pharmaciens et des médecins, tant des médecins généralistes que des spécialistes.

À la date pertinente, l’Office a confirmé que la MUE contestée surmonte l’objection soulevée précédemment au titre de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. De même, l’Office a conclu que les observations de tiers déposées par la demanderesse en nullité ne soulevaient pas de doutes sérieux quant à l’admissibilité de la marque à des fins d’enregistrement.

Rien ne prouve que la combinaison de lettres «DSM» pourrait être perçue immédiatement par le public pertinent comme liée à une souche spécifique stockée dans la collection de la DSMZ. Il n’a pas non plus été démontré que le public pertinent perçoit conjointement le mot «DSM» et le chiffre comme étant liés à la DSMZ.

En 2015-2016, la demanderesse en nullité a utilisé la MUE contestée dans le cadre de son produit «VSL#3», y compris «De Simone Formulation». Au cours de cette période, la demanderesse en nullité n’a soulevé aucune objection à l’encontre de la MUE contestée.

La MUE contestée n’est pas descriptive. La première partie «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» est un nom commun, tandis que la deuxième partie «DSM24731» constitue un nom fantaisiste.

À ce jour, il n’existe aucune base juridique ou logique pour conférer à la DSMZ un monopole sur une dénomination composée des lettres «DSM», seules ou combinées à des chiffres.

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19
Le public pertinent ne peut établir aucun lien entre l’acronyme «DSM» et les souches déposées auprès de la DSMZ. Le dépôt sécurisé est un contrat confidentiel conclu entre les parties, de sorte que le code attribué par la DSMZ au dépôt est confidentiel. Le public ne peut pas être informé de quelque chose qui, de par sa nature, n’est pas public et n’est pas validé.

La décision attaquée devrait être annulée pour violation de l’article 17 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Depuis 2014, la titulaire de la MUE a investi plusieurs millions d’euros dans le produit contenant la marque contestée, étant confiante quant à sa validité. L’Office aurait dû adopter une solution moins préjudiciable aux droits de propriété de la titulaire de la MUE que l’annulation de la marque contestée, telle que la confirmation de l’enregistrement de la marque contestée sous réserve de certaines restrictions, par exemple en liant son usage à la «De Simone Formulation» ou au produit «Vivomixx» ou aux produits provenant de Danisco Dupont aux États-Unis.

22 La titulaire de la MUE a produit, en même temps que le mémoire exposant les motifs du recours, les éléments de preuve supplémentaires suivants:

annexe 51: impressions des sites web www.acronymfinder.com et i www.abbreviations.com concernant le terme «DSM»;

annexe 52: entrée de Wikipédia pour «microbiological culture»;

annexe 53: entrée de Wikipédia pour «coltura di microrganismi», «cultivo (microbiología)» et «culture microbienne»;

annexe 54: extrait de l’article intitulé «Optimization of the hydroxylation of 2-cyclopentylbenzoxazole with Cunninghamella blakesleeana DSMZ 1906», Kraemer-Schafhalter et al., Appl. Microbiol Biotechnol 2000 (53), 266-271;

annexe 55: extrait de l’article intitulé «Cloning and functional expression of the D-ß-hydroxybutyrate dehydrogaenase gene of Rodobacter sp. DSMZ 12077», Krüger et al., Appl Microbiol Biotechnol 1999 (52), 666-669; article intitulé «Effect of electrokinetcis on biodesulfurization of the model oil by Rodococcus erythropolis PTCC1767 and Bacillus subtilis DSMZ 3256», Boshagh et al., Journal of Hazardous Materials 2014 (280), 781-787; article intitulé «Co-culture fermentations suggest cross-feeding among Bacteroides oyatus DSMZ 1896, Lactiplantibaciluus plantarum WCFS1 and Bifidobacterium adolescentis DSMZ 20083 for utilizing dietary galactomannans», Mary et al., Food Research International 2022 (162), 111942;

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20
annexe 56: impression d’Acronym Creator montrant des acronymes pour «de simone»;

annexe 57: profil sonore de l’expression «De Simone» généré par le site web https://translate.google.it;

annexe 58: liste de demandes et enregistrements de la marque «DE SIMONE FORMULATION» dans divers pays du monde;

annexe 59: certificat d’enregistrement de l’enregistrement international n° 1 212 547 «VSL3 by De Simone» désignant, entre autres, l’Union européenne;

annexe 60: extrait de l’article intitulé «Characterization of urease genes cluster of Streptococcus thermophilus», Mora et al., Journal of Applied Microbiology 2004 (96), 209-219, dans lequel la référence à «S. thermophilus DSM 20167» est suivie d’un «T» en exposant; impression du catalogue de la collection de la DSMZ pour «Paeniglutamicibacter sulfureus DSM 20167»;

annexe 61: extrait d’une page de ce qui, selon la titulaire de la MUE, est la déclaration solennelle du PDG de la demanderesse en nullité déposée dans le cadre d’une procédure contre la titulaire de la MUE devant les tribunaux de Hong Kong;

annexe 62: liste des enregistrements de la marque «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731» en Argentine, en Australie, au Canada, en Colombie, en Inde et au Royaume-Uni.

23 Les arguments avancés dans le mémoire en duplique de la demanderesse en nullité peuvent être résumés comme suit.

Tout professionnel appartenant au public pertinent, qu’il s’agisse d’un pharmacien ou d’un médecin qui n’est pas spécialisé en diététique, connaît les codes DSM et sait qu’ils sont utilisés pour l’identification de certaines souches bactériennes.

Le terme «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» décrit exclusivement la nature des produits concernés, à savoir le type de bactéries lactiques qu’ils contiennent: Streptococcus thermophilus.

Il n’est pas nécessaire d’expliquer la signification des codes DSM dans le domaine scientifique parce qu’ils sont communément connus comme une identification des souches bactériennes enregistrées et déposées auprès de la DSMZ et comme une référence à celles-ci.

Le fait que l’acronyme «DSM» puisse avoir des significations différentes n’est pas pertinent, étant donné qu’un signe doit se voir opposer un refus d’enregistrement si, en au moins une de ses
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21 significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés.

Les codes DSM sont couramment utilisés afin de faire référence à l’enregistrement de souches bactériennes telles que «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» auprès de la DSMZ. Le fait que la souche bactérienne «Streptococcus thermophilus» figure dans la liste «DSM 24731» en tant que «dépôt sécurisé» auprès de la DSMZ n’exclut pas le caractère descriptif de «DSM 24731».

Le terme «DSM» n’est pas perçu comme une abréviation de «Prof. C.d.S.» ni comme une référence à «De Simone Formulation».

Le fait que l’Office ait levé son objection fondée sur des motifs absolus de refus et autorisé l’enregistrement de la MUE contestée n’a aucune incidence sur la présente procédure.

La titulaire de la MUE n’a pas utilisé le signe en cause en tant que marque. Au contraire, celui-ci a simplement été utilisé pour préciser la souche bactérienne contenue dans le produit. Ce sont les marques «Visbiome», «VIVOMIXX», etc. qui ont été utilisées pour désigner le produit.

L’octroi d’une protection de marque pour des termes génériques, comme «STREPTOCOCCUS thermophilus» en tant que signe autonome, ainsi qu’en combinaison avec son numéro de référence spécifique «DSM24731», entraverait considérablement la recherche et le développement dans le domaine scientifique. C’est précisément en raison de la complexité biologique des espèces microbiennes qu’il existe à la fois un intérêt scientifique considérable et un intérêt public important allant à l’encontre de la monopolisation et de l’usage exclusif, en tant que marque, du terme «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» et de l’acronyme «DSM» en lien avec le numéro d’enregistrement spécifique.

Le signe «STREPTOCOCCUS thermophilus DSM24731» est descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE et il est dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

24 La demanderesse en nullité a produit, avec ses observations, les éléments de preuve supplémentaires suivants:

annexe A41: article de Wikipédia sur «Streptococcus thermophilus»;

annexe A42: article intitulé «Anti-Obesity Effects of Multi-Strain Probiotics in Mice with High-Carbohydrate Diet-Induced Obesity and the Underlying Molecular Mechanisms», Hye Rim Kim et al.;

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22
annexe A43: article intitulé «In vitro gastro-intestinal resistance of Lactobacillus acidophilus in some dairy products», Emine Mine Comak Gocer et al.;

annexe A44: article intitulé «Effects of a probiotic Lactobacillus acidophilus strain on feed tolerance in dogs with nonspecific dietary sensitivity», Martina Pascher et al.;

annexe A45: article intitulé «Purification and characterisation of acidocin D20079, a bacteriocin produced by Lactobacillus acidophilus DSM 20079», Sahar F Deraz et al.;

annexe A46: catalogue des micro-organismes de la DSMZ.

Motifs de la décision
25 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans la présente décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1) (le «RMUE») , codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.

Droit applicable
26 Il convient de souligner d’emblée que, même si, dans la décision attaquée, la division d’annulation a appliqué les dispositions du
règlement (UE) 2017/1001, ratione temporis et compte tenu de la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable aux demandes en nullité (23/04/2020, C-736/18 P, GUGLER, EU:C:2020:308, § 3 et jurisprudence citée), la présente affaire est régie par les dispositions matérielles du
règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire. Dans ces conditions, les références au
règlement (UE) 2017/1001 doivent être comprises, en ce qui concerne les règles de fond, comme renvoyant aux dispositions identiques du
règlement 207/2009, ce qui n’affecte toutefois pas la légalité de la décision attaquée.

27 Par conséquent, en l’espèce, en ce qui concerne les règles de fond, les références faites par la division d’annulation dans la décision attaquée, et celles faites par les parties dans leurs arguments respectifs, à l’article 59, paragraphe 1, points a) et b), du règlement (UE) 2017/1001 doivent être comprises comme renvoyant à l’article 52, paragraphe 1, points a) et b), du règlement (CE) n° 207/2009. Il en va de même pour la présente décision.

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23
28 En outre, étant donné que, selon une jurisprudence constante, les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur (voir 11/12/2012, Commission/Espagne, C-610/10, EU:C:2012:781, § 45 et jurisprudence citée; 18/01/2023, T-528/21, Morfat, EU:T:2023:4,
§ 32), l’affaire est régie par les dispositions procédurales du règlement 2017/1001.

29 Étant donné que le recours a été formé le 17 novembre 2022, conformément à l’article 82, paragraphe 2, point j), du RDMUE, le titre V «Recours» du RDMUE lui est applicable.

Recevabilité du recours
30 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

31 Il n’est toutefois pas fondé.

Éléments de preuve produits pour la première fois devant la chambre de recours
32 Les deux parties ont présenté des documents pour la première fois dans le cadre de la procédure de recours.

33 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des preuves que les parties n’ont pas produites en temps utile. En vertu de l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves répondent aux exigences suivantes: a) ils semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire; et b) ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.

34 En l’espèce, les éléments de preuve produits par les parties pour la première fois au stade du recours viennent uniquement compléter les éléments de preuve pertinents soumis devant la division d’annulation en temps utile et semblent pertinents pour l’issue de l’affaire.

35 Par conséquent, dans l’exercice du pouvoir d’appréciation prévu à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la chambre de recours considère que les éléments de preuve supplémentaires sont recevables et elle en tiendra compte. Toutefois, la chambre de recours observe que, ainsi qu’il ressort du raisonnement ci-dessous, les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité pour la première fois devant elle ne sont pas déterminants pour l’issue de l’affaire.

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Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
36 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, la nullité de la MUE est déclarée lorsqu’elle a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE.

37 Les procédures de nullité au titre de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE sont des procédures inter partes, ce qui signifie qu’elles ne peuvent être engagées que sur demande au titre de l’article 63, paragraphe 1, point a), du RMUE.

38 Par conséquent, conformément à l’article 95, paragraphe 1, deuxième phrase, du RMUE, lors du réexamen des motifs absolus de refus dans le cadre d’une procédure de nullité, l’Office limite son examen, en substance, aux moyens et arguments soumis par les parties. Il appartient donc à la demanderesse en nullité de fournir les faits et arguments nécessaires pour prouver l’existence de motifs absolus de refus (12/06/2012, T-165/11, College, EU:T:2012:284, § 26; 28/09/2016, T-476/15, FITNESS, EU:T:2016:568, § 48) et pour démontrer que le public pertinent perçoit la MUE contestée comme descriptive et non distinctive (11/10/2017, T-670/15, OSHO, EU:T:2017:716, § 74).

39 Toutefois, cela n’empêche pas l’Office de prendre également en considération des faits notoires, qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles (22/06/2004, T-185/02, Picaro, EU:T:2004:189, § 29).

40 La date pertinente au regard de laquelle l’appréciation du prétendu caractère descriptif de la MUE contestée doit être effectuée est la date de dépôt de la demande d’enregistrement de celle-ci (10/02/2021, T-98/20, Medical beauty research, EU:T:2021:69, § 72) qui, en l’espèce, est le 12 mai 2014. Une telle obligation, cependant, n’exclut pas que les instances de l’Office puissent prendre en compte, le cas échéant, des éléments de preuve postérieurs à la demande d’enregistrement, pour autant que ceux-ci permettent de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait à cette même date (06/03/2014, C-337/12 P – C-340/12 P, Surface covered with circles, EU:C:2014:129, § 60; 13/05/2020, T-86/19, Bio-insect shocker, EU:T:2020:199, § 59).

41 Conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, du RMUE sont applicables même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.

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25
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
42 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci, sont refusées à l’enregistrement.

43 Cette disposition poursuit un but d’intérêt général sous-jacent, lequel exige que les signes ou indications descriptifs des produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés, en empêchant que de tels signes ou indications fassent l’objet
C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 25; 12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 35-36; 27/02/2002, T-219/00, Ellos, EU:T:2002:44, § 27).

44 Les signes et les indications visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du public ciblé, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé (29/04/2004, C-468/01 P à C-472/01 P, Tabs, EU:C:2004:259, § 39; 26/11/2003, T-222/02, Robotunits, EU:T:2003:315, § 34; et 22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 24).

45 Pour qu’un signe soit rejeté comme étant descriptif, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (27/02/2002, T-106/00, Streamserve, EU:T:2002:43,
§ 40; 22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25; 12/06/2007, T-339/05, Lokthread, EU:T:2007:172, § 42).

46 À cet égard, il convient de souligner que le choix par le législateur du terme «caractéristique» met en exergue le fait que les signes visés par ladite disposition ne sont que ceux qui servent à désigner une propriété, facilement reconnaissable par les milieux intéressés, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé. Ainsi, un signe ne saurait être refusé à l’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE que s’il est raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques (11/03/2011, C-51/10, 1000, EU:C:2011:139, § 50 et jurisprudence citée; 27/04/2016, T-89/15, NIAGARA, EU:T:2016:244,
§ 14).

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26
Public et territoire pertinents
47 L’appréciation du caractère descriptif d’un signe ne peut être opérée que, d’une part, par rapport à la perception qu’en a le public concerné et, d’autre part, par rapport aux produits ou aux services visés [02/03/2022, T-669/20, PLUSCARD (fig.), EU:T:2022:106, § 40].

48 En l’espèce, la MUE contestée «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731» est enregistrée pour des bactéries lactiques à utiliser comme médicaments et/ou compléments diététiques/alimentaires; compositions à base de bactéries lactiques à utiliser comme médicaments et/ou compléments diététiques/alimentaires, comprises dans la classe 5.

49 La division d’annulation a conclu que ces produits s’adressaient au grand public et au public composé de professionnels dans les domaines diététique et médical. Il a également été jugé que, étant donné que la MUE contestée contenait des termes latins utilisés dans l’ensemble de l’Union européenne, l’appréciation de la question de savoir si la MUE contestée avait été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE devait être effectuée à l’égard de l’ensemble du public pertinent de l’Union européenne dans son ensemble.

50 La titulaire de la MUE fait valoir que la définition du public professionnel était erronée, affirmant qu’il se compose de pharmaciens et de médecins, tant de médecins généralistes que de spécialistes.

51 La chambre de recours ne constate aucune erreur dans la définition du public pertinent élaborée par la division d’annulation. Compte tenu de la nature et de la destination des produits concernés, à savoir qu’il s’agit de bactéries lactiques et de leurs compositions destinées à servir de médicaments et de compléments alimentaires/diététiques lesquelles, au vu des éléments de preuve produits par les deux parties, sont des probiotiques utilisés pour le traitement de diverses affections gastro-intestinales, dont le syndrome de l’intestin irritable et la diarrhée des voyageurs, le public pertinent est en effet composé du grand public et du public professionnel dans les domaines diététique et médical. Ces domaines incluent également des professionnels tels que des pharmaciens et des médecins, tant des médecins généralistes que de spécialistes, comme l’affirme la titulaire de la MUE.

52 Étant donné que les produits concernés peuvent avoir une incidence directe sur la santé humaine, le niveau d’attention du grand public est élevé ou accru, mais dans le cas d’un public de professionnels, le niveau d’attention est élevé (24/01/2017, T-258/08, Diacor, EU:T:2017:22, § 50); 02/12/2014, T-75/13, Momarid, EU:T:2014:1017,
§ 50; 21/09/2017, T-214/15, Zymara, EU:T:2017:637, § 39 et suivants;

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27
20/09/2018, T-266/17, Uroakut, EU:T:2018:569, 21-30; 24/10/2019, T-41/19, nume, EU:T:2019:764, § 28-29, 32).

53 La chambre de recours constate également que les documents produits par la demanderesse en nullité (en particulier les annexes A1, A3, A4, A11, A18, A30 et A31) montrent que les produits en cause sont principalement utilisés dans les domaines de la diététique et de la gastro-entérologie, ce qui signifie que les professionnels auxquels ils s’adressent, y compris les médecins généralistes, possèdent au moins certaines connaissances de base dans ces domaines.

54 Il convient également de noter qu’un signe tombe déjà sous le coup de l’interdiction prévue à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE s’il existe un motif de refus à l’égard d’une partie non négligeable du public pertinent (13/05/2020, T-503/19, Xoxo, EU:T:2020:183, § 43; 23/11/2022, T-701/21, Cassellapark, EU:T:2022:724, § 70, 71).

Signification du signe
55 La MUE contestée est composée de l’élément verbal «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» suivi de l’indication alphanumérique «DSM24731».

56 Il est constant que l’élément verbal «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» est le nom d’une bactérie à Gram positif et d’un organisme à anaérobie facultative fermentative du groupe viridans. Le «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» est un type de bactéries lactiques présentant des propriétés probiotiques. Il peut être efficace, par exemple, dans le traitement de la rectocolite hémorragique (annexe A9).

57 Ainsi qu’il ressort des éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité (en particulier les annexes A1 à A6, A11 à A17 et A19), «DSM» est le code international pour les souches bactériennes déposées auprès de l’Institut Leibniz DSMZ (Deutsche Sammlung von Mikroorganismen und Zellkulturen GmbH; ci-après la «DSMZ»), tandis que «24731» est le numéro attribué par la DSMZ à la souche bactérienne déposée «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS».

58 Les documents produits par la demanderesse en nullité, en particulier les «World Gastroenterology Organization Global Guidelines — Probiotics and prebiotics» (annexe A11), démontrent que les probiotiques sont nommés selon leur genre, leur espèce, leur sous- espèce et leur désignation de dépôt internationale. Il ressort également des éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité en tant qu’annexes A5, A11, A21 et A23 que les fabricants de probiotiques déposent souvent leurs souches bactériennes auprès d’agences internationales de collecte de cultures – telles que la DSMZ –, qui attribuent ensuite à cette souche une certaine
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28 désignation de dépôt internationale composée d’une suite de lettres suivie d’un chiffre. Selon l’annexe A11, il est important d’utiliser des désignations de souches pour les probiotiques, car l’approche la plus solide en matière de preuves relatives aux probiotiques consiste à lier les avantages (tels que des cibles gastro-intestinales spécifiques) à des souches spécifiques ou à des combinaisons de souches de probiotiques. Cela est confirmé par l’annexe A23, dans laquelle il est indiqué qu’en règle générale, les souches devraient être déposées auprès d’un registre de dépôts biologiques tel que l’ATCC (American Type Culture Collection) ou la DSMZ, de sorte que les microbiologistes et l’industrie puissent assurer une sauvegarde de leurs propres cultures cellulaires avec leurs caractéristiques physiologiques intrinsèques respectives, indépendamment de toute reclassification «modernisée».

59 Il ressort également des éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité que la pratique susmentionnée était déjà en place avant la date de dépôt de la MUE contestée. Comme la demanderesse en nullité l’a démontré (annexe A6) — point qui n’a pas été contesté par la titulaire de la MUE — la souche bactérienne «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» a été déposée auprès de la DSMZ par CD Investments Srl, prédécesseur de la demanderesse en nullité, le 12 avril 2011. En outre, les publications produites par la demanderesse en nullité en tant qu’annexe A16 datant de 2007 et annexe A15 datant de 2012 montrent que, déjà avant le dépôt de la MUE contestée, des indications composées du nom d’une souche bactérienne suivi d’un code de registre de dépôt étaient utilisées pour faire référence à des souches bactériennes spécifiques, y compris pour des produits probiotiques.

60 Les deux parties ont produit de nombreux documents afin de démontrer leur prétendue «propriété» de la souche bactérienne «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» «DSM24731» déposée auprès de la DSMZ et faire valoir les actions en justice entreprises dans l’UE et dans d’autres territoires à cet effet. La chambre de recours fait observer qu’il est dénué de pertinence de savoir si la titulaire de la MUE ou la demanderesse en nullité est la titulaire légitime de la souche bactérienne déposée auprès de la DSMZ pour apprécier si la MUE contestée est descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Comme indiqué ci-dessus, procéder au dépôt de souches bactériennes auprès de l’une des agences internationales de collecte de cultures, telles que la DSMZ, est une pratique courante dans le secteur pertinent, tout comme l’attribution par une agence d’un code international généralement alphanumérique (tel que «DSM24731» dans le cas de «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS»).

61 En effet, il importe, aux fins de l’appréciation d’un signe au regard du motif absolu de refus énoncé à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, de savoir si le signe peut servir, dans un usage normal du point de vue du public ciblé, pour désigner soit directement, soit par
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29 la mention d’une de leurs caractéristiques essentielles, les produits en cause.

62 Il ressort des éléments de preuve produits par les deux parties que les probiotiques contenant des bifidobactéries, par exemple, les produits commercialisés sous les marques «VSL#3» (annexe 43 de la titulaire de la MUE), «Innovall CU» (annexes A1 à A3 de la demanderesse en nullité), «Vivomixx» (annexe A4 de la demanderesse en nullité), «Visbiome» (annexe A19 de la demanderesse en nullité) contiennent des descriptions détaillées d’espèces bifidobactéries spécifiques intervenant en tant qu’ingrédients: «Streptococcus thermophilus DSM
24731», «Bifidobacterium longum DSM 24736» (ou sous sa forme abrégée «B longum DSM 24736»), «Bifidobacterium breve DSM
24732» (ou sous la forme abrégée «B. breve DSM 24732»), «Bifidobacterium infantis DSM 24737» (ou sous la forme abrégée «B. infantis DSM 24737»). Tout cela démontre que décrire les ingrédients de probiotiques en faisant référence à des souches bactériennes dont le nom est suivi d’un code international (tel que «DSM24731» pour «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS») relève d’une pratique courante.

Caractère descriptif à l’égard des produits concernés
63 Il ressort de l’analyse qui précède qu’à la date de dépôt de la MUE contestée, les professionnels visés par les produits en cause avaient connaissance de l’existence et de la signification des désignations de dépôt émises par la DSMZ. Le public professionnel concerné possède au moins des connaissances de base en matière de diététique et/ou de gastro-entérologie et sait que les bactéries lactiques, en particulier les probiotiques, sont généralement désignées non seulement par leur genre, leur espèce et leur sous-espèce (tel que «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS»), mais aussi par leur désignation de dépôt international. En outre, comme l’a souligné à juste titre la demanderesse en nullité, pour que l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE s’applique, il suffit qu’au moins une partie non négligeable du public pertinent perçoive la signification descriptive du signe. La demanderesse en nullité n’était donc pas tenue de prouver que tous les consommateurs pertinents comprennent «DSM24731» comme étant une désignation de dépôt international émise par la DSMZ.

64 Comme l’a indiqué à juste titre la division d’annulation, l’argument de la titulaire de la MUE selon lequel les dépôts bactériens effectués auprès de la DSMZ sont considérés comme des «dépôts sécurisés» et, en ce sens, ne sont pas accessibles au public, est dénué de pertinence. En effet, bien que le public pertinent ne puisse accéder aux informations contenues dans le registre de la DSMZ, les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité (annexes A1 à A4, A19) démontrent que la MUE contestée est simplement utilisée comme référence à l’un des ingrédients des probiotiques
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30 commercialisés sous différentes marques telles que «VSL#3», «Innovall CU» ou «Vivomixx». Même si toutes ces marques étaient détenues par la titulaire de la MUE, cela ne modifierait en rien à la conclusion selon laquelle «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS DSM24731» peut être utilisé dans le commerce et être compris par une partie non négligeable du public pertinent comme une indication de l’ingrédient intervenant dans le produit probiotique concerné. En ce sens, une partie du public pertinent, à tout le moins, percevra la MUE contestée comme décrivant le type et l’ingrédient des produits pertinents.

65 Bien que les décisions nationales antérieures et les décisions de l’Office ne soient ni contraignantes ni décisives, leur raisonnement et le résultat obtenu doivent être dûment pris en considération lorsqu’il s’agit de statuer sur une question spécifique (29/06/2017, T-343/14, CIPRIANI, EU:T:2017:458, § 37-39). À cet égard, la chambre de recours note que les conclusions du tribunal régional de Hambourg dans son arrêt du 27 février 2020 dans l’affaire n° 312 O 296/19 concernant la perception des codes «DSM» par le public pertinent en Allemagne (annexe A24 de la demanderesse en nullité) confirment que le nom d’une souche bactérienne associé à un code DSM est compris par le public pertinent comme une référence à l’ingrédient du produit probiotique concerné, et non pas comme une indication d’une origine commerciale particulière.

66 Compte tenu de tout ce qui précède, la chambre de recours estime que c’est à juste titre que la division d’annulation a conclu, sur la base des éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité, que la MUE contestée se compose d’une indication pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce et la nature des produits concernés. À la date de dépôt de la MUE contestée, celle-ci n’était pas admissible à l’enregistrement en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.

67 Aucun des arguments de la titulaire de la MUE ne saurait remettre en cause la conclusion ci-dessus, et la titulaire de la MUE n’a pas non plus affirmé que la MUE contestée avait acquis un caractère distinctif en vertu de l’article 59, paragraphe 2, du RMUE.

Acceptation de la MUE contestée pour l’enregistrement
68 La titulaire de la MUE fait valoir que le caractère enregistrable de la MUE contestée au regard des motifs absolus de refus visés à l’article 7 du RMUE au moment du dépôt de la MUE contestée avait été examiné par l’Office et, bien qu’une objection ait été soulevée au titre de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, celle-ci a été levée. En outre, l’Office n’a pas conclu que les observations de tiers présentées par la demanderesse en nullité conformément à l’article 40 du règlement (CE) n° 207/2009 (devenu l’article 45, paragraphe 1, du RMUE), fondées sur les mêmes motifs et arguments
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31 que ceux avancés dans la demande en nullité dans la présente procédure, soulevaient de sérieux doutes quant à la recevabilité de la marque à l’enregistrement. La titulaire de la MUE affirme donc qu’il n’y a aucune raison de remettre en cause le caractère enregistrable de la MUE contestée.

69 Contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la MUE, la division d’annulation et la chambre de recours sont en droit d’examiner, dans le cadre du champ d’application défini par les motifs et arguments présentés par la demanderesse en nullité, si la MUE contestée a été enregistrée en violation des dispositions de l’article 7 du RMUE. La chambre de recours fait observer qu’il n’existe pas d’autorité de la chose jugée en ce qui concerne le caractère enregistrable de la MUE contestée et le réexamen de l’article 7 du RMUE dans le cadre d’une procédure de nullité suivie en vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE. Le principe d’autorité de la chose jugée, qui exige que le caractère définitif d’une décision de justice ne soit pas remis en cause, n’est pas applicable dans la relation entre une décision finale en matière d’examen ex officio conformément à l’article 42 du RMUE et une demande en nullité, étant donné notamment, d’une part, que les procédures devant l’Office sont de nature administrative, et non de nature juridictionnelle, et d’autre part, que les dispositions pertinentes du RMUE ne prévoient pas de règle en ce sens (14/10/2009, T-140/08, TimiKinderjoghur, § 34). Si tel n’était pas le cas, l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE n’aurait aucune finalité.

Autres significations de l’élément «DSM»
70 Rien ne prouve que le public pertinent ait perçu la suite de lettres «DSM» comme étant une abréviation du nom de famille «De Simone» ou comme correspondant au terme «De Simone Formulation», comme le prétend la titulaire de la MUE. Le critère pertinent aux fins de l’examen de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE est la manière dont le signe aurait pu être effectivement perçu par le public pertinent au moment du dépôt de la MUE contestée. En tout état de cause, les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité en tant qu’annexes A6 et A21 suggèrent clairement que la titulaire de la MUE souhaitait également faire référence à la désignation de dépôt international concernée lorsqu’elle a choisi d’intégrer la suite de lettres «DSM» suivie du numéro «24731» dans la MUE contestée.

71 En ce qui concerne d’autres significations possibles de l’acronyme «DSM», y compris celle mentionnée au paragraphe précédent, il suffit de noter que, selon la jurisprudence, un signe tombe sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE et ne peut être enregistré si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés (23/10/2003, C-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32; 19/06/2019, T-479/18,
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32
Premiere, EU:T:2019:430, § 30; 09/06/2021, T-130/20, SIENNA SELECTION, EU:T:2021:341, § 35). En outre, les exemples cités par la titulaire de la MUE font référence à la suite de lettres «DSM» en tant que telle, tandis que dans la MUE contestée, la suite de lettres «DSM» est précédée du nom de la souche bactérienne «STREPTOCOCCUS THERMOPHILUS» et suivie d’un numéro à cinq chiffres. Apparaissant selon cette combinaison, la suite de lettres «DSM» avait, pour une partie non négligeable du public pertinent et pour les produits concernés, une signification claire et précise, à savoir celle d’une désignation de dépôt international auprès de la DSMZ.

Enregistrements antérieurs
72 S’agissant de l’argument de la titulaire de la MUE selon lequel l’EUIPO a déjà enregistré des marques similaires, il y a lieu de rappeler que l’EUIPO est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe d’égalité de traitement et le principe de bonne administration [10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 73; 12/12/2013, C-70/13 P, Photos/com, EU:C:2013:875, § 41; 25/09/2015, T-209/14, Grünes Achteck (fig.), EU:T:2015:701, § 61]. Ainsi, lors de l’examen du caractère enregistrable d’une MUE, l’EUIPO doit prendre en considération les décisions déjà prises sur des marques similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens [10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 74; 12/12/2013, C-70/13 P, Photos/com, EU:C:2013:875, § 42; 25/09/2015, T-209/14, Grünes Achteck (fig.), EU:T:2015:701, § 62].

73 Cela étant, les principes d’égalité de traitement et de bonne administration doivent se concilier avec le respect de la légalité. Par conséquent, le demandeur ou le titulaire d’une MUE ne saurait invoquer à son profit ou au profit d’un autre demandeur ou titulaire une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui, afin d’obtenir une décision identique [10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139,
§ 75, 76; 12/12/2013, C-70/13 P, Photos/com, EU:C:2013:875, § 43; 25/09/2015, T-209/14, Grünes Achteck (fig.), EU:T:2015:701, § 63]. Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande ou enregistrement de MUE doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinées à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus [10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 77; 12/12/2013, C-70/13 P, Photos/com, EU:C:2013:875, § 44; 25/09/2015, T-209/14, Grünes Achteck (fig.), EU:T:2015:701, § 64].

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74 Les considérations qui précèdent sont valables même si le signe, dont l’enregistrement en tant que marque est demandé, est composé de manière identique à une marque dont l’EUIPO a déjà accepté l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne et qui se réfère à des produits ou à des services identiques ou semblables à ceux pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé
[09/11/2016, T-290/15, SMARTER TRAVEL (fig.), EU:T:2016:651,
§ 70; 23/04/2018, T-354/17, ONCOTYPE DX GENOMIC PROSTATE SCORE, EU:T:2018:212, § 49].

75 L’argument selon lequel des signes prétendument similaires ont été enregistrés en tant que marques dans certains États membres de l’Union ne saurait conférer à la titulaire de la MUE une position juridique plus avantageuse. Le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national, y compris, en particulier, ceux de pays tiers qui ne sont pas membres de l’Union européenne. Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation de l’Union pertinente [06/06/2018, C-32/17 P, PARKWAY (fig.), EU:C:2018:396, § 31; 17/01/2019, T-40/18, SOLIDPOWER, EU:T:2019:18, § 47]. L’EUIPO n’est pas lié par une décision intervenue dans un État membre, voire dans un pays tiers, admettant le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque nationale. Tel est le cas même si une telle décision a été prise dans un pays appartenant à la zone linguistique dans laquelle le signe en cause trouve son origine (30/09/2015, T-610/13, GREASECUTTER, EU:T:2015:737, § 41; 13/07/2017, T-150/16, ECOLAB, EU:T:2017:490,
§ 43; 17/01/2019, T-40/18, SOLIDPOWER, EU:T:2019:18, § 47).

76 En tout état de cause, la chambre de recours a tenu compte de tous les enregistrements de MUE antérieurs mentionnés par la titulaire de la MUE. La plupart d’entre eux ne sont pas comparables à la MUE contestée, étant donné qu’ils sont composés d’indications alphanumériques qui sont totalement différentes du signe en cause (par exemple, «FIGU10», «HN019», «HP300», «Opti300», «R0052») ou qu’ils comprennent des éléments figuratifs, ou sont composées d’éléments verbaux très différents de la MUE contestée (par exemple, «LACTOBACILLUS CASEI DG», «LACTOBACILLUS ACIDOPHILUS D2/CSL»).

Article 17 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
77 Contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la MUE, la décision attaquée n’est pas contraire à l’article 17 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. S’il est vrai que cette disposition mentionne explicitement le droit de propriété
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34 intellectuelle, elle ne saurait porter atteinte au droit de l’Office d’appliquer les dispositions du RMUE. Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, une marque qui a été enregistrée en violation de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE doit être déclarée nulle. La législation ne prévoit donc pas la possibilité de maintenir la marque dans le registre sous réserve de certaines restrictions d’usage, comme le suggère la titulaire de la MUE. En outre, il ressort de ses propres observations que les marques utilisées pour la commercialisation de ses produits probiotiques sont «Vivomixx» et «Innovall CU» et que la MUE contestée n’est utilisée que pour désigner l’un des différents ingrédients de ces produits. Il n’est donc pas du tout évident de savoir quel type d’investissement la titulaire de la MUE aurait pu faire dans la marque contestée.

Conclusion
78 À la lumière de ce qui précède, la division d’annulation était en droit d’établir que la MUE contestée consiste exclusivement en une indication pouvant servir, dans le commerce, à désigner une caractéristique des produits litigieux. La MUE contestée est perçue par le consommateur pertinent comme une référence directe à l’espèce et à l’ingrédient des produits concernés et doit donc être déclarée nulle en application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, lu conjointement avec l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE.

79 Étant donné que la demande en nullité est déjà accueillie sur le fondement de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres motifs de nullité invoqués par la demanderesse en nullité.

80 Par conséquent, le recours est rejeté.

Frais
81 Conformément à l’article 109, paragraphe 1 du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.

82 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité, d’un montant de 550 EUR.

83 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné la titulaire de la MUE à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe d’annulation de 630 EUR. Cette décision demeure
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35 inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 1 630 EUR.

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36
Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. rejette le recours;
2. condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la MUE pour les procédures de recours et d’annulation s’élève à 1 630 EUR.
Signature Signature Signature
N. Korjus C. Govers L. Marijnissen
greffier:

Signature
p.o. P. Nafz
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