EUIPO, 27 septembre 2023, R 2011/2022‑1, FIZZ Cider (fig.)

EUIPO 27 septembre 2023

Arguments

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Accepté
Absence de caractère distinctif
La chambre de recours a conclu que le mot 'FIZZ' est perçu comme descriptif par le public pertinent, ce qui rend la marque non enregistrable.
Rejeté
Mauvaise foi dans l'enregistrement
La chambre de recours a estimé qu'il n'y avait pas de preuve suffisante de mauvaise foi au moment de l'enregistrement.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 27 sept. 2023, n° R2011/2022-1
Numéro(s) :	R2011/2022-1
Textes appliqués :	Article 59(1)(a) EUTMR, Article 59(1)(b) EUTMR, Article 7(1)(b) EUTMR, Article 7(1)(c) EUTMR, Article 7(1)(d) EUTMR, Article 7(1)(g) EUTMR, Article 7(3) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision annulée
Lire la décision sur le site de la juridiction

Texte intégral

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DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF
LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 27 septembre 2023
dans l’affaire R 2011/2022-1
Koninklijke De Kuyper B.V. Buitenhavenweg 98
3113 BE Schiedam
Pays-Bas demanderesse en nullité/requérante représentée par Keesom & Hendriks N.V., Delistraat 45, 2585 VX La Haye (Pays-Bas)
contre
Olvi Oyj Olvitie I-IV
FI-74100 Iisalmi
Finlande titulaire de la MUE/défenderesse représentée par Heinonen & Co, Fabianinkatu 29 B, FI-00100 Helsinki (Finlande)
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 46 169 C (enregistrement de marque de l’Union européenne n° 1 046 531)
LA PREMIERE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), A. González Fernández (rapporteure) et C. Bartos (membre)
greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
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2
Décision
Faits et procédure
1 Le 14 juin 2000, Olvi Oyj (la «titulaire de la MUE») a obtenu, conformément à une demande déposée le 19 janvier 1999, l’enregistrement du signe figuratif

en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 32 − Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons;
Classe 33 − Boissons alcooliques (à l’exception des bières).
2 Le 28 août 2020, Koninklijke De Kuyper B.V. (la «demanderesse en nullité») a introduit une demande en nullité de la marque enregistrée pour l’ensemble des produits précités.
3 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux énoncés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, points b), c), d) et g), et l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE (mauvaise foi).
4 Les causes de nullité ont été présentées conjointement avec la demande et peuvent être résumées comme suit: la marque figurative est dominée par le mot «FIZZ», qui est purement descriptif des produits enregistrés, qui sont des fizz/boissons pétillantes, ou qui est trompeur pour les produits qui ne sont pas des boissons gazeuses/pétillantes ou qui ne sont pas du cidre. Le mot «fizzy» (pétillant) est un terme générique, comme le montrent, par exemple, le New Oxford American Dictionary et l’entrée en ligne sur Wikpedia.com.
Dès lors, la titulaire de la MUE cherche à monopoliser un terme descriptif et à exclure son usage descriptif par des tiers faisant preuve de bonne foi. Il est difficile d’établir si la titulaire de la MUE a agi de mauvaise foi ex tunc ou ultérieurement, mais il est plus plausible que cette mauvaise foi ait existé depuis le début.
5 À l’appui de ces allégations, les éléments de preuve suivants ont été produits:
− annexe 1: lettre de mise en demeure des avocats de la titulaire de la MUE du 14 juillet 2020;
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3
− annexe 2: impression datée du 28 août 2020 de l’entrée anglaise de «Wikipedia» figurant à l’adresse Error! Hyperlink reference not valid. concernant «Fizz (cocktail)», considéré comme faisant partie de la famille de cocktails contenant souvent comme alcool du gin, du whisky ou du rhum, indiquant qu’un «fizz» est une variante de boisson mélangée de la famille de cocktails plus ancienne des «sours» ayant pour caractéristiques déterminantes un jus acide et du citron gazéifié, suivi des titres «Historique», «Gin fizz», «Ramos gin fizz», «Slow Gin Fizz (fizz pourpre)», «Gin fizz moins courants» et «Fizz non à base de gin» (à savoir Buck’s fizz, Chicago fizz, Manhatten cooler, Pink Fizz, Morning Glory Fizz, Whiskey Fizz et Mojito);
− annexe 3: lettre de mise en demeure des avocats de la titulaire de la MUE du 20 août 2020.
6 Le 1er septembre 2020, cette demande en nullité a été notifiée à la titulaire de la MUE, qui
s’est vu donner jusqu’au 6 novembre 2020 pour déposer des observations, mais qui a demandé – et a obtenu de l’Office – deux prorogations de ce délai, d’abord jusqu’au
6 janvier 2021 et, enfin, jusqu’au 6 mars 2021.
7 Le 8 mars 2021, la titulaire de la MUE a présenté ses observations en réponse ainsi que ses éléments prouvant le caractère distinctif acquis revendiqué de la MUE contestée au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Demandant que certaines des pièces soient traitées de manière confidentielle, elle a produit les éléments de preuve suivants:
Pièce Brève description
1 Impressions de l’archive internet «WebArchive» concernant le site web de la titulaire de la MUE https://www.olvi.fi/ du 25 décembre 2017 et du 9 février 2020, indiquant notamment que «FIZZ reste l’un des cidres les plus connus de Finlande» et montrant que la titulaire de la MUE a utilisé le même élément verbal FIZZ de manière visible sur son site web, tant en anglais qu’en finnois. Extraits des rapports annuels de la titulaire de la MUE de 2001 à 2003 et de 2018, citant
2 A entre autres les cidres Fizz en tant que marque principale en Finlande, en Estonie, en 2B Lettonie et en Lituanie, indiquant que les ventes de ces produits ont débuté en 2001 en (pièce 2B Lettonie et en Lituanie, où il est considéré qu’il s’agit de la principale marque de cidre indiquée comme (par exemple, dans les rapports de 2001 et de 2002), avec une part de marché confidentielle) significative en Finlande en 2001 et des parts de marché très importantes en Estonie et en Lituanie, avec des efforts de marketing notables.
Étude de marché basée sur des adultes finlandais, réalisée par Performance Navigator, 3 qui contient des données d’août 2005 à juin 2007. confidentielle
4 Analyse de marché réalisée par Nielsen ScanTrack de février 2007 à janvier 2008, faisant état d’une position forte sur le marché finlandais.
^{confidentielle} 5 12 déclarations écrites d’associations et d’entreprises de vente au détail finlandaises concernant les milieux professionnels ou groupes de consommateurs finlandais
pertinents, datées de 2005.
6 A-C Matériel de marketing de «FIZZ» de 1999 à 2005 tiré de journaux et de magazines finlandais, montrant le marketing en Finlande.
7 Étiquettes d’emballage en finnois et en suédois de bouteilles de cidre «FIZZ» datant de l’année 2000.
8 Extraits de magazines publicitaires d’une chaîne d’hypermarchés finlandais de 2014 à 2018. Extraits de ses magazines publicitaires de 2014 à 2018.
9 Extrait d’une publicité publiée par un groupe finlandais du réseau de vente au détail en 2018.
10 Extraits de certains magazines régionaux finlandais de 2011 à 2017.
11 Captures d’écran d’une publicité télévisée de «FIZZ» qui aurait été diffusée sur des chaînes finlandaises à partir de 2000.
12 Captures d’écran d’une publicité télévisée de «FIZZ» qui aurait été diffusée sur des chaînes finlandaises à partir de 2008.
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4
Pièce Brève description 13 Extraits d’articles de presse parus entre 2000 et 2020 dans des journaux finlandais mentionnant des produits munis de la marque «FIZZ».
14 Articles de blog datés de 2014 à 2019 mentionnant «FIZZ», censés démontrer un usage intensif, en particulier en Finlande.
15 Extraits de magazines publicitaires de Tallink Silja de 2015 sur les liaisons par transbordeur entre Helsinki (Finlande) et Tallinn (Estonie), ainsi qu’entre Helsinki
(Finlande) et Stockholm (Suède).
16 Matériel de production lié au concours de chansons «Fizz Superstar», diffusé sur TV3 en confidentielle Estonie, sur TV3 en Lettonie et sur LNK en Lituanie en 2002.
17 Chiffres indiquant les ventes des produits FIZZ en Estonie de juin 2003 à
^{confidentielle} décembre 2020.
18 Déclaration écrite de M. K.E. concernant les dépenses publicitaires utilisées pour la confidentielle publicité de produits FIZZ entre 2005 et 2018 en Estonie.
19 Extraits du livre Leading Brands of Estonia, publié par la chambre de commerce et d’industrie estonienne en 2008 et en 2016, qui mentionne «FIZZ ciders» (cidres FIZZ).
20 Étiquettes de produits et matériel de marketing de la filiale de la titulaire de la MUE de 2003 à 2020 visant à démontrer l’usage de la marque et/ou de son élément dominant en Estonie.
21 A-B Captures d’écran de publicités télévisées diffusées en Estonie entre 2003 et 2016.
22 Extrait d’un magazine publicitaire d’un magasin d’alcool estonien d’avril/mai 2020.
23 Extraits du magazine The Baltic Guide de 2010 à 2011.
24 Extraits du registre des alcools du Conseil estonien de l’agriculture et de l’alimentation, incluant les produits «FIZZ» de la filiale de la titulaire de la MUE.
25 Données de distribution de Nielsen concernant les produits «FIZZ» en Lettonie de 2008
^{confidentielle} à 2020, ainsi que chiffres indiquant les volumes et dépenses des produits «FIZZ» de 2006
à 2020. 26 Captures d’écran de publicités télévisées diffusées sur des chaînes lettones entre 2004 et 2014.
Plans de marketing de la filiale lettonne de la titulaire de la MUE de 2004 à 2013.
27 confidentielle
28 A-D Images de l’emballage du produit, étiquettes et publicités imprimées datant de 2004 à 2017 visant à démontrer l’usage en Lettonie.
Chiffres indiquant les ventes des produits «FIZZ» en Lituanie de 2006 à novembre 2020, 29 confidentielle ainsi que matériel de marketing.
30 Impression du Baltic Times de 2003, selon laquelle la filiale lituanienne de la titulaire de la MUE avait commencé à exporter du «cidre FIZZ» en Irlande. Selon cet article,
741 litres avaient été expédiés en Irlande la semaine précédente, ce qui démontrerait un usage intensif de la marque «FIZZ» pour des cidres en Irlande pendant une longue période.
31 Impression de Drinks Retailing News de l’année 2017, indiquant que la marque était également distribuée, entre autres, au Danemark et qu’un accord de distribution avait été signé pour le Royaume-Uni, censée démontrer également un usage intensif dans ces États membres de l’Union.
32 Impression du compte Twitter «FIZZ CIDER UK», comprenant des tweets de 2009 à 2014, censée démontrer l’usage de la marque dans l’ensemble du Royaume-Uni et en
Espagne.
33 Quelques extraits censés être tirés de magazines tchèques de 2015 à 2016, aucun chiffre de diffusion n’étant fourni.
34 Impressions concernant la structure de groupe de la titulaire de la MUE montrant l’usage de la marque «FIZZ» qui a été fait par ses filiales.
8 Le 21 juillet 2021, dans le délai imparti par l’Office à cet égard, la demanderesse a présenté ses observations en réponse et éléments de preuve, indiquant notamment que l’anglais est une langue officielle non seulement en Irlande, mais aussi à Malte et à Chypre, et faisant
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5 valoir qu’au Benelux, il jouit également d’un statut spécial et est connu du public pertinent dans ces pays. Elle a formulé des observations détaillées sur les pièces produites. Les éléments de preuve suivants ont été produits:
− annexe 1: déclaration sous serment de M. R.P.M. D.K., PDG de la demanderesse concernant la marque «PEACHTREE», qui était à la base de la marque «ORIGINAL
PEACHTREE FIZZ» lancée aux États-Unis en 1984 et qui était une liqueur à succès dans le monde entier;
− annexe 2: déclaration sous serment de M. P.J.B. S., directeur chargé du marketing et des ventes de la demanderesse, également en ce qui concerne le succès et l’histoire d'«ORIGINAL PEACHTREE»;
− annexe 3: liste de demandes récentes contenant «FIZZ» déposées par la titulaire de la MUE.
9 Le 1er septembre 2021, ces observations ont été notifiée à la titulaire de la MUE, qui s’est vu donner jusqu’au 6 novembre 2021 pour déposer des observations, mais qui a demandé – et a obtenu de l’Office – deux prorogations de ce délai, d’abord jusqu’au 6 janvier 2022 et, enfin, jusqu’au 6 mars 2022.
10 Le 14 mars 2022, l’Office a informé les parties du fait que la titulaire de la MUE n’avait pas présenté d’observations en réponse dans le délai imparti et qu’aucune autre observation ne pouvait être présentée.
11 Le 16 mars 2022, la titulaire de la MUE a écrit à l’Office, affirmant qu’elle avait déposé ses observations en réponse par l’intermédiaire de l’espace utilisateur de l’EUIPO dans le délai imparti, à savoir le 7 mars 2022, en joignant un projet de copie de ses observations enregistrées datées de ce jour ainsi qu’une lettre datée du 8 mars 2022.
12 Le 30 mars 2022, l’Office a informé la titulaire de la MUE qu’il avait vérifié les fichiers journaux de l’espace utilisateur de l’EUIPO, qui montraient que l’utilisateur avait téléchargé une pièce jointe, généré une prévisualisation et téléchargé une copie du projet mais n’avait pas, comme allégué, soumis la demande. La demanderesse a été dûment informée du fait que ces observations ne seraient pas prises en considération étant donné qu’elles n’avaient pas été reçues dans le délai imparti.
13 Par décision du 5 septembre 2022 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité, statuant sur les dépens en faveur de la titulaire de la MUE. Les motifs de sa décision peuvent être résumés comme suit:
− en ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus au sens de l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet de l’examen d’office avant l’enregistrement de la MUE contestée, la division d’annulation se limite à analyser les faits et arguments présentés par les parties à la procédure de nullité ainsi que les faits notoires, afin d’apprécier la situation à la date de dépôt de la MUE contestée;
− pour ce qui est de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, la seule définition du dictionnaire invoquée provient d’un dictionnaire anglais américain, mais aucun extrait de dictionnaires de l’Union n’a été produit pour définir la signification des éléments verbaux de la MUE contestée, et la demanderesse n’a produit aucun élément de preuve
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6 concret à l’appui de son affirmation selon laquelle le public pertinent de l’Union comprendrait le mot «FIZZ» comme une simple description du fait que les produits en cause sont liés à des boissons pétillantes;
− par ailleurs, la MUE contestée est une marque complexe qui présente un certain degré de stylisation, des couleurs et un ombrage, et la configuration dans son ensemble est suffisamment stylisée pour lui conférer au moins un degré minimal de caractère distinctif. Il ne s’agit pas d’un signe comprenant un seul mot, mais d’un signe complexe comportant un élément fantaisiste et, dès lors, le mot «FIZZ» à lui seul ou «FIZZ Cider», même s’il était prouvé (ce qui n’est pas le cas) qu’ils étaient descriptifs, ne rendraient toujours pas le signe descriptif, étant donné que l’apparence globale du signe présente un certain degré de caractère distinctif en raison de la représentation figurative du signe, y compris des formes, de la couleur, de la disposition et de la stylisation. Par conséquent, la MUE contestée possède, et possédait au moment du dépôt, au moins le degré suffisant de caractère distinctif pour être enregistrée, et la demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE;
− s’agissant de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, la demanderesse n’a avancé aucun argument justifiant l’absence de caractère distinctif de la MUE contestée en dehors de son prétendu caractère descriptif, cette argumentation ayant été rejetée ci-dessus. Par conséquent, la demande a également été rejetée dans la mesure où elle était fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE;
− quant à l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, la demanderesse n’a produit aucun élément de preuve démontrant que le terme composant la marque était utilisé au moment du dépôt de la marque contestée pour les produits contestés. Aucun des éléments de preuve produits ne suffit pour démontrer de manière définitive que le mot
«FIZZ» était un terme couramment utilisé dans la vie des affaires en rapport avec les produits en cause. Par conséquent, la demande a également été rejetée dans la mesure où elle était fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE;
− en ce qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE, la demanderesse n’a pas suffisamment soutenu ou prouvé que le mot «FIZZ» serait descriptif ou trompeur pour l’un ou l’ensemble des produits en cause, en particulier en n’indiquant pas pour quels produits il est prétendument descriptif et pour lesquels il est prétendument trompeur. Pour ce qui est du mot «CIDER», bien que le cidre soit généralement une boisson alcoolique, il existe également des versions non alcooliques. Il est normalement composé de pommes et de poires, qui sont des types de fruits qui sont ensuite fermentés. Quant à la bière, il existe un type de bière appelé «snakebite» qui contient à la fois de la bière et du cidre mélangés ensemble et qui peut être vendu en tant qu’unité, et un arôme de cidre peut être ajouté à de l’eau ou à d’autres boissons en tant qu’arôme ou sirop ou dans des préparations pour faire des boissons. Lorsque de vastes catégories de produits figurent dans la liste des produits de la MUE, l’Office ne s’y oppose généralement pas, mais supposera que la marque est utilisée de manière non trompeuse, même s’il existe éventuellement une sous-catégorie des produits pour laquelle le signe pourrait induire en erreur au sein de la catégorie plus vaste. La demanderesse n’a pas indiqué expressément pour quels produits elle considère que la marque est trompeuse ou induit en erreur, pas plus qu’elle n’a produit d’éléments de preuve à l’appui de cette allégation. Par conséquent, la demande a également été
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rejetée dans la mesure où elle était fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point g), du
RMUE;
− quant à l’allégation de mauvaise foi, conformément à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, étant donné que le signe dans son ensemble n’est pas descriptif ni dépourvu de caractère distinctif, l’enregistrement de ce même signe et son usage ultérieur ne démontrent pas que la titulaire a enregistré la marque de mauvaise foi ou uniquement dans le but d’interdire à d’autres personnes d’entrer sur le marché. La demanderesse n’a pas démontré qu’au moment du dépôt de la MUE contestée, la titulaire de la MUE avait délibérément induit en erreur ou fourni des informations incorrectes. Le dossier ne contient aucun élément démontrant qu’au moment du dépôt, la titulaire de la MUE avait une quelconque intention malhonnête ou que sa seule intention était d’empêcher d’autres personnes d’entrer sur le marché d’une manière non conforme aux usages honnêtes: en effet, les lettres de mise en demeure contestées ont été envoyées près de 20 ans après le dépôt de la MUE contestée et la titulaire est habilitée à protéger sa propriété intellectuelle de cette manière. La charge de la preuve relative au motif de la mauvaise foi au sens de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE incombe également à la demanderesse, qui ne s’en est pas acquittée. Par conséquent, ce motif de la demande en nullité doit également être rejeté;
− il résulte de ce qui précède que la demande doit être rejetée dans son intégralité.
14 Le 17 octobre 2022, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 4 janvier 2023. Elle a produit les pièces suivantes à titre de preuve:
Pièce Brève description
1 a-d Captures d’écran de suggestions et de résultats de recherches sur Google concernant «fizz» et «fizzy». Captures d’écran du Conseil de l’Europe sur les six niveaux de compétences en langues
2, 3a, étrangères et les gammes de vocabulaire du CECR.
3b
4a-c Guide PALSO, syllabus et contenu des examens de langue anglaise LAAS, montrant «fizzy drink» au niveau A2.
5a, 5b, Lignes directrices de la Bildungsdirektion pour des leçons dynamiques, montrant «Fizzy orange» dans le menu de mai 2020.
5c Captures d’écran d’Eurostat montrant les langues étrangères les plus étudiées en 2008,
6a-c, selon lesquelles l’anglais arrive de loin en tête, selon des échelles de connaissances auto-
7 perçues, des langues étrangères obligatoires dans les systèmes éducatifs des États
membres de l’Union.
8a-c Rapport Eurobaromètre spécial de la Commission européenne sur le multilinguisme dans l’Union (2012), avec les pourcentages des trois langues les plus connues, et les niveaux de compétence.
Captures d’écran des définitions de «fizz», «fizzy» et «Buck’s Fizz» données dans
9a-d, l'Online Oxford Learner’s Dictionary, le Cambridge Dictionary, et le Collins
10a-c Dictionary, et photocopies des définitions de «fizz», «fizzle» et «fizzy» données dans le
11a-f Websters Universal College Dictionary (1997).
12a-d
13 Capture d’écran de l’article «Fizz to clear the fuzz» paru dans l'Irish Times du 27 juin 1998.
14 Capture d’écran de l’article publié dans la revue britannique Drinks Retailing News intitulé «Westons to turn apple waste into cider fizz» (13 novembre 2019), «En générant efficacement notre propre CO2 à partir de notre marc de pomme restant […]».
15 Capture d’écran de l’article «Sorry, Champagne, but cider is the original fizz» paru dans The Spectator du 21 septembre 2013.
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8
Pièce Brève description
16a-b Définitions de «Fizz» et «Gin-Fizz/Ginfizz» données dans le dictionnaire allemand en ligne Duden.
17a-d Photocopie du dictionnaire universel Duden (1996) et entrée de «Fizz» et «Gin-Fizz».
18a-c Photocopie de Lempertz Richtig Schreiben (2006) avec la définition de «Gin-Fizz».
19 Capture d’écran de l’article «Noch einen Fizz, bitte!» paru dans le Süddeutsche Zeitung du 22 juillet 1995.
20, 21 Définitions de «gin-fizz» en tant que cocktail dans les dictionnaires français Larousse et Le Petit Robert. 22a-e Copie des entrées du Bartender’s Manual (1882) concernant, entre autres, «Morning Glory Fizz», «Silver Fizz», «Gin Fizz», «Brandy Fizz» et «Whiskey Fizz».
23a-b Copie des entrées de The Complete Bartender, The Art of Mixing (1884) concernant, entre autres, «Gin Fizz», «Brandy Fizz», «Whiskey Fizz» et «Gin Egg Fizz».
24a-g Copie des entrées de How Maakt Men American Plain-en Fancy Drinks (1922) concernant, entre autres, «Fizzes», «Absinth Fizz», «Abricot Fizz», «Ananas Fizz»,
«Brandy Fizz», «Composer Fizz», «Gin Fizz», «Honey Fizz», «Imperial Fizz», «Morning Glory Fizz», «Royal Fizz», «Silver Fizz», «Sitting Bull Fizz», «Whisky Fizz»,
«William Fizz», «Rum Fizz» et «Golden Fizz».
25a-n Copie des entrées de ABC of Mixing Cocktails (1923) concernant, entre autres, «Cream Fizz», «Gin Fizz», «Golden Fizz», «May Blossom Fizz», «Morning Glory Fizz», «New
Orleans Gin Fizz», «Ostende Fizz», «Ruby Fizz», «Royal Fizz» et «Texas Fizz».
26a-c Copie des entrées de Das Mixerbuch (1924) concernant, entre autres, «Brandy Fizz», «Fred Collins Fizz», «Cream Fizz», «Gin Fizz», «Golden Fizz», «Grand Royal Fizz»,
«Silver Fizz», «Imperial Fizz», «Morning Glory Fizz», «Royal Fizz», «Sitting Bull Fizz», «Violet Fizz» et «Whiskey Fizz».
27a-f Copie des entrées de Quelques Recettes Pour Boissons Américaines (1922) concernant, entre autres, «Gin Fizz» et «Silver Fizz».
28a-e Copie des entrées de El arte del coktelero europeo (1931) concernant, entre autres, «Peach Fizz Cocktail», «Fizzes», «Silver Fizz», «Galden (sic) Fizz», «Whisky Fizz»,
«Brandy Fizz», «Byrrh Fizz» et «Glory Fizz».
29a-d Copie de Tornin Cocktail Kirja (1964) du site www.juvekim.fi, avec des références, entre autres, à «fizzit».
30a-g Copie de Vogue Cocktails (1987, traduction en néerlandais) du site www.juvekim.fi avec des références, entre autres, à «Buck’s Fizz», «Golden Fizz» et «Silver Wodka Fizz».
31 Capture d’écran de la page «Bourbon Apple Cider Fizz Cocktail» du site www.oliversmarket.com, avec des références aux prix de vente du 30 novembre 2022 au 1er janvier 2023.
32 Capture d’écran non datée d’une offre en ligne de «Vintage & Elderflower Fizz» utilisant du cidre Thatcher’s Vintage.
33, 34 Captures d’écran non datées montrant les couleurs verte et jaune utilisées pour sept boissons à base de cidre.
35 Captures d’écran de l’ouvrage How Soda Shook UP the World FIZZ (2014), résumé en ce qui concerne les sodas et boissons gazeuses.
36 Captures d’écran du décret français n° 53-978 de 1953 concernant, entre autres, les cidres (indiqué comme étant en vigueur au 24 septembre 2022), y compris l’article 9, qui indique que la dénomination «Cidre» est réservée à la boisson provenant de la fermentation de moûts de pomme fraîche ou d’un mélange de moûts de pomme et de poire fraîches, extraits avec ou sans addition d’eau.
37 Capture d’écran d’Eurostat: population, par exemple, de l’Estonie, de la Lituanie et de la Finlande, en pourcentage de la population de l’EU-27 en 2020.
38 Captures d’écran d’Eurostat, «Population change, statistical tables».
39 Capture d’écran de la boisson «Fizzy PEACHTREE».
40 Capture d’écran de la liqueur de pêche «Peachtree».
15 Dans son mémoire en réponse reçu le 25 avril 2023, la titulaire de la MUE a formulé ses observations en réponse, faisant valoir que le recours devait être rejeté.
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9
Moyens et arguments des parties
16 Les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
− il est notoire que «fizz» et «fizzy» sont des mots utilisés dans le langage courant en anglais et qu’ils ne sont ni mystérieux ni obscurs, comme en témoigne le terme «fizzy drinks» (boissons pétillantes) dans le matériel d’enseignement de la langue anglaise de niveau A2. Si la signification première de l’adjectif «fizzy» (c’est-à-dire la nature effervescente d’une boisson) est comprise, il en va de même pour la signification première du substantif «fizz» (c’est-à-dire les bulles de gaz dans un liquide/une boisson). Ces mots sont compris par les personnes qui ont une compréhension de base ou intermédiaire de l’anglais, ce qui inclut une partie significative de la population de l’Union européenne, en particulier le grand public des Pays-Bas, des pays scandinaves et de la Finlande. En anglais, «fizz» en tant que substantif peut désigner: i) les petites bulles de gaz dans un liquide, ii) le son produit par les bulles de gaz dans un liquide,
iii) (en anglais informel du Royaume-Uni) une boisson pétillante, en particulier du champagne ou toute boisson effervescente, ou iv) un mouvement ou une activité dynamique et excitant, comme il ressort de l'Oxford Learner’s Dictionary, du Cambridge Dictionary en ligne et du Collins Dictionary. En tant que verbe, «fizz» signifie qu’un liquide produit beaucoup de bulles et produit un long son, ou est synonyme de se déplacer beaucoup d’une manière excitante, tandis que l’adjectif
«fizzy» signifie (pour une boisson) contenir des bulles ou du gaz;
− en allemand, le dictionnaire Duden définit «der Fizz» comme étant une boisson mélangée ou un long drink gazeux contenant de l’alcool, du jus de fruits, de l’œuf et du vin pétillant ou une boisson similaire, comme en atteste un article de journal de 1995 indiquant que cela est conforme à l’expérience générale des bars, de sorte qu’à tout le moins le mot «FIZZ» de la MUE contestée sera également perçu comme descriptif dans les parties germanophones de l’Union, qui représentent quelque 16 % du public pertinent de l’Union. En outre, les dictionnaires allemands et français confirment la signification d’un «Gin-Fizz» en tant que cocktail contenant du gin, du jus de citron, du sucre et de l’eau minérale. Des manuels de cocktails des années 1880 à 1980 prouvent également que «fizz» décrit un type de boisson mélangée à tout le moins en néerlandais, en anglais, en français, en finnois, en allemand et en espagnol, pouvant décrire des boissons en général et en particulier les produits contestés compris dans les classes 32 et 33. Cette signification générique et descriptive du mot «fizz» est donnée par au moins huit dictionnaires de langues de l’Union européenne (anglais, français et allemand);
− cette compréhension par le public pertinent pour les produits en cause en l’espèce
[c’est-à-dire les consommateurs de boissons (alcooliques) (y compris de cocktails) et ceux du secteur de la mixologie, à tout le moins en France, en Finlande, en Allemagne, au Benelux et en Espagne] pourrait expliquer la raison pour laquelle la marque finlandaise n° 136 636 enregistrée le 6 mars 1995 de la titulaire de la MUE est accompagnée d’une déclaration de renonciation pour les mots «SIIDERI, CIDER, GREEN et FIZZ» (certainement pour contrer les objections de l’examinateur selon lesquelles ces mots sont descriptifs et seraient perçus comme tels par le public finlandais), et la marque lettone n° M 47 050 de la titulaire de la MUE enregistrée le
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20 avril 1997 pour exactement le même signe que la MUE contestée contient également une déclaration de renonciation similaire pour les mots «FIZZ Cider»;
− étant donné qu’en anglais, «fizz» peut revêtir une signification descriptive ou simplement laudative, et que toutes ces significations sont immédiatement applicables sans autre réflexion aux produits «fizz» énumérés dans la spécification de la marque contestée, une partie significative du public pertinent comprendrait donc immédiatement et avec (sic) une réflexion supplémentaire que le mot «fizz» figurant sur un récipient contenant une boisson décrit une caractéristique de cette boisson (à savoir qu’elle contient un «fizz», soit des bulles de gaz);
− à la suite de la modification apportée par le règlement (UE) 2015/2424 au règlement (CE) n° 207/2009, la possibilité d’introduire des déclarations de renonciation pour indiquer qu’aucune protection n’est demandée pour un élément spécifique d’une marque a cessé d’exister. Dès lors, le système ne prévoyant plus une telle possibilité, il faudrait faire preuve d’une vigilance accrue à l’égard de l’usage abusif de marques figuratives contenant des éléments descriptifs dominants, ainsi que pour empêcher l’usage abusif de ces marques figuratives pour monopoliser l’usage de mots descriptifs qu’elles peuvent contenir;
− dans la MUE contestée, l’élément dominant est le mot descriptif «FIZZ», en raison de sa police de caractères en gras, de ses lettres majuscules, de sa position centrale, de sa taille relative et de son ombrage vert autour des contours du mot. Cela, combiné à l’élément verbal «Cider» (une boisson qui peut être plate ou pétillante) ne fait que renforcer la signification descriptive du mot «FIZZ», que le public pertinent percevra soit comme un cocktail pétillant contenant du cidre en tant qu’élément pétillant, soit comme un cidre avec des bulles, soit comme une simple description laudative du cidre.
Dans de nombreuses pièces produites par la titulaire de la MUE, le mot «fizz» est combiné à trois bulles de gaz (à savoir du pétillant), ce qui souligne la signification descriptive du mot «fizz»;
− la police de caractères du mot «FIZZ» est banale, tout comme la forme rectangulaire de l’étiquette, et les couleurs de fond (vert, jaune, blanc et noir) sont courantes sur les étiquettes de cidre, puisqu’il est notoire que le vert et le jaune sont souvent utilisés traditionnellement pour faire référence aux couleurs des pommes et des poires. Le public pertinent ne percevra pas la MUE comme un tout et ne s’en souviendra pas en tant que tel, mais percevra uniquement le mot «FIZZ», qui est l’élément dominant;
− en ce qui concerne l’allégation formulée au titre de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE, dans la mesure où «fizz» peut être un type de cocktail, il peut décrire la nature ou la qualité d’une boisson, d’autant plus que les cocktails de type «fizz» peuvent être préparés avec du cidre. Par conséquent, il existe un risque sérieux que le public pertinent perçoive la MUE contestée comme indiquant un cocktail prémélangé contenant du cidre, plutôt qu’un cidre non mélangé. Étant donné qu’aucun des produits enregistrés n’est un cocktail «fizz» mélangé, l’usage du mot «FIZZ» est trompeur au regard de ces produits. Si les produits contestés devaient être mélangés de manière à devenir un cocktail «fizz», la marque contestée serait simplement descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE;
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− le signe contesté pourrait également être trompeur en raison du fait qu’il inclut le mot «cider» (cidre), qui est légalement défini en France comme étant une boisson provenant de la fermentation de moûts de pomme fraîche ou d’un mélange de moûts de pomme et de poire fraîches, extraits avec ou sans addition d’eau. Par conséquent, compte tenu de la présence proéminente du mot «cider», la MUE contestée est trompeuse pour tout produit autre que le cidre tel que défini par le droit français, en l’occurrence les «bières; eaux minérales et gazeuses; sirops et autres préparations pour faire des boissons» compris dans la classe 32, tandis que les «boissons non alcooliques» et les «boissons de fruits et jus de fruits» sont des catégories trop vastes et devraient être limités au «cidre sans alcool». Pour la même raison, la MUE contestée serait trompeuse pour les «autres boissons alcooliques (à l’exception des bières)» comprises dans la classe 33 dans la mesure où elle inclut tout autre chose que le cidre. Dans la décision attaquée, la division d’annulation a considéré que le mot «cider» pouvait indiquer que la boisson contient du cidre ou a un goût de cidre, mais que, même dans ce cas, la boisson ne serait pas du «cidre» tel que défini par le droit français;
− étant donné qu’il existe un risque aussi grave que la MUE contestée puisse induire le consommateur en erreur, le fait qu’elle puisse également être perçue d’une manière qui n’est pas trompeuse est dénué de pertinence;
− en ce qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, la MUE contestée est dépourvue de caractère distinctif parce qu’elle est descriptive. Les éléments figuratifs sont insuffisants pour détourner l’attention du public pertinent de l’élément verbal dominant «FIZZ», et aucun des éléments figuratifs ne modifie la signification descriptive des mots de la MUE contestée. En outre, le mot «fizz» peut véhiculer un simple message laudatif, tel que «fizzing with excitement» (déborder d’enthousiasme) ou «share prices are fizzing» (les prix des actions sont en ébullition). Dès lors, le public pertinent anglophone pourrait comprendre que les produits pertinents sont principalement destinés à créer un moment ou une expérience agréable, excitante ou dynamique;
− la titulaire de la MUE n’a pas prouvé l’existence d’un caractère distinctif acquis de la MUE contestée conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Les éléments de preuve produits ne couvrent qu’une petite partie du territoire de l’Union et, même s’ils étaient suffisants pour démontrer le caractère distinctif acquis dans les États baltes et en Finlande, ou même en Tchéquie aussi (ce qui n’est pas le cas), ces pays ne couvrent que 2,57 % (ou 4,94 %) de la population de l’Union européenne;
− enfin, la titulaire de la MUE tente de monopoliser le mot «fizz», même s’il lui aurait été impossible de ne pas savoir que ce mot descriptif générique était utilisé dans la pratique normale, honnête et commerciale (en effet, comme en témoignent les déclarations de renonciation qu’elle a introduites pour ce mot dans certains de ses enregistrements, notamment pour sa marque finlandaise, mais qu’elle a omis d’inclure dans sa traduction de ces éléments de preuve). La menace continue de contentieux exercée par la titulaire de la MUE est contraire au principe de concurrence loyale et au droit des marques. Ce comportement équivaut à une stratégie de dépôt visant à échapper à l’examen appliqué aux enregistrements d’une marque verbale en la camouflant en une marque figurative faisant l’objet d’un seuil de caractère distinctif différent, puis à prétendre monopoliser l’usage loyal normal d’un mot descriptif
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générique décrivant les produits pour lesquels elle est enregistrée. En effet, l’envoi de menaces futiles de litige à cet égard peut également constituer une mauvaise foi.
17 Les arguments présentés par la titulaire de la MUE en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
− les documents produits par la demanderesse pour la première fois dans le cadre du recours doivent être rejetés comme irrecevables conformément à l’article 95, paragraphe 4, du RMUE et à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE. En effet, le recours est entièrement fondé sur de nouveaux éléments de preuve produits pour la première fois devant la chambre de recours. Ces éléments de preuve ne sont absolument pas pertinents pour l’issue de l’espèce, et aucune raison valable n’a été donnée pour la présentation tardive desdits éléments. Ils ne devraient pas non plus être acceptés parce que la négligence et les tactiques dilatoires constituent des situations dans lesquelles de nouveaux éléments de preuve ne devraient pas être acceptés et, en l’espèce, la demanderesse en nullité tente simplement de retarder ou d’éviter une procédure en contrefaçon à son encontre sur la base de la MUE contestée. La chambre de recours devrait faire usage de son pouvoir d’appréciation pour refuser d’admettre les éléments de preuve produits dans le cadre du recours;
− quant au bien-fondé du recours, ce dernier est également dénué de fondement. Les arguments sont erronés et la titulaire de la MUE n’a pas l’intention de monopoliser le terme «FIZZ», elle est simplement habilitée à utiliser sa marque et à empêcher son usage par des tiers;
− en l’espèce, la marque contestée combine différents éléments figuratifs et verbaux, de sorte que les différentes significations du mot «FIZZ» ne sont pas particulièrement pertinentes. La marque est tout au plus allusive ou suggestive pour les produits qu’elle désigne compris dans les classes 32 et 33. La MUE contestée n’inclut pas, en tant qu’élément dominant, un mot que le public pertinent considérerait comme une information directe sur les produits en cause. Ces consommateurs pourraient connaître les significations du mot en tant que substantif ou que verbe mais, lorsqu’il est confronté à la marque «FIZZ CIDER» et à ses éléments figuratifs ou même au mot «FIZZ», ce n’est pas le mot qui serait utilisé par le public dans l’usage normal du terme pour décrire les produits pertinents, et il serait tout au plus suggestif ou allusif;
− l’effet de combinaison de l’élément figuratif et des couleurs produit une impression visuelle remarquable dans l’esprit du public pertinent. Les éléments figuratifs du signe ne peuvent être considérés comme étant banals ou sans importance. Au contraire, ils confèrent au moins un degré minimal de caractère distinctif à la marque, comme cela a été indiqué. Contrairement à ce qu’allègue la demanderesse, le signe consiste en une combinaison d’éléments assez inhabituelle (mots, images, forme d’une étiquette, couleurs, etc.) et sert d’indicateur de l’origine commerciale pour le public pertinent. «FIZZ CIDER» n’est même pas intelligible sur le plan syntaxique et il ne s’agit pas d’une indication évidente ou directe de la destination ou d’une caractéristique des produits pertinents. Il ne serait pas utilisé dans le langage normal pour indiquer les produits ou une fonction de ceux-ci, de sorte qu’il ne saurait être considéré comme étant descriptif ou dépourvu de caractère distinctif;
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− aucun élément n’a été produit en ce qui concerne le prétendu caractère usuel au sens de l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, de sorte que ce motif doit également être rejeté;
− en ce qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE, la décision attaquée était également correcte. La requérante n’a pas indiqué expressément pour quels produits elle considère que la marque est trompeuse ou induit en erreur, pas plus qu’elle n’a produit d’éléments de preuve valables à l’appui de son allégation, que ce soit en première instance ou à présent au stade du recours. Lorsque la liste des produits comprend de vastes catégories, il est supposé que la marque est utilisée de manière non trompeuse, même s’il existe éventuellement une sous-catégorie pour laquelle le signe pourrait induire en erreur. En l’espèce, le public pertinent ne sera pas du tout trompé lorsqu’il sera confronté au signe;
− les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE en première instance à l’appui de son moyen de défense subsidiaire tiré de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE montraient que la MUE contestée et son élément verbal dominant FIZZ ont fait l’objet d’un usage intensif, fréquent et pendant plus de 20 ans pour des cidres. L’usage de la marque a été intensif et fréquent tout au long de cette période. Les éléments de preuve ont montré que la MUE contestée a acquis un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union, étant donné qu’il a été démontré que la marque avait été utilisée dans divers États membres, tels que la Finlande, la Suède, le Danemark, l’Estonie, la Lettonie, la Lituanie, la Tchéquie, l’Espagne, l’Irlande et le Royaume- Uni (lorsqu’il faisait partie de l’Union européenne). Ensemble, ces États membres constituent une partie significative de l’Union européenne;
− pour ce qui est de la prétendue mauvaise foi de la titulaire de la MUE, étant donné que la marque contestée n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, elle ne peut pas non plus être considérée comme un terme descriptif ou comme étant trompeuse au sens de l’article 7, paragraphe 1, du RMUE. Il ne saurait être considéré que la titulaire de la MUE a déposé la marque dans le but de monopoliser un nom qui devait rester librement disponible pour les concurrents, et elle pouvait se fonder sur le principe du «premier déposant». Le recours à des déclarations de renonciation lors de l’enregistrement de marques dans différentes juridictions et l’envoi de lettres de mise en demeure environ 20 ans après l’enregistrement ne prouvent pas le contraire.
Motifs de la décision
18 Compte tenu de la date d’introduction de la demande d’enregistrement de la MUE contestée, à savoir le 19 janvier 1999, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable, les faits de l’espèce sont régis par les dispositions matérielles du règlement (CE) n° 40/94 sur la marque communautaire [18/06/2020, C-702/18 P, PRIMART Marek Łukasiewicz (fig.) / PRIMA et al., EU:C:2020:489, § 2; 12/05/2021, T-70/20, MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.) / MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.), EU:T:2021:253, § 16]. L’article 51, paragraphe 1, point a), de ce règlement sur les causes de nullité absolue et l’article 7, paragraphe 1, points b), c), d) et g), de ce même règlement sur le motif absolu de refus fondé sur l’absence de caractère distinctif sont identiques aux dispositions correspondantes de l’actuel règlement (UE) 2017/1001 (RMUE). Par conséquent, les références à l’article 59, paragraphe 1, point a), et à l’article 7,
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paragraphe 1, points b), c), d) et g), du règlement (UE) 2017/1001 faites par la chambre de recours et les parties dans leurs arguments doivent être comprises comme renvoyant à l’article 51, paragraphe 1, point a), et à l’article 7, paragraphe 1, points b), c), d) et g), du règlement (CE) n° 40/94 (30/05/2013, C-14/12 P, Ayuuri Natural, EU:C:2013:349, § 2;
13/06/2013, C-346/12 P, Milram, EU:C:2013:397, § 2). Néanmoins, par souci de commodité, la chambre de recours fera référence au «RMUE».
19 Par ailleurs, dans la mesure où les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur [12/05/2021, T-70/20, MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.) / MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.), EU:T:2021:253, § 17] et où la demande en nullité a été déposée le 28 août 2020 et le recours formé le 17 octobre 2022, le litige est régi par les dispositions procédurales du RMUE.
20 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Il est également fondé.
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE
21 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE. Conformément à l’article 59, paragraphe 3, du RMUE, si la cause de nullité n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, la nullité de la marque ne peut être déclarée que pour les produits ou les services concernés. Selon une jurisprudence constante, conformément à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, lors de l’examen des motifs absolus de refus, les examinateurs de l’EUIPO et, sur recours, les chambres de recours de l’EUIPO doivent procéder à l’examen d’office des faits afin de déterminer si la marque dont l’enregistrement est demandé relève ou non d’un des motifs absolus de refus d’enregistrement énoncés à l’article 7 de ce règlement. Il s’ensuit que les organes compétents de l’EUIPO peuvent être amenés à fonder leurs décisions sur des faits qui n’auraient pas été invoqués par le demandeur (02/06/2021, T-854/19, MONTANA, EU:T:2021:309, § 38).
22 Néanmoins, dans le cadre d’une procédure de nullité fondée sur un motif absolu de refus, comme en l’espèce, la chambre de recours ne saurait être contrainte d’effectuer une nouvelle fois l’examen d’office des faits pertinents mené au moment de l’enregistrement par les instances compétentes de l’EUIPO. Il ressort, en effet, des dispositions des articles 59 et 62 du RMUE que la marque de l’Union européenne est considérée comme étant valide jusqu’à ce qu’elle soit déclarée nulle par l’EUIPO à la suite d’une procédure de nullité. Elle bénéficie donc d’une présomption de validité, qui constitue la conséquence logique du contrôle mené par l’Office dans le cadre de l’examen d’une demande d’enregistrement (02/06/2021, T-854/19, MONTANA, EU:T:2021:309, § 39).
23 La marque de l’Union européenne enregistrée étant présumée valide, il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité d’invoquer devant l’EUIPO les éléments concrets qui mettraient en cause sa validité. Ainsi, aux termes de la seconde phrase de l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, phrase qui consolide la jurisprudence antérieure du Tribunal, dans les procédures de nullité engagées en vertu de l’article 59 du même règlement, l’EUIPO limite son examen aux moyens et arguments soumis par les parties
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(13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 27-29; 11/10/2017, T-670/15, OSHO,
EU:T:2017:716, § 74; 02/06/2021, T-854/19, MONTANA, EU:T:2021:309, § 40).
24 La date pertinente aux fins d’apprécier si le caractère descriptif d’une marque s’oppose à son enregistrement en vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE est celle du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée (24/09/2009, C-78/09 P, BATEAUX MOUCHES, EU:C:2009:584, § 18), en l’espèce, le 12 décembre 2019.
25 Sur le fondement de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, points b), c), d) et g), du RMUE, la demanderesse en nullité a demandé à l’Office de déclarer la nullité de la marque contestée.
26 En ce qui concerne les paragraphes 22 à 24 ci-dessus, la marque contestée est présumée valide et il appartient à la demanderesse en nullité de présenter les faits, preuves et observations qui remettent en cause la validité de cette marque, c’est-à-dire de prouver que le public pertinent perçoit la marque contestée comme décrivant des caractéristiques des produits contestés [article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE], ou comme étant dépourvue de caractère distinctif par ailleurs [article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE], que l’usage de la MUE contestée était devenu usuel dans le commerce [article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE], ou qu’elle est trompeuse [article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE], selon ce qui est allégué.
Recevabilité des éléments de preuve produits dans le cadre du recours
27 La demanderesse en nullité a produit de nouveaux éléments de preuve dans le cadre du recours. Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire, et s’ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
28 En l’espèce, la chambre de recours est d’avis que les exigences relatives à la prise en considération des documents produits dans le cadre de la procédure de recours conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE sont satisfaites en ce qui concerne les éléments de preuve relatifs à la signification alléguée des mots «fizz» et «fizzy» en anglais, et à la compréhension alléguée de ce mot anglais par le public pertinent. En particulier, les éléments de preuve produits dans le cadre du recours sont déposés pour contester ces conclusions formulées dans la décision attaquée.
29 Il n’en va pas de même pour les nouveaux éléments de preuve produits en ce qui concerne la signification alléguée de ces mots dans d’autres langues, étant donné qu’aucun argument ni élément de preuve n’a été présenté à cet égard en première instance et que, par conséquent, aucune conclusion pertinente n’a été tirée dans la décision attaquée concernant ces allégations. Aucune raison, et encore moins aucune raison valable, n’a été fournie pour justifier la non-présentation de ces éléments de preuve en temps utile, et il ne peut non plus
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16 être affirmé qu’ils viennent simplement compléter des faits et éléments de preuve pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile. Au lieu de cela, l’invocation revendiquée de la signification alléguée du mot «FIZZ» dans des langues autres que l’anglais constitue un nouvel élément de preuve à l’appui d’un nouvel argument qui n’a pas été soulevé en première instance et qui n’a donc même pas été examiné dans la décision attaquée. Dès lors, la tentative de l’introduire pour la première fois dans le cadre du recours doit être rejetée comme irrecevable.
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
30 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci, sont refusées à l’enregistrement.
31 Il découle du choix du terme «caractéristique» que les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE ne sont que ceux qui servent à désigner une propriété, facilement reconnaissable par les milieux intéressés, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé. Un signe ne saurait être refusé à l’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE que s’il est raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques (10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 50).
32 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25; 27/02/2002,
T-106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 40).
33 Le caractère descriptif, et, de fait, le caractère distinctif, d’une marque doivent être appréciés non seulement par rapport aux produits ou services concernés, mais également par rapport au public pertinent. Les produits en cause s’adressent au grand public [«bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons» compris dans la classe 32 et «boissons alcooliques (à l’exception des bières)» comprises dans la classe 33], bien que les produits contestés puissent également s’adresser à des professionnels du secteur des boissons et de l’hôtellerie, par exemple pour la vente de boissons dans un bar ou un restaurant, tous étant susceptibles de faire preuve d’un niveau d’attention moyen à cet égard, étant donné que les produits en cause sont des boissons non durables et relativement bon marché, fréquemment consommées.
34 Étant donné que la marque contestée consiste en un mot anglais, l’appréciation du caractère enregistrable doit être fondée sur la partie anglophone du public de l’Union européenne, qui se compose au moins du public d’Irlande et de Malte ainsi que de pays tels que les Pays-Bas, la Suède et la Finlande, où l’anglais est particulièrement bien compris, ainsi que, par exemple, sur les professionnels du secteur de l’hôtellerie de toute l’Union européenne,
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17 qui sont susceptibles d’utiliser l’anglais fréquemment en raison de la nature internationale de l’activité.
35 La MUE contestée consiste en le signe suivant:
36 – 
37 La chambre de recours partage l’avis de la demanderesse selon lequel l’élément dominant de la MUE contestée est certainement le mot «FIZZ», en raison de sa taille relative et de sa position dans le signe. Cela est également renforcé par sa proéminence visuelle due aux éléments figuratifs du signe (la stylisation des lettres et le contraste des grandes lettres majuscules blanches sur le fond vif dans des nuances de vert, jaune et noir). Il ne saurait être affirmé que ces éléments figuratifs, qui produisent un fort impact visuel, ou l’élément verbal «Cider» (écrit en caractères blancs plus fins en italiques) sont des éléments négligeables, de sorte qu’ils doivent également être pris en considération lors de l’appréciation de la perception du signe par le public pertinent.
38 En ce qui concerne le mot «Cider», l’invocation revendiquée par la demanderesse d’une définition énoncée dans la législation française est hors de propos. Il suffit que le public anglophone comprenne ce mot comme revêtant une signification descriptive, ce qu’il fait clairement en soi. Il est notoire que le mot «cider» en anglais désigne normalement une boisson alcoolique à base de pommes, qui peut être une boisson gazeuse ou non. Dès lors, s’il était utilisé seul, il serait compris dans ce sens descriptif par rapport aux produits en cause (c’est-à-dire en ce sens qu’ils consistent en du cidre, en incluent ou en ont le goût). En effet, il est également notoire qu’il existe aussi des boissons à base de cidre sans alcool, et la division d’annulation n’a pas conclu le contraire dans la décision attaquée. Toutefois, la simple présence d’un élément qui pourrait, à lui seul, véhiculer une signification descriptive ne suffit pas pour conclure que le signe véhicule une signification descriptive, étant donné que c’est la perception du signe dans son ensemble qui importe. Pour pouvoir déterminer si un élément du signe véhicule un message clair au consommateur, il faut tenir compte de tous les autres éléments du signe, dès lors que ces derniers sont susceptibles d’influencer le résultat de l’appréciation.
39 En voyant le signe dans son ensemble, le public anglophone pertinent remarquera avant tout l’élément dominant, le mot «FIZZ» légèrement stylisé. La question est de savoir si ce public est susceptible de percevoir ce mot, seul ou en combinaison avec l’ajout du mot suivant «Cider» dans la MUE contestée, et compte tenu des éléments figuratifs du signe, comme revêtant une signification descriptive claire au regard de l’un des produits en cause.
40 La chambre de recours observe d’emblée que la demanderesse en nullité a produit de nombreux documents, notamment en ce qui concerne la connaissance de l’anglais dans l’Union européenne en général ainsi que, par exemple, en Finlande, et des documents portant notamment sur la signification des mots «fizzy» et «fizz» en anglais. Ces documents suffisent pour prouver ce qui est en tout état de cause un fait notoire, à savoir que le mot «FIZZ» (et donc les éléments verbaux «FIZZ» et «Cider») sera certainement
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compris par le public pertinent anglophone comme revêtant une signification descriptive claire et directe au regard de l’ensemble des produits contestés. L’argument selon lequel «FIZZ» fait simplement allusion aux bulles de gaz dans une boisson ou, de fait, à un cocktail «fizz» est tout aussi peu convaincant que l’affirmation selon laquelle «cider» fait simplement allusion au cidre. Au lieu de cela, le mot «FIZZ» indique directement et clairement au public pertinent anglophone que la boisson en cause est pétillante et/ou est un cocktail «fizz» ou est utilisée dans un «fizz».
41 Pour ce qui est du mot «FIZZ», la demanderesse en nullité s’appuie sur des définitions figurant dans des dictionnaires de ce qu’elle affirme être, en tout état de cause, des mots anglais notoirement connus et fait valoir que les mots «fizz» et «fizzy» sont des mots courants pour décrire des boissons ou une de leurs caractéristiques. La chambre de recours estime que c’est le cas pour les mots «fizzy» et «fizz». Comme la demanderesse le signale, le mot «fizzy» est un mot qui est en effet normalement utilisé précisément en tant qu’adjectif descriptif pour des boissons, comme la demanderesse elle-même le fait sur sa boisson. Le mot «fizz» n’est pas un adjectif, mais plutôt un substantif ou un verbe en anglais, mais qui décrit les bulles effervescentes d’une boisson et qui peut effectivement être utilisé pour décrire une boisson pétillante, c’est-à-dire une boisson qui contient des bulles de gaz. Même si le mot «fizz» en anglais n’est pas utilisé en tant qu’adjectif ou en tant qu’homonyme de «fizzy», son usage en tant que substantif suffit pour désigner l’espèce, la qualité, la destination et d’autres caractéristiques des boissons, alcooliques ou non.
42 En anglais, comme la demanderesse en nullité le signale, le mot «fizz» en tant que substantif peut désigner, entre autres: i) les petites bulles de gaz dans un liquide, ii) le son produit par les bulles de gaz dans un liquide, iii) (en anglais informel du Royaume-Uni) une boisson pétillante, en particulier du champagne, ou iv) un mouvement ou une activité dynamique et excitante. En tant que verbe, «to fizz» signifie produire beaucoup de bulles et un long son, ou se déplacer beaucoup d’une manière excitante, tandis que l’adjectif
«fizzy» signifie (pour une boisson) contenir des bulles ou du gaz. Tout cela est confirmé par l'Oxford Learner’s Dictionary, le Cambridge Dictionary en ligne et le Collins Dictionary, dont la demanderesse a produit des extraits en tant qu’éléments de preuve (pièces 9, 10, 11 et 12) et qui sont tous notoirement connus des anglophones.
43 Outre le fait que les significations en anglais de «fizz» et de «cider» sont notoires, les éléments de preuve produits indiquent également que ces deux mots sont utilisés de manière descriptive au regard des boissons en anglais. Les nombreux extraits concernant les boissons et les cocktails montrent l’usage effectif du mot «fizz» pendant de nombreuses années en tant que type générique de cocktail, le «fizz», et confirment l’existence de nombreux cocktails qui incluent le mot «FIZZ», en tant que dernier de deux éléments verbaux ou plus, précédé de mots tels que «Absinth», «Abricot» «Ananas», «Brandy», «Gin», «Whisky» ou «Rum», dont il ressort que le premier mot est souvent une description du type d’alcool contenu dans ce cocktail particulier. Le fait que le cidre puisse potentiellement être cet ingrédient principal d’un cocktail «fizz» est en fait confirmé par la référence au «Bourbon Apple Cider Fizz Cocktail» (pièce 31), de sorte qu’indépendamment du fait que les dates mentionnées dans cet élément de preuve sont bien postérieures à la date de dépôt pertinente, cet élément de preuve démontre qu’à la date de dépôt et avant cela, la même utilisation descriptive était certainement possible.
44 La demanderesse en nullité soutient donc que le mot «FIZZ» est descriptif des produits contestés, étant donné qu’il est utilisé dans le secteur des cocktails en tant qu’élément
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descriptif, et que le simple ajout du mot «Cider» ne donne pas lieu à une combinaison de termes distinctive, étant donné que la signification de «Cider» est également claire (c’est- à-dire une boisson à base de pommes ou de poires). À cet égard, la chambre de recours convient que le mot «FIZZ», seul ou associé au mot «Cider», indiquera immédiatement et directement au public pertinent anglophone une caractéristique essentielle pertinente de tous les produits en cause, à savoir que ces produits sont des boissons pétillantes plutôt que plates, ou qu’ils constituent un type de cocktail ou en font partie.
45 En effet, des éléments de preuve ont été produits pour démontrer que le public pertinent anglophone utiliserait même le mot «FIZZ» pour décrire qu’une boisson qui possède de nombreuses bulles – l’une des significations de «fizz» en anglais informel – est une boisson effervescente, en particulier du champagne (pièces 9b, 10b, 11c, 11d et 11e) (avec l’exemple de «Who’d like some fizz?»). Comme indiqué ci-dessus, il est utilisé pour décrire un type générique de cocktails, qui sont souvent, voire toujours, préparés à partir de jus de fruits et d’eau pétillante en plus d’ingrédients alcooliques. Enfin, la pièce 15a confirme que «fizz» peut également décrire des boissons à base de cidre, avec son titre
«Sorry, Champagne, but cider is the original fizz».
46 Pour les raisons exposées ci-dessus, la chambre de recours estime que le public pertinent anglophone percevra immédiatement l’élément verbal «FIZZ» du signe contesté comme décrivant les produits en cause. Dans la mesure où il revêt une signification descriptive directe au regard des produits contestés, à savoir les boissons comprises dans les classes 32 et 33 énumérées au paragraphe 1 ci-dessus, à savoir qu’ils sont pétillants et qu’ils sont effectivement des boissons pétillantes ou font partie de boissons pétillantes, l’argument selon lequel «FIZZ» est simplement allusif ne convainc pas. En effet, le rapport direct entre le mot et les produits en cause est tel que le public pertinent anglophone aurait des difficultés à le percevoir comme faisant simplement allusion à une sorte de «fizz» métaphorique, étant donné que les boissons en cause sont, à l’évidence, susceptibles de contenir des bulles de gaz et de constituer des boissons pétillantes en elles-mêmes.
47 En ce qui concerne l’argument selon lequel «FIZZ Cider» n’a pas de sens sur le plan syntaxique, les représentations figuratives de ces mots, avec leurs styles, tailles et positions très différents dans la MUE contestée, indiquent clairement que ces mots ne seront pas lus comme une seule phrase, mais plutôt comme deux mots clairement distincts et séparés. Tout d’abord, le public pertinent anglophone sera informé du fait que la boisson en cause contient des bulles de gaz ou est effectivement une boisson pétillante, ou un «fizz», et le mot «Cider», bien plus petit et situé au bas du signe, sera simplement perçu comme une indication descriptive secondaire du fait que les produits en cause sont du cidre ou incluent du cidre en tant qu’ingrédient ou goût.
48 Comme indiqué ci-dessus, les éléments figuratifs du signe et la représentation des éléments verbaux ne peuvent être ignorés. Toutefois, ces éléments ne sont pas suffisants pour neutraliser la nature descriptive des mots «FIZZ» et «Cider» dans le signe contesté. La police de caractères utilisée pour le mot «FIZZ» n’est que légèrement stylisée, la barre verticale de la lettre «F» étant un peu plus longue que les autres lettres majuscules, et, contrairement à ces dernières, elle se termine par une ligne coupée en diagonale plutôt que par une ligne horizontale. Toutefois, ces caractéristiques, associées à sa très grande taille relative dans le signe, à sa position centrale et à l’impact visuel frappant souligné par le contraste entre le lettrage blanc et le vert vif qui l’entoure, sur un fond plus sombre avec du noir et diverses nuances de vert et de jaune, l’élément verbal plus petit apparaissant
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20 comme un ajout secondaire au bas du signe, ne font que souligner l’importance primordiale du mot «FIZZ» pour le public pertinent en ce qui concerne les produits en cause.
49 La nature figurative de la MUE contestée n’est pas suffisante pour rendre l’expression descriptive distinctive et sert essentiellement de simple motif coloré avec un fort contraste et une présentation décorative des éléments verbaux, qui met en particulier l’accent sur le mot «FIZZ». En outre, ainsi que la demanderesse en nullité l’a fait valoir et l’a démontré dans ses éléments de preuve, les couleurs verte et jaune sont effectivement utilisées dans le cadre de la commercialisation de boissons à base de cidre et font écho aux couleurs des fruits qui entrent dans leur composition. Les formes abstraites dans lesquelles ces couleurs sont représentées dans la MUE contestée soit ne véhiculent aucune signification et ne sont pas mémorisables, soit pourraient, tout au plus, être perçues comme une sorte d’effervescence, et donc comme renforçant la nature descriptive du mot «FIZZ».
50 Par conséquent, la motivation de la décision attaquée selon laquelle la nature figurative de la MUE contestée est suffisante pour lui conférer un certain caractère distinctif, même si les éléments verbaux sont considérés comme descriptifs, ne saurait être soutenue.
51 Pour ce qui est de la question de savoir si le mot «FIZZ» serait perçu comme étant descriptif des produits en cause dans d’autres langues de l’Union, par exemple en allemand, les arguments et éléments de preuve présentés dans le cadre du recours à cet égard sont, d’une part, irrecevables, comme expliqué ci-dessus, et, d’autre part, dénués de pertinence au regard des conclusions qui précèdent concernant la compréhension du mot par le public pertinent anglophone.
52 En tout état de cause, pour le public pertinent anglophone, l’élément verbal «FIZZ» sera immédiatement perçu comme étant directement descriptif des produits contestés, et le simple ajout du mot «Cider», également descriptif, au mot «FIZZ» ne suffit pas à conférer un caractère distinctif au signe complexe. Au contraire, il décrit directement et immédiatement que la boisson pétillante en cause consiste en du cidre ou en contient.
53 En résumé, ce public pertinent comprendra certainement tant le mot «FIZZ» utilisé seul que la combinaison des éléments verbaux «FIZZ» et «Cider» dans la MUE figurative contestée comme véhiculant simplement un contenu sémantique descriptif direct et immédiat au regard de l’ensemble des produits contestés. Comme expliqué ci-dessus, il est clair que la marque contestée pourrait servir à décrire l’une quelconque de ses caractéristiques au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Rien n’indique que les définitions de dictionnaires ou les noms de cocktails invoqués sont, d’une manière ou d’une autre, nouveaux ou modernes; au contraire, les éléments de preuve montrent que l’usage descriptif de ces termes précède de loin la date de dépôt de la MUE contestée et que ces mots sont toujours utilisés comme descriptions pour des boissons.
54 À la lumière de ce qui précède, le signe contesté, qui contient les éléments verbaux combinés «FIZZ» et «Cider», informe le consommateur sur des caractéristiques pertinentes des produits contestés, tout comme le mot «FIZZ» seul, et les éléments figuratifs du signe servent simplement à mettre l’accent sur le mot «FIZZ» en particulier; dès lors, le signe dans son ensemble est directement descriptif de tous les produits contestés au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
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Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
55 Conformément à la jurisprudence constante, le caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que la marque demandée doit servir à identifier les produits ou les services visés par la demande d’enregistrement comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à les distinguer de ceux d’autres entreprises (21/10/2004,
C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 33).
56 La jurisprudence constante a également établi qu’il suffit qu’un des motifs absolus de refus s’applique pour que le signe en cause ne puisse être enregistré comme marque de l’Union européenne (16/03/2006, T-322/03, Weisse Seiten, EU:T:2006:87, § 110 et jurisprudence citée; 17/09/2015, T-550/14, COMPETITION, EU:T:2015:640, § 49; «Andorra», § 97, précité au paragraphe 99). En l’espèce, il a été conclu que l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE s’applique pour déclarer la nullité de la MUE contestée pour tous les produits et services qu’elle désigne.
57 En tout état de cause, si la marque contestée devait être examinée à la lumière des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, le signe contesté étant descriptif des produits en cause, il est pour cette raison également dépourvu de tout caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Article 7, paragraphe 1, points d) et g), du RMUE
58 Comme indiqué au point 54 ci-dessus, selon une jurisprudence constante, il suffit qu’un des motifs absolus de refus s’applique pour que le signe en cause ne puisse être enregistré comme marque de l’Union européenne. Par conséquent, compte tenu des conclusions relatives à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, la chambre de recours considère qu’il n’est pas nécessaire d’examiner si la MUE contestée est également devenue usuelle au sens de l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE ou si elle est également trompeuse au sens de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE au regard des produits et services en cause du point de vue du public pertinent.
Mauvaise foi – article 59, paragraphe 1, point b) du RMUE
59 Il en va de même pour une demande en nullité fondée à la fois sur l’article 59, paragraphe 1, point a), et sur l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE. Il suffit que la
MUE contestée soit déclarée nulle pour tous les produits contestés sur la base de la première disposition, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’examiner les allégations relatives
à la mauvaise foi au titre de la seconde disposition.
60 Quoi qu’il en soit, compte tenu du fait que la date pertinente aux fins de l’appréciation de l’existence d’une mauvaise foi de la titulaire de la MUE est la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la MUE contestée, à savoir le 19 janvier 1999, la chambre de recours considère à première vue que ces allégations sont peu fondées sur la base des arguments et éléments de preuve présentés. Bien qu’il ait été prouvé qu’à la date de dépôt, la MUE contestée était effectivement descriptive et, donc, dépourvue de caractère distinctif pour les produits contestés, il n’a pas été prouvé que la titulaire de la MUE pensait que c’était le cas à ce moment-là, ou même le pense maintenant. Au contraire, il est tout à fait possible que la titulaire de la MUE ait cru que la MUE contestée avait été valablement enregistrée, étant donné qu’elle avait passé avec succès (bien qu’à tort) un examen des motifs absolus après avoir été déposée. Il se peut également que la titulaire de la MUE ait pensé (à
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22 nouveau, à tort), comme l’a fait la division d’annulation, que, d’une manière ou d’une autre, les éléments figuratifs du signe contesté étaient suffisants pour lui conférer un minimum de caractère distinctif. Un point de vue erroné à cet égard ne revient pas à faire preuve de mauvaise foi.
61 Les déclarations de renonciation introduites par la titulaire de la MUE pour des enregistrements de marques dans des États membres de l’Union, par exemple pour les mots
«FIZZ» ou «cider» dans certains de ses enregistrements, notamment pour sa marque finlandaise, ne prouvent rien quant à ses intentions ou ses réactions à d’éventuelles objections supposées (et non prouvées) émises par des examinateurs de marques nationaux. La non-inclusion de la déclaration de renonciation concernant la marque finlandaise dans sa traduction de cet élément de preuve ne démontre pas non plus l’existence d’une mauvaise foi de la part de la titulaire de la MUE compte tenu du très grand nombre d’éléments de preuve produits par les deux parties, et certainement pas en ce qui concerne son prétendu état d’esprit au moment du dépôt de la demande de MUE contestée plus de 20 ans plus tôt.
62 L’argument selon lequel la menace continue de contentieux exercée par la titulaire de la MUE est contraire au principe de concurrence loyale et au droit des marques n’est pas plus valable. Bien qu’il puisse effectivement être considéré que son utilisation de la MUE contestée pour tenter d’interdire l’utilisation de l’adjectif anglais descriptif et non distinctif «fizzy» en rapport avec des boissons revient à camoufler les éléments verbaux descriptifs «FIZZ» et «cider» en tant que marque figurative faisant l’objet d’un seuil de caractère distinctif différent, puis à prétendre monopoliser l’usage loyal normal d’un mot descriptif générique décrivant les produits pour lesquels elle est enregistrée, dans le même temps, rien ne prouve que telle était d’une manière ou d’une autre l’intention de la titulaire de la MUE au moment du dépôt de la MUE contestée. Aucune stratégie de dépôt de ce type n’a été prouvée, seuls des éléments de preuve indiquant une stratégie de contentieux qui pourrait s’y apparenter à présent ont été produits, mais quelque 20 ans après le dépôt de la MUE contestée. Au contraire, le fait que la titulaire de la MUE ait renoncé par le passé à ces mots dans des demandes de marques antérieures indiquerait plutôt qu’à tout le moins à ce moment-là, elle estimait qu’elle ne détenait aucun droit de monopole à cet égard. Cela tend à démontrer que, quelle que soit la stratégie de contentieux à l’heure actuelle, celle- ci ne peut être confondue avec la stratégie de dépôt il y a tant d’années.
Restrictions concernant les mêmes éléments verbaux dans d’autres enregistrements de marques
63 En ce qui concerne l’existence de restrictions concernant les éléments verbaux contenant le terme «FIZZ» dans d’autres enregistrements de marques détenus par la titulaire de la MUE, il est vrai que celles-ci ne prouvent pas en soi que la MUE contestée tombe sous le coup de l’article 7 du RMUE. Il suffit de faire observer que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national (12/02/2009, C-39/08 & C-43/08, Volks.Handy, EU:C:2009:91,
§ 17-19; 13/02/2008, C-212/07 P, Hairtransfer, EU:C:2008:83, § 44; 05/12/2000, T-32/00,
Electronica, EU:T:2000:283, § 47). Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation pertinente de l’Union européenne. Dès lors, l’Office n’est pas lié par une décision intervenue au niveau d’un État membre, voire d’un pays tiers, admettant le
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caractère enregistrable, dans cet État membre ou ce pays tiers, du signe en cause en tant que marque nationale. Tel est le cas même si une telle décision a été prise en application de la législation nationale harmonisée d’un État membre de l’Union ou d’un pays appartenant à la zone linguistique dans laquelle le signe verbal en cause trouve son origine
(16/05/2013, T-356/11, Equipment, EU:T:2013:253, § 74; 15/09/2009, T-471/07, Tame it,
EU:T:2009:328, § 35).
64 Cela dit, les limitations concernant les éléments verbaux «FIZZ» et «Cider» dans les enregistrements cités tendent bel et bien à étayer la motivation et la conclusion de la chambre de recours selon lesquelles ces éléments sont effectivement descriptifs au regard des produits en cause, plutôt que le contraire. La chambre de recours ne voit aucun autre motif raisonnable pour lequel la titulaire de la MUE aurait renoncé à ces mots dans des demandes de marques antérieures.
Article 7, paragraphe 3, du RMUE – caractère distinctif acquis
65 Conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, les motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, points b) à d), du RMUE ne s’appliquent pas si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.
66 Le caractère distinctif acquis par l’usage signifie que, même si la marque contestée ne possède pas de caractère distinctif intrinsèque pour les produits ou services concernés, du fait de son usage sur le marché, au moins une fraction significative du public pertinent la perçoit comme identifiant les produits ou services qu’elle désigne comme provenant d’une entreprise déterminée (24/02/2021, T-809/19, El Clasico, EU:T:2021:100, § 84).
67 La charge de la preuve à cet égard incombe au demandeur [04/04/2019, T-804/17,
DARSTELLUNG VON ZWEI SICH GEGENÜBERLIEGENDEN BÖGEN (fig.),
EU:T:2019:218, § 49].
Conditions requises
68 Premièrement, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage d’une marque exige, comme indiqué, qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée (13/02/2020, T-8/19, Inventemos el futuro, EU:T:2020:66, § 74).
69 Bien que, pour invoquer avec succès l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, il n’est pas exigé que des preuves soient produites pour chaque État membre pris individuellement afin de démontrer l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, les preuves apportées doivent néanmoins permettre de démontrer une telle acquisition dans l’ensemble de ces États membres spécifiques [voir, par analogie, 25/07/2018, C-84/17 P, C-85/17 P & C-95/17 P,
SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 83] (voir
15/02/2022, R 1613/2019-G, ICELAND, § 213).
70 Deuxièmement, du point de vue géographique, la demanderesse doit démontrer le caractère distinctif acquis pour toutes les parties de l’Union européenne dans lesquelles la marque n’avait pas ce caractère au sens de l’article 7, paragraphe 1, points b) à d), du RMUE (07/09/2006, C-108/05, Europolis, EU:C:2006:530, § 28).
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71 En l’espèce, compte tenu de la signification simple et évidente des mots anglais «fizz» et «cider» et de leur usage dans le signe contesté, la conclusion selon laquelle la MUE contestée est intrinsèquement descriptive et dépourvue de caractère distinctif pour les consommateurs anglophones de l’Union européenne ne s’applique pas seulement au public pertinent des pays de l’Union dans lesquels l’anglais est la langue officielle (à savoir, l’Irlande et Malte). En effet, la partie anglophone de l’Union n’est pas seulement constituée des pays dans lesquels l’anglais est une langue officielle, mais également de ceux où, à tout le moins, l’anglais est largement compris, ce qui inclut, notamment, le Danemark, les Pays-Bas, la Finlande et la Suède [20/01/2021, T-253/20, It’s like milk but made for humans, EU:T:2021:21, § 35; 14/05/2019, T-465/18, EUROLAMP pioneers in new technology, EU:T:2019:327, § 27; 19/12/2019, T-270/19, ring (fig.), EU:T:2019:871,
§ 47]. Par conséquent, il appartient à la demanderesse de prouver que la marque demandée
a acquis un caractère distinctif pour une partie significative du public pertinent, non seulement en Irlande et à Malte, mais aussi, à tout le moins, pour une partie substantielle du public pertinent au Danemark, aux Pays-Bas, en Finlande et en Suède. En outre, dans la mesure où les produits en cause s’adressent à un public de professionnels tels que ceux des secteurs des boissons et de l’hôtellerie, il est très probable que ce public comprenne également l’anglais, même dans d’autres États membres, comme l’Allemagne par exemple.
72 Troisièmement, conformément à l’article 59, paragraphe 2, du RMUE, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, point b), c) ou d), elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.
Appréciation du caractère distinctif acquis
73 Pour déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, l’autorité compétente doit apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque est devenue apte à identifier les produits et services en cause comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises [21/04/2015, T-359/12, Device of a checked pattern (maroon & beige),
EU:T:2015:215, § 89-90].
74 Afin d’apprécier si, dans un cas particulier, une marque a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait, peuvent également être pris en considération des facteurs tels que: la part de marché détenue par la marque; la mesure dans laquelle l’usage de la marque a été intense, étendu géographiquement et continu; l’importance des investissements faits par l’entité pour promouvoir la marque; la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque; ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (04/05/1999, C-108/97 & C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 49, 51;
24/02/2021, T-809/19, El Clasico, EU:T:2021:100, § 76, 85, 93; 13/02/2020, T-8/19,
Inventemos el futuro, EU:T:2020:66, § 76).
75 S’agissant de la force probante des éléments de preuve, certains éléments sont considérés comme jouissant d’une force probante plus importante que d’autres. En particulier, les chiffres de ventes et le matériel publicitaire ne peuvent être considérés que comme des preuves secondaires qui peuvent corroborer, le cas échéant, les preuves directes du
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caractère distinctif acquis par l’usage, telles que rapportées par des enquêtes ou des études de marché ainsi que des déclarations d’associations professionnelles ou des déclarations du public spécialisé [09/09/2020, T-187/19, Colour Purple – 2587C (col.), EU:T:2020:405,
§ 94]. Ainsi, les preuves directes telles que les déclarations d’associations professionnelles et les études de marché constituent généralement les moyens les plus appropriés pour démontrer le caractère distinctif acquis par l’usage, tandis que les factures de vente, les factures pour les dépenses de publicité et les extraits de revues et de catalogues présentant des images et des caractéristiques de produits peuvent s’avérer utiles pour corroborer ces preuves directes (29/01/2013, T-25/11, Cortadora de cerámica, EU:T:2013:40, § 74).
76 Enfin, le caractère distinctif d’un signe, y compris celui acquis par l’usage qui en a été fait, doit être apprécié par rapport, d’une part, aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé et, d’autre part, à la perception présumée d’un consommateur moyen de la catégorie des produits ou des services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (28/10/2009, T-137/08, Green/Yellow,
EU:T:2009:417, § 29).
Les produits en cause et le public pertinent
77 Les produits en cause et le public pertinent sont définis ci-dessus, aux paragraphes 33 et 34.
78 En l’espèce, la titulaire de la MUE soutient que la MUE contestée a acquis un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union, étant donné qu’il a été démontré que la marque avait été utilisée dans divers États membres, tels que la Finlande, la Suède, le Danemark, l’Estonie, la Lettonie, la Lituanie, la Tchéquie, l’Espagne, l’Irlande et le Royaume-Uni (lorsqu’il faisait partie de l’Union européenne).
79 Or, cette allégation ne résiste pas à l’examen. Les éléments de preuve produits à l’appui, en particulier les informations sur les chiffres des parts de marché, concernent presque exclusivement la Finlande, l’Estonie, la Lettonie et la Lituanie. Outre le fait que, même pour ces pays, les éléments de preuve émanent en grande partie de la titulaire de la MUE ou de ses sociétés liées et qu’une grande partie de ceux-ci ne sont pas datés, et que les éléments de preuve de l’usage semblent se rapporter presque tous à l’élément le plus dominant du signe (le mot «FIZZ» légèrement stylisé, et à non la MUE contestée dans son ensemble, dont l’usage semble briller par son absence), il est immédiatement clair que les éléments de preuve concernant la Suède, le Danemark, la Tchéquie, l’Espagne, l’Irlande et le Royaume-Uni sont tous loin de démontrer que tout usage de la MUE contestée dans l’un de ces pays était particulièrement intensif au fil du temps et représentait une part de marché significative dans ces pays et ne contiennent pas d’informations spécifiques sur l’importance et les dépenses totales de toute activité commerciale de la MUE contestée dans ces pays. Dès lors, les éléments de preuve ne suffisent pas pour prouver l’existence d’un caractère distinctif acquis par l’usage de la MUE contestée en Suède, au Danemark, en Tchéquie, en Espagne, en Irlande ou au Royaume-Uni (lorsqu’il faisait toujours partie de l’Union européenne). Pour ces pays, il n’existe aucune preuve concernant la part de marché détenue par la marque; la mesure dans laquelle l’usage de la marque a été intense, étendu géographiquement et continu; l’importance des investissements faits par l’entité pour promouvoir la marque; la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque; ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles.
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80 En outre, il n’existe absolument aucune preuve d’un quelconque usage de la marque aux Pays-Bas ou à Malte, et encore moins dans d’autres États membres de l’Union où l’anglais est couramment utilisé dans le secteur de l’hôtellerie et des boissons, et il n’y a pas de revendication d’un caractère distinctif acquis pour le public pertinent de ces pays.
81 Eu égard aux considérations qui précèdent, l’allégation selon laquelle la marque a acquis un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble de l’Union ne résiste pas à l’examen. Même si l’on pouvait soutenir que les éléments de preuve produits démontraient que la marque a acquis un tel caractère distinctif accru en Finlande, en Estonie, en Lettonie et en Lituanie en raison de l’usage qui en a été fait et des parts de marché importantes dans ces pays, la titulaire de la MUE n’a pas démontré, pour les autres États membres de l’Union dans lesquels le public pertinent a une bonne compréhension de l’anglais (au moins la Suède, le Danemark et les Pays-Bas ainsi que l’Irlande et Malte, sans parler d’autres pays dans lesquels le public de professionnels est susceptible de comprendre l’anglais), la part de marché détenue par la marque; la mesure dans laquelle l’usage de la marque a été intense, étendu géographiquement et continu; l’importance des investissements faits par l’entité pour promouvoir la marque; et la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque, notamment au moyen de déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles. Dans ce contexte, en Allemagne et en Autriche, le signe pourrait également être compris. Premièrement, parce que le public a une connaissance relative de l’anglais et, deuxièmement, parce que le terme «cider» fait également partie de la langue allemande, comme on peut le voir dans le Duden à l’adresse https://www.duden.de/rechtschreibung/Cider (dernière consultation le 26 septembre 2023).
82 Les rares éléments de preuve à cet égard [quelques magazines publicitaires sur un transbordeur reliant Helsinki à Stockholm de 2015 et quelques étiquettes d’emballage en suédois de 2000 (pièces 7 et 15), un seul article de presse de 2003 mentionnant une exportation de litres de cidre vers l’Irlande en 2003 (pièce 30), un seul article de presse de 2017 indiquant simplement que la marque a été distribuée notamment au Danemark et qu’un accord de distribution avait été signé pour le Royaume-Uni (pièce 31), des impressions de tweets du compte Twitter de «FIZZ CIDER UK» (pièce 32) qui, dans leur écrasante majorité, font état de très peu, voire d’aucun, «likes» ou partages, et quelques extraits de magazines tchèques de 2015 et 2016 ne contenant aucune information sur l’ampleur de la distribution ou le lectorat (pièce 32)] sont bien trop peu nombreux pour permettre de déduire qu’une partie substantielle du public pertinent dans un de ces pays aurait jamais été exposée à la MUE contestée ou à son élément dominant, le mot «FIZZ» stylisé seul, et encore moins que cette exposition a donné lieu à un caractère distinctif accru de la marque aux yeux du public.
83 Comme indiqué au point 68 ci-dessus, du point de vue géographique, la demanderesse doit démontrer le caractère distinctif acquis pour toutes les parties de l’Union européenne dans lesquelles la marque n’avait pas ce caractère au sens de l’article 7, paragraphe 1, points b)
à d), du RMUE. Le public pertinent anglophone comprend le grand public et le public de professionnels pertinent en Suède, au Danemark et aux Pays-Bas, ainsi qu’en Irlande et à Malte, qui ont tous une bonne compréhension de l’anglais et percevront le signe demandé comme descriptif et non distinctif pour les produits en cause. Comme expliqué ci-dessus, aucun élément de preuve convaincant démontrant que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage même après l’enregistrement, de sorte que le public
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27 pertinent de ces pays aurait d’une manière ou d’une autre considéré le signe comme une indication distinctive de l’origine commerciale des produits en cause, n’a été produit. La titulaire de la MUE n’a pas non plus fait valoir de manière convaincante, ni, plus important encore, produit de preuve appuyant le point de vue selon lequel le niveau prétendument élevé de connaissance de sa marque par le public pertinent en Finlande et dans les pays baltes devrait ou pourrait être extrapolé aux autres territoires pertinents. Par conséquent, pour ces seules raisons, l’allégation de la titulaire de la MUE au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE doit être rejetée.
Conclusion
84 Le recours est accueilli et la MUE contestée est déclarée nulle dans son intégralité.
Frais
85 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.
86 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent la taxe de recours de
720 EUR et les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité de
550 EUR. Pour ce qui est de la procédure d’annulation, le titulaire de la MUE doit rembourser la taxe de demande en nullité de 630 EUR et les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité de 450 EUR. Le montant total s’élève à
2 350 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
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1. annule la décision attaquée;
2. déclare la nullité de la MUE n° 1 046 531 dans son intégralité;
3. condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures de recours et d’annulation, fixés à 2 350 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys A. González Fernández C. Bartos
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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