LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Quatrième chambre de recours du 30 septembre 2024
Dans l’affaire R 2271/2022-4
BST 5 Rue Beaujon 75008 Paris France Opposante / Demanderesse au recours
représentée par SELARL Oriamedia, 12 rue du 4 septembre, 75002 Paris, France
contre
COLISEE CONCEPT 34 rue du Colisée 75008 Paris France Demanderesse / Défenderesse au recours
représentée par DS AVOCATS, 6 rue Duret, 75116 Paris, France
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 128 350 (demande de marque de l’Union européenne n° 18 239 589)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de N. Korjus (Président), C. Govers (Rapporteur) et A. Kralik (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
30/09/2024, R 2271/2022-4, LE BOEUF SUR LE TOIT / LE BOEUF SUR LE TOIT et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 14 mai 2020, COLISEE CONCEPT (« la demanderesse ») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
LE BOEUF SUR LE TOIT
pour les services suivants:
Classe 41 : Services de publication en ligne; publication de prospectus; publication de manuels; publication de livres instructifs; mise à disposition de publications électroniques en ligne non téléchargeables; consultation en matière d’organisation de compétitions culinaires; organisation d’expositions à des fins de formation; organisation de compétitions et de cérémonies de remise de prix; organisation de conférences dans le domaine du spectacle; organisation de conventions à des fins de divertissement; organisation d’expositions à des fins de divertissement; organisation de démonstrations à des fins de formation; organisation de séminaires et de conférences; production de spectacles de revue face à un public en direct; production de vidéos de formation; cabarets et discothèques; concerts; coordination d’évènements de divertissement; divertissement en direct; divertissement en matière de dégustation de vins; divertissement sous forme de spectacles son et lumière; divertissement sous forme de spectacles de danse; divertissement sous forme de concerts; divertissement sous forme de productions théâtrales; divertissement sous forme de représentations orchestrales; divertissement sous la forme de spectacles de danse en direct; divertissements sous forme de représentations théâtrales avec dîner; divertissements sous forme de spectacles de magie; divertissements sous forme de spectacles de cirque; fourniture de divertissements en direct; gestion artistique de spectacles musicaux; gestion artistique de représentations théâtrales; informations en matière de divertissement; mise à disposition d’informations en matière de divertissement par voie électronique; mise à disposition d’équipements et d’installations de divertissement; mise à disposition d’informations en matière de divertissement; mise à disposition de services de clubs de spectacles; mise en scène de spectacles musicaux; mise en scène de représentations théâtrales; organisation de spectacles.
Classe 43 : Services de restauration [alimentation] ; services de bars; services de cafés; services de traiteurs; hôtels; services d’information, de conseil et de réservation relatifs à la fourniture d’aliments et de boissons; réservation de tables de restaurants.
2 La demande a été publiée le 26 mai 2020.
3 Le 13 août 2020, BST (ci-après, « l’opposante ») a formé opposition à l’encontre de la marque demandée pour tous les services précités.
4 L’opposition était fondée sur les dispositions de l’article 8, paragraphe 4 du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur le nom commercial « LE BOEUF SUR LE TOIT » et le nom de domaine « boeufsurletoit.com » utilisés dans la vie des affaires en France.
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6 Par décision rendue le 23 septembre 2022 (« la décision attaquée »), la Divis io n d’Opposition a rejeté l’opposition comme non fondée. L’opposante a été condamnée aux dépens. La Division d’Opposition a notamment motivé sa décision comme suit :
− La condition exigeant un usage dans la vie des affaires est une exigence fondamenta le, sans laquelle le signe ne peut bénéficier d’aucune protection contre l’enregistre me nt d’une marque de l’Union européenne et une telle utilisation doit indiquer que le signe utilisé a une portée qui n’est pas seulement locale.
− L’opposante a fait valoir qu’elle utilisait le signe « LE BOEUF SUR LE TOIT » depuis de nombreuses années. L’établissement exploité sous le nom commercial « LE
BOEUF SUR LE TOIT » ayant été fondé en 1922 (et exploitant, depuis 2002 le nom de domaine « http://boeufsurletoit.com/ »), il jouirait d’une importante connaissance du public, tant au niveau national qu’international. Elle précise à cet égard que « de nombreux ouvrages font référence à ce lieu, dans lequel la célèbre expression « faire un bœuf », désignant une rencontre informelle entre musiciens, aurait été créée. Les éléments de preuve suivants ont été produits :
• Annexe 1 : un extrait K-bis de la société BST SAS ;
• Annexe 2 : une page Wikipédia du restaurant-cabaret Le Boeuf sur le Toit ;
• Annexe 3 : un extrait du site web hébergé via le nom de domaine http://boeufsurletoit.com/;
• Annexe 4 : une fiche de présentation de la société SCI COLISEE 34 ;
• Annexe 5 : un bail commercial conclu entre COLISEE 34 et BST SAS ;
• Annexe 6 : un arrêt de la Cour d’appel de Paris, Pôle 5, 10 avril 2013, n°°2011/19597 ;
• Annexe 7 : une convention de Paris du 20 mars 1883 ;
• Annexe 8 : articles L. 141-5 et L. 142-2 du Code de commerce français ;
• Annexe 9 : un apport partiel d’actif du 3 juillet 2014 au bénéfice de BST SARL ;
• Annexe 10 : un récapitulatif des modifications de la société BST ;
• Annexe 11 : un contrat de cession d’actions du 24 juillet 2018 à la société MOMA LIEUX en présence de la SAS BST ;
• Annexe 12 : une analyse Whois du nom de domaine http://boeufsurletoit.com/;

• Annexe 13 : article L 711-3 du Code de la propriété intellectuelle français ;
• Annexe 14 : un extrait daté du 21/03/2020 du site web http://boeufsurletoit.co m/;
• Annexe 15 : l’arrêt « PALLADIUM PALACE IBIZA RESORT & SPA (fig.) » de la CJUE (19/04/2018, C-75/17 P, PALLADIUM PALACE IBIZA RESORT
& SPA (fig.), EU:C:2018:269);
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• Annexes 16 à 18 : extraits d’avis sur l’établissement (Le) Boeuf sur le Toit sur les sites web Tripadvisor, Thefork et Yelp ;
• Annexe 19 : un partenariat du 31/10/2018 entre BST SAS et un voyagiste basé au Royaume-Uni pour l’organisation de diners au Bœuf sur le toit pour le compte de diverses agences de voyages du Royaume-Uni ;
• Annexe 20 : une revue de presse traitant de l’établissement « LE BOEUF SUR LE TOIT ». Cette revue de presse comporte une douzaine d’extraits de sites
Internet et blogs spécialisés dans la restauration ou même la décoration (no garlic no onion, Kiss my chef, Blog de Gilles Pudlowski et in interiors) ou dans les adresses parisiennes / activités à réaliser à Paris (Nouvelles de Paris, Paris promeneurs, Paris zig zag, et Bonjour Paris) et également un extrait de la page web du groupe propriétaire actuel de la société opposante MOMA LIEUX et encore deux publications de source inconnue ;
• Annexe 21 : une fiche sectorielle 2017 de l’INSEE – restaurants et services de restauration mobile ;
• Annexe 22 : un rapport de l’Office du tourisme de Paris de 2015 ;
• Annexe 23 : un audit de la société « BŒUF SUR LE TOIT SARL » comprenant le bilan comptable de la société pour l’exercice 2016-2017 ;
• Annexe 24 : l’arrêt « BLACK LABEL BY EQUIVALENZA (fig.) » de la CJUE (04/03/2020, C-328/18, BLACK LABEL BY EQUIVALENZA (fig.), / LABELL (fig.) et al., EU:C:2020:156);
• Annexe 25 : l’arrêt de la Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 octobre 2016, n°°15-13.076 ;
• Annexe 26 : l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, Chambre 3-1, 4 juillet 2019, n°°17/01088 ;
• Annexe 27 : l’arrêt de la CJUE (29/03/2011, C-96/09 P, Bud, EU:C:2011:189) ;
• Annexe 28 : avis postés sur la page Facebook du « Boeuf sur le Toit ».

− Même si plusieurs éléments de preuve ont été produits, les preuves soumises par l’opposante ne suffisent pas à démontrer que les signes antérieurs ont fait l’objet d’un usage sérieux dans la vie des affaires, dont la portée n’est pas seulement locale avant le dépôt contesté, s’agissant des activités commerciales sur la base desquelles l’opposition était formée avant la date pertinente et sur le territoire pertinent.
− Ayant analysé ceux-ci, la Division d’Opposition a considéré qu’ils ne fournissent pas suffisamment d’indications quant à la durée et l’intensité de l’usage pour permettre de conclure que l’usage qui a été fait des signes antérieurs n’a pas seulement une portée locale. L’opposante n’a pas démontré l’usage constant ou même régulier, en particulier, dans les années précédant le dépôt contesté.
− L’une des conditions obligatoires pour invoquer avec succès l’article 8, paragraphe 4, du RMUE n’a pas été remplie et, par conséquent, une opposition fondée sur une
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marque non enregistrée ou d’autres signes utilisés dans la vie des affaires au sens de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE ne peut aboutir. L’opposition est rejetée comme non fondée.
7 Le 21 novembre 2022, l’opposante a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée , demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 20 janvier 2023.
8 Dans ses observations en réponse reçues le 6 novembre 2023, la demanderesse a demandé
à la Chambre de rejeter le recours.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments développés par l’opposante dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit :
− L’usage des deux signes, le nom commercial et nom de domaine, est antérieur à la demande d’enregistrement de la marque contestée ; cet usage a une portée qui n’est pas seulement locale et la coexistence avec la marque contestée impliquerait un risque de confusion au regard des services désignés.
− L’opposante, société immatriculée en France, exploite un établissement de restauration. Elle loue le local commercial dans lequel elle exploite son fonds de commerce à la SCI COLISEE 34, titulaire initiale de la marque contestée avant cession au profit de COLISEE CONCEPT (la demanderesse). L’établissement commercia l exploité sous le nom commercial et utilisant le nom de domaine correspondant, jouit d’une importante connaissance du public, tant au niveau national qu’international. La notoriété de cet établissement découle de la richesse de son histoire. Cependant, la demanderesse ne poursuit aucune activité identifiée, et a fortiori aucune activité de restauration.
− Plusieurs éléments de preuve et documents sont fournis afin de prouver que le signe antérieur a été utilisé dans la vie des affaires dont la portée n’est pas seulement locale (avis et commentaires sur Internet dans plusieurs langues, clientèle internationa le, factures avec partenaires internationaux, articles de presse publiés dans les médias nationaux et étrangers et chiffres d’affaires/revenus étrangers). Les signes antérieurs ont bénéficié d’un usage dont la portée n’est pas seulement locale, mais bel et bien internationale.
− Les signes ont été exploités de manière sérieuse et constante durant les années ayant précédé le dépôt de la marque contestée.
− Il existe un important risque de confusion entre les signes invoqués par l’opposante et la marque contestée, au regard des services désignés par cette dernière. La marque contestée reproduit à l’identique le nom commercial et le nom de domaine exploités par l’opposante dans les activités de restauration, bar, music-hall, spectacles humoristiques, karaokés et scènes ouvertes, concerts. En conclusion, ces activités sont identiques, ou à tout le moins fortement similaires aux services visés par la marque contestée.
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− Autoriser l’enregistrement de la marque contestée affecterait sérieusement la poursuite de l’activité commerciale de l’opposante sous sa dénomination établie et porterait préjudice à ses activités commerciales dans l’Union européenne. Il est demandé de rejeter la demande d’enregistrement de la marque contestée.
− L’opposante reproduit comme éléments de preuve les Annexes 1 à 28 déposées devant la Division d’Opposition et apporte les éléments de preuve supplémentaires suivants :
• Annexe 29 : un extrait du site web hébergé via le nom de domaine – http://boeufsurletoit.com/ entre 2016 et 2020 ;
• Annexe 30 : des factures établies aux noms d’agences de voyage françaises et étrangères ;
• Annexe 31 : un extrait du site http://www.restaurantguru.com;
• Annexe 32 : un article Wikipédia « Échantillon (statistiques) » ;
• Annexe 33 : un rapport d’encaissements par carte bancaire juin-novembre 2022 (une page) ;
• Annexe 34 : un rapport d’encaissement par carte bancaire, American Express novembre 2021 – octobre 2022.
10 Les arguments développés dans les observations en réponse au recours par la demanderesse peuvent être résumés comme suit :
− L’opposante ne peut pas s’opposer à l’enregistrement de la demande de la marque de l’Union européenne, dans la mesure où elle ne dispose pas d’un droit antérieur.
− Il n’est pas contesté que le nom « LE BŒUF SUR LE TOIT » jouit d’une importante connaissance du public depuis 1922, tant au niveau national qu’internatio na l, désignant un établissement créé en 1922 et situé depuis 1941 au 34, rue du Colisée à
Paris. « LE BŒUF SUR LE TOIT » est aujourd’hui une référence parmi les établissements parisiens du monde des cabarets, clubs et lieux de musique et concerts.
Ce que l’opposante omet de rappeler est que la demanderesse détient les droits sur le nom commercial et sur le nom de domaine en vertu d’une licence relative au bail commercial portant sur l’établissement situé à l’adresse mentionnée. La licence précitée porte notamment sur la marque « LE BŒUF SUR LE TOIT ».
− La marque a été ensuite cédée à la demanderesse. L’opposante exploite au titre d’une licence de marque, de nom commercial et d’enseigne, consentie par la demanderesse, et au titre d’une location gérance d’un fonds de commerce situé 34, rue du Colisée, à Paris, là encore consentie par la demanderesse.
− La demanderesse se réserve de revendiquer l’ancienneté de la marque française « LE BOEUF SUR LE TOIT » n° 1 328 501 pour les services de restauration, identiques et similaires à ceux de la demande de marque de l’Union européenne « LE BOEUF SUR LE TOIT », n° 18 239 589.
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Motifs de la décision
11 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références au
RMUE mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié (« RMUE »).
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
13 Cependant, le recours n’est pas fondé. Les motifs de la Chambre de recours sont exposés ci-après.
Recevabilité des pièces présentées pour la première fois devant la Chambre de recours
14 L’opposante a présenté devant la Chambre de recours, en annexe à son mémoire exposant les motifs du recours, des éléments de preuve supplémentaires, à savoir les Annexes 29 à 34, afin de réfuter les constatations de la décision attaquée selon lesquelles l’usage du droit antérieur requis par l’article 8, paragraphe 4, du RMUE n’avait pas été prouvé.
15 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
16 L’article 27, paragraphe 4, du RDMUE dispose que conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la Chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves répondent aux exigences suivantes :
a) ils semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire ; et
b) ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision, objet du recours.
17 Les documents présentés pour la première fois devant la Chambre sont a priori pertinents pour l’issue de l’affaire et viennent compléter les preuves déjà déposées devant la Divisio n d’Opposition. En plus, la demanderesse a pu présenter ses observations sur ces documents.
18 Dans ses circonstances, en application des dispositions de l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la Chambre considère que ces documents sont recevables.
Considérations préliminaires
19 Le contexte de la présente procédure est un litige entre les parties portant sur la titular ité de droits sur le nom commercial « LE BŒUF SUR LE TOIT », dans le domaine de la restauration et du divertissement.
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20 Il n’est pas contesté que le restaurant a connu son heure de gloire, lorsqu’il était situé à une autre adresse, dans les années 1920 jusqu’à 1941, année de sa dernière installation au 34 de la rue du Colisée à Paris. La documentation apportée par les parties ne permet pas de déterminer avec précision la destinée du restaurant après la seconde guerre mondia le, même s’il est certain que le restaurant n’a plus connu le même succès qu’avant la guerre.
21 Les preuves d’un usage par l’opposante se rapportent essentiellement à la période postérieure à 2017, date à laquelle la société MOMA Group (actuelle société-mère de l’opposante) a racheté le restaurant au Groupe Flo (ancienne société-mère de l’opposante) afin de « faire renaître cette institution parisienne », selon l’expression employée par certains communiqués publiés en ligne (Annexe 4 de l’opposante). Il semble ensuite que le restaurant ait cessé ses activités durant au moins une certaine période, autour de 2019.
Après la fermeture pour une période indéterminée, la « réouverture tant attendue » du restaurant, à la même adresse mais avec une nouvelle décoration, est annoncée dans les media en ligne dès janvier 2020. En fait, cette réouverture a eu lieu entre février et mars 2020, comme l’attestent les communiqués de presse (Annexe 20 de l’opposante). Ceci est corroboré par un extrait du site de l’opposante, tel qu’il était accessible le 21 mars 2020, qui porte encore le message « Stay safe – See you in a while », qui signale une interrupt io n d’activité actuelle (Annexe 29 de l’opposante, site « archive.org »).
22 Les preuves échangées par les parties établissent une certaine chronologie des évènements.
23 Le 12 février 1985, les prédécesseurs en titre de la demanderesse ont conclu avec le
Groupe Flo, prédécesseur de l’opposante, une licence portant sur l’enregistrement français de la marque « LE BŒUF SUR LE TOIT » n° 1 328 501 (déposée en 1978 notamment pour des services d'hôtellerie, restauration et bar) (Annexe 3 de la demanderesse). L’article 2 de cette convention stipule que les prédécesseurs de la demanderesse conservent la propriété de la marque. La demanderesse et la société-mère de l’opposante ont été substituées à leurs prédécesseurs en titre par un contrat signé en 2010 (Annexe 7 de la demanderesse).
24 Parallèlement, à compter de 1994, les prédécesseurs de la demanderesse ont donné un bail commercial au Groupe Flo SA, maison-mère de l’opposante, pour l’exploitation d’une activité de restauration dans un immeuble où se trouve un restaurant identifié par le signe litigieux depuis 1941 (Annexe 5 de l’opposante). Ce contrat de bail, qui a été renouvelé en 2020, ne concerne que la location du local pour une activité de restauration, sans mentionner le nom sous lequel cette activité peut ou doit être exercée.
25 Le 3 juillet 2014, une Convention d’apport partiel d’actifs est signée entre l’opposante et sa société-mère (Annexe 9 de l’opposante). Cette convention mentionne expressément
« l’enseigne LE BŒUF SUR LE TOIT » parmi les actifs du fonds de commerce cédés à l’opposante, en précisant qu’en 2014, cette enseigne était déjà exploitée par celle-ci « en tant que locataire-gérant ».
26 Avant de prendre position sur l’opposabilité des droits dont se prévaut l’opposante, au regard du droit français, la Chambre de recours examinera si elle a démontré l’usage du signe dont elle se prétend titulaire, sur une portée qui n’est pas seulement locale en Europe, dans le cas présent en France, à la date de dépôt de la demande contestée.
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Article 8, paragraphe 4, du RMUE
Conditions d’application
27 L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 4, du RMUE et a fondé son opposition sur les droits suivants :
(i) le « nom commercial » « LE BOEUF SUR LE TOIT » utilisé dans la vie des affaires en France et protégé selon le droit français ;
(ii) le nom de domaine boeufsurletoit.com protégé selon le droit français.
28 L’article 8, paragraphe 4, du RMUE dispose que, sur opposition du titulaire d’une marque non enregistrée ou d’un autre signe utilisé dans la vie des affaires dont la portée n’est pas seulement locale, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, selon le droit de l’État membre qui est applicable à ce signe :
(a) des droits à ce signe ont été acquis avant la date de dépôt de la demande – de marque de l’Union européenne ou, le cas échéant, avant la date de la priorité invoquée à l’appui de la demande de marque de l’Union européenne ;
(b) ce signe donne à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente.
29 En conséquence, l’article 8, paragraphe 4, du RMUE pose les conditions suivantes :
− le signe doit être utilisé dans la vie des affaires ;
− il doit avoir une portée qui n’est pas seulement locale ;
− le droit à ce signe doit avoir été acquis conformément au droit de l’État membre où le signe était utilisé avant la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne ;
− ce signe doit conférer à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente.
30 Ces conditions sont cumulatives. Lorsqu’un signe ne répond pas à l’une de ces conditio ns, l’opposition fondée sur une marque non enregistrée ou un autre signe utilisé dans la vie des affaires au sens de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE ne saurait prospérer.
Usage sur une portée autre que locale
31 La condition d’un usage « dont la portée n’est pas seulement locale » est posée par le droit de l’Union, et elle est donc autonome vis-à-vis d’une condition similaire posée, le cas échéant, par le droit national invoqué pour la protection des noms commerciaux et noms de domaine contre des marques plus récentes (v., en droit français, l’article L711-3, 4ème al., du Code de la propriété intellectuelle).
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32 Un signe commercial a une portée qui n’est pas seulement locale sur le territoire pertinent dès lors que son impact ne se limite pas à une partie réduite dudit territoire, comme c’est en général le cas d’une ville ou d’une province (24/03/2009, T-318/06 – T-321/06, General Optica, EU:T:2009:77, § 41). Le signe doit être utilisé dans une partie importante du territoire de protection (29/03/2011, C-96/09 P, Bud, EU:C:2011:189, § 159). La notion d’usage dont la portée n’est pas seulement locale ne se limite pas à l’extensio n géographique de l’usage mais englobe également l’aspect de l’importance économique de l’usage.
33 Il revenait par ailleurs à l’opposante de démontrer que l’usage du signe dans la vie des affaires dont la portée n’est pas seulement locale est antérieur à la date de la demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne (29/03/2011, C-96/09 P, Bud, EU:C:2011:189, § 157, 159-160, 163, 166). En l’espèce, la marque contestée a été déposée le 14 mai 2020.
34 Les éléments de preuve doivent enfin montrer que le signe de l’opposante a été utilisé dans la vie des affaires pour les services suivants : restauration; music-hall; service de bar; services de traiteur; services de clubs; services de spectacle; organisation et conduite de concerts; planification et organisation de réception.
35 L’opposante a présenté 34 annexes mentionnées ci-dessus aux points 6 et 9.
36 La Division d’Opposition est parvenue à la conclusion que, considérées dans leur ensemble, les preuves étaient insuffisantes pour fournir des informations suffisantes quant à la durée et l’intensité de l’usage du signe invoqué. La Chambre de recours confirme cette conclusion.
37 Dans son mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante n’a avancé aucun argument susceptible de remettre en cause cette appréciation. Cette conclusion ne saurait non plus être remise en cause par les éléments de preuve apportés en phase de recours.
38 Tout d’abord, le bilan comptable des années 2016-2017 (Annexe 23 de l’opposante) mentionne un chiffre d’affaires oscillant annuellement entre 2.5 et 2.9 millions EUR, mais sans mentionner l’activité exercée et, surtout (s’agissant d’un droit sur un nom commercial), le nom sous lequel cette activité a été exercée. Rien ne permet d’affirmer que l’opposante exploitait un seul et même restaurant identifié par le nom « LE BŒUF SUR LE TOIT ». Le nombre d’employés (40, y compris les gérants) ne donne aucune indicat io n en soi sur le nombre de restaurants impliqués, le volume d’activité de restauration ni le nom qui la désigne. Dans la mesure où il ne couvre pas les trois années précédant la date de dépôt de la demande contestée, ce bilan comptable n’établit pas à lui seul la dimens io n économique de l’usage du signe litigieux existant dans la période précédant immédiatement le 14 mai 2020.
39 Les encaissements pour la période allant de juin à octobre 2022 (Annexe 33 de l’opposante) ne sont pas pertinents dès lors qu’ils sont postérieurs au 14 mai 2020. La même observation peut être faite au sujet des transactions opérées par carte bancaire
« American Express » entre novembre 2020 et octobre 2022 (Annexe 34 de l’opposante).
40 L’opposante a produit un nombre limité de factures (9 au total, pour un montant global de l’ordre de 5 000 EUR) établies aux noms d’agences de voyage françaises et étrangères et datées entre le 18 mai 2016 et le 17 mars 2018 (Annexe 30 de l’opposante), soit pendant
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une période limitée de deux ans. S’il est vrai que ces factures contribuent à prouver qu’un usage a été fait dans le contexte d’une activité commerciale, elles ne donnent aucun renseignement sur la dimension économique de l’usage. Comme pour le bilan comptable (v. point 38 supra), ces factures, dont le montant est au surplus très limité, précèdent de deux années la date du dépôt contesté. Elles ne sont donc pas aptes à établir la dimens io n économique de l’usage du signe litigieux existant dans la période précédant immédiatement le 14 mai 2020.
41 Le fait que certains clients soient étrangers, dans une proportion qui n’est pas précisée, ne suffit pas à établir en soi un usage plus que local. Certes, l’usage géographique d’un signe ne se limite ni au lieu de la transaction ni à celui de la fourniture du service (13/07/2022, T-768/20, The standard (fig.), EU:T:2022:458, § 45). L’opposante n’a toutefois pas démontré avoir développé une stratégie commerciale vis-à-vis d’opérateurs ou clients étrangers. Les quelques factures isolées, envoyées à des agences de voyage, sont de ce point de vue insuffisantes.
42 Il en est de même pour les extraits d’avis sur Tripadvisor, The Fork, Yelp et Facebook (Annexes 16, 17, 18 et 28 de l’opposante). Le nombre de commentaires est d’autant plus limité (moins de 900 pour Tripadvisor, 100 sur Facebook) qu’ils sont répartis sur une période de quatre ans précédant la date de dépôt de la demande contestée (essentielle me nt
2016-2020). L’Annexe 31, dont la date n’est pas établie, compile 286 avis de clients sur le site Internet de l’opposante. Outre la question de la date à laquelle cette annexe se réfère, elle n’est pas convaincante dans la mesure où le nombre d’avis n’est pas assez élevé pour suggérer une popularité significative.
43 Quant à l’apport partiel d’actif du 3 juillet 2014 (Annexe 9 de l’opposante), il est sans pertinence en ce qui concerne la portée géographique de l’usage.
44 Ni les documents relatifs aux contrats de cession et partenariats (Annexes 11 et 19 de l’opposante) ni la fiche sectorielle 2017 de l’INSEE et au Rapport de l’Office du tourisme de Paris de 2015 (Annexes 21 et 22 de l’opposante) ne donnent d’information sur la portée économique et géographique de l’usage.
45 Quant au récapitulatif des modifications de la forme sociétale de l’opposante (Annexe 10 de l’opposante), il ne permet pas d’étayer un rayonnement national de l’activité de restauration sous le nom litigieux pour prouver que la portée dans les affaires n’est pas simplement locale au sens de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE.
46 Les documents qui concernent le caractère historique de l’entreprise sont également dénués de toute pertinence dans la mesure où il n’est pas prouvé que ces circonstances ont eu des retombées sur l’usage du nom commercial durant une période continue précédant le dépôt contesté.
47 Pareillement, les Annexes 33 et 34 ne sont pas pertinentes dans la mesure où elles concernent la période 2021-2022 qui est postérieure à la date de dépôt de la demande contestée.
48 L’activité économique, telle qu’elle peut être établie sur la base des preuves, est peu significative et l’opposante n’a pas non plus soumis d’éléments permettant d’établir que le nom commercial « LE BŒUF SUR LE TOIT » a fait l’objet de campagnes publicita ir es
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en vue d’assurer la promotion de l’établissement auprès du public en France, en dehors des communiqués de presse (Annexe 20 de l’opposante).
49 Il n’existe pas de preuves effectives d’un chiffre d’affaires généré par l’activité de restauration et de divertissement exploitée sous le nom commercial « LE BŒUF SUR LE
TOIT » sur une période continue précédant immédiatement le dépôt contesté (années 2019-2020).
50 Certes, afin de déterminer si l’usage a une portée autre que locale, il doit aussi être tenu compte de la durée de l’utilisation dudit signe en tant qu’élément distinctif pour ses destinataires que sont tant les acheteurs et les consommateurs que les fournisseurs et les concurrents (29/03/2011, C-96/09 P, Bud, EU:C:2011:189, § 159-160).

51 Dans le cas présent toutefois, l’usage à titre de nom commercial semble avoir été interrompu après 1945, et à plusieurs reprises, avant la « renaissance » du restaurant en mars 2020 (v. point 21 supra). L’exploitation ayant été interrompue puis reprise début
2020, soit très peu de temps avant le dépôt de la demande contestée, la durée de l’usage sur plusieurs périodes antérieures éloignées les unes des autres n’est pas une circonstance déterminante susceptible de neutraliser l’absence globale d’information sur la portée économique de l’usage au jour du dépôt, le 14 mai 2020.
52 Une opposition doit être rejetée si la preuve d’un usage d’une portée autre que locale n’est pas apportée pour une période continue qui précède immédiatement la date de dépôt de la demande contestée. En effet, l’opposante doit produire la preuve de l’acquisition d’un droit sur un signe, de sa permanence et de l’étendue de la protection de ce droit (article 7, paragraphe 2, point d), du RDMUE). Dans le contexte des actions en annulation, le Tribunal a déjà confirmé qu’une action doit être rejetée lorsque la preuve d’un usage du droit antérieur, sur une portée autre que locale, fait défaut pour la période de dix mois précédant la date d’introduction de cette action (23/10/2013, T-581/11, Baby Bambolina, EU:T:2013:553, § 46-51).
53 En ce qui concerne le nom de domaine « boeufsurletoit.com », certains extraits des sites
(Annexes 3, 14, 29 et 31 de l’opposante) montrent une présence des services « LE BŒUF
SUR LE TOIT » en ligne à compter de 2014 jusqu’à 2020. Toutefois, ainsi que l’a relevé à juste titre la Division d’Opposition, ces preuves démontrent uniquement que ce signe a été enregistré et le site correspondant a été créé. Afin de démontrer un usage ayant une portée autre que locale, l’opposante aurait dû apporter la preuve du nombre de connexio ns sur le site, des courriels reçus à travers le site ou du chiffre d’affaires généré (19/11/2014,
T-344/13, FUNNY BANDS, EU:T:2014:974, § 29-34). Les seuls extraits du site
« archive.org » (Annexe 29 de l’opposante) sont insuffisants car ils n’attestent que l’existence du site en 2018 et 2019, sans démontrer son activité et le trafic généré par les connexions des internautes.
54 L’opposante n’a donc pas démontré un usage du signe « LE BŒUF SUR LE TOIT », comme nom commercial ou comme nom de domaine, sur une portée qui n’est pas seulement locale, à la date pertinente.
55 Cette conclusion suffit pour exclure l’application de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE. La Chambre de recours estime cependant pertinent de poursuivre l’examen des conditio ns posées par le droit national pour l’application de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE.
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Droit d’interdire l’usage de la marque contestée par le droit national
Antériorité des droits
56 L’article L711-3, 4ème al., du Code de la propriété intellectuelle énonce qu’une marque est refusée ou peut être annulée si elle porte atteinte à des droits antérieurs, notamment un droit sur « un nom commercial, une enseigne ou un nom de domaine, dont la portée n’est pas seulement locale, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ».
57 La demanderesse estime que le droit français ne permet pas à l’opposante d’interdire
l’usage, et a fortiori l’enregistrement, de la demande contestée dès lors qu’elle détiendrait des droits plus anciens sur l’enregistrement français de la marque « LE BŒUF SUR LE
TOIT » n° 1 328 501 (déposée en 1978 notamment pour des services d'hôtellerie, restauration et bar, et toujours valide).
58 Certes, lorsqu’une marque antérieure enregistrée est invoquée à l’appui d’une opposition, l’Office doit tenir cet enregistrement antérieur comme valide et opposable. Le fait que le titulaire de la marque contestée soit le titulaire d’une marque nationale encore plus ancienne que la marque antérieure n’a en soi aucune incidence parce que la procédure d’opposition au niveau de l’Union n’a pas pour objet de régler des conflits au niveau national (03/10/2019, T-533/18, WANDA FILMS / WANDA et al., EU:T:2019:727, § 54-
55).
59 La situation est cependant différente lorsqu’une opposante invoque l’article 8, paragraphe 4, du RMUE, sur le fondement d’un droit, comme le droit sur un nom commercial, qui s’acquiert uniquement par l’usage. Dans un tel cas, l’opposabilité de tels droits ne peut être présumée lorsqu’elle est contestée par l’autre partie qui invoque des droits antérieurs.
60 Pour appliquer l’article 8, paragraphe 4, du RMUE, la question de l’antériorité des droits doit être examinée au regard du droit national invoqué. Or, un droit est « antérieur » à la double condition qu’il dispose d’une date de protection formellement plus ancienne et qu’il soit opposable à un signe distinctif plus récent. Ainsi, un droit n’est pas « antérieur » s’il ne peut plus être exercé du fait d’une forclusion par tolérance 02/06/2022, C-112/21, Classic Coach Company, EU:C:2022:428, § 65).
61 Il n’existe aucune raison de douter de l’application par analogie de cette solution, qui concerne la notion de « droit antérieur de portée locale » au sens de l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2008/95/CE sur les marques (désormais article 14(3) de la directive (UE) 2015/2436), aux droits dont la portée n’est pas seulement locale.
62 En effet, cette solution exprime le principe général selon lequel un droit protégé selon le droit national ne peut être considéré comme « antérieur » à un autre droit que s’il lui est opposable et s’il permet donc de faire échec à l’usage du signe plus récent.
63 C’est au regard de ces principes qu’il faut examiner si l’opposante est titulaire d’un droit « antérieur » à la demande de marque contestée, permettant d’interdire son usage et, a fortiori, son enregistrement.
64 La demanderesse fait valoir que seule une licence exclusive d’exploitation de l’enregistrement de marque française n° 1 328 501 aurait été concédée à la société-mère
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de l’opposante (Groupe Flo). Cette société-mère ne pouvait donc concéder plus de droits
à l’opposante dans le cadre de la Convention d’apport partiel d’actifs de 2014. Les droits relatifs au nom commercial ou enseigne resteraient donc la propriété de la demanderesse.
65 L’opposante réplique que la demanderesse ne saurait être titulaire de droits sur le nom commercial ou l’enseigne « LE BŒUF SUR LE TOIT » dans la mesure où de tels droits s’acquièrent par l’usage et que seule la demanderesse ou ces prédécesseurs auraient exploité une activité de restauration sous ce nom, la demanderesse n’étant qu’un bailleur du local commercial. L’opposante considère qu’elle est titulaire de droits antérieurs à la date de dépôt de l’enregistrement français de la marque « LE BŒUF SUR LE TOIT » n° 1 328 501 (1978) puisque ses prédécesseurs exploitaient déjà ce nom commercial et l’enseigne dans le local sis au 34 de la rue du Colisée, à Paris, depuis 1941.
66 La Chambre de recours observe que l’opposante ne conteste pas la validité actuelle de
l’enregistrement français de la marque « LE BŒUF SUR LE TOIT » n° 1 328 501 dont elle était licenciée au moins jusqu’en 2020 (Annexe 10 de la demanderesse).
67 L’opposante estime que les droits exclusifs sur cette marque ne pourraient lui être opposés pour interdire son usage du nom commercial « LE BŒUF SUR LE TOIT ». L’argumentation de l’opposante ne convainc pas.
68 L’opposante se présente comme l’ayant-droit des droits sur le nom commercial « LE BŒUF SUR LE TOIT », droits dont l’ancienneté remonterait à un usage dès 1922. L’opposante se réfère à son Annexe 9 qui contiendrait la preuve que par une conventio n du 23 juillet 1993, la maison-mère de l’opposante (Groupe Flo SA) aurait acquis l’intégralité du fonds de commerce de la SARL Moisson par fusion-absorption. Cette Annexe 9 ne contient cependant aucune convention en date du 23 juillet 1993 établissant un tel transfert de droits de propriété intellectuelle sur le signe litigieux, à titre de marque ou de nom commercial.
69 La Convention d’apport partiel d’actifs du 3 juillet 2014, est au surplus explicite sur la titularité des droits de la demanderesse sur l’enregistrement français de la marque « LE BŒUF SUR LE TOIT », et la licence concédée à la société-mère de l’opposante depuis 1985. Ainsi l’article 11 de cette convention mentionne parmi les actifs incorporels transmis à l’opposante :
« la licence portant sur la marque « Le Bœuf sur le toit » suivant convention en date du 10 avril 1985 telle que cette licence a été reprise par la Société
Apporteuse en tant que licencié par avenant en date du 9 août 2010. Cette convention de licence et son avenant seront en conséquence transmis dans le cadre du présent accord » (article 11 de la convention du 3 juillet 2014).
70 Cette stipulation est dépourvue d’ambiguïté. Le Groupe Flo SA a transféré ses droits de licencié afin que l’opposante soit substituée dans les droits et obligations, découlant du contrat du 10 avril 1985. Encore une fois, le Groupe Flo SA ne pouvait disposer de plus de droits (et les transférer à l’opposante) qu’elle n’en possédait en tant que licencié. Le
Groupe Flo SA ne pouvait donc disposer de droits de propriété sur le signe litigie ux, susceptibles d’être transférés. Seuls les droits d’un licencié pouvaient être transférés, sous condition du respect des clauses concernant la subrogation des droits des parties au contrat de licence.
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71 Il apparaît ainsi que depuis 1985, l’opposante et ses prédécesseurs ne peuvent exercer leur activité de restauration sous le nom litigieux qu’avec l’accord de la demanderesse, qui détient des droits remontant à 1978 sur sa marque française.
72 Le fait que l’opposante et ses prédécesseurs s’estiment héritiers d’un nom commercial créé en 1922 et exploité depuis 1941 à la même adresse ne suffit pas à démontrer l’exist e nce de droits sur ce nom commercial, par un usage ininterrompu, avant 1978. Les droits de l’opposante ne sauraient donc être considérés comme antérieurs à ceux de la demanderesse.
73 Ces observations s’étendent également aux prétentions de l’opposante sur le nom de domaine « boeufsurletoit.com ».
Existence de liens économiques à la date du dépôt
74 La loi nationale gouvernant le droit antérieur doit conférer à son titulaire « le droit
d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente » (article 8, paragraphe 4, du RMUE). L’article L711-3, 4ème al., du Code de la propriété intellectuelle énonce que le titulaire d’un nom commercial, une enseigne ou un nom de domaine, dont la portée n’est pas seulement locale, peut s’opposer à l’enregistrement et à la validité d’une marque postérieure « s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ».
75 Lorsqu’une disposition nationale confère au titulaire d’une dénomination sociale le droit de s’opposer à l’enregistrement d’une marque ultérieure, il doit être présumé que ce droit s’étend à l’interdiction d’usage (21/10/2014, T-453/11, Laguiole, EU:T:2014:901, § 37).
76 Selon l’interprétation de la Cour de justice, la notion de risque de confusion est essentiellement la même, que l’on considère l’article 8, paragraphe 1, du RMUE ou l’article L711-3, 3 et 4ème al., du Code de la propriété intellectuelle. Cette notion commune suppose que le public pertinent puisse croire à tort que les produits et les services couverts par la marque contestée, et les activités protégées par le signe antérieur, provienne nt
d’entreprises liées économiquement. Or, l’existence de liens économiques entre les parties à la date de dépôt de la marque contestée exclut une erreur sur l’origine des produits, cette origine commerciale étant, de fait, la même.
77 Les liens économiques doivent être établis sur la base d’un « critère non pas formel, mais substantiel ». Il suffit qu’il existe au sein d’un groupe d’opérateurs un point de contrôle unique au regard des produits fabriqués ou des services offerts par l’un d’entre eux, excluant ainsi tout risque de confusion quant à l’origine commerciale de ces produits
(23/04/2020, C-736/18 P, GUGLER (fig.) / GUGLER FRANCE, EU:C:2020:308, § 33-
36).
78 A la lumière de cette jurisprudence, il convient de vérifier si, en l’espèce, l’existence d’un risque de confusion était établie à la date de dépôt de la marque contestée, le 14 mai 2020. Le dossier ne contient aucune indication mettant sérieusement en doute qu’à cette date, la licence était encore en vigueur entre les parties. Certes, le 7 avril 2020, la demanderesse a écrit à l’opposante son intention de mettre un terme à la licence portant sur l’enregistre me nt français de la marque « LE BŒUF SUR LE TOIT » n° 1 328 501, en précisant toutefois être disponible pour la négociation (Annexe 10 de la demanderesse). Cependant, l’extrait de la base de données de cet enregistrement montre que le 4 mai 2021, le registre de l’INPI
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mentionnait toujours l’inscription de la « Concession de licence n° 647 903 du 2015-04-
23 (BOPI 2015-22) Bénéficiaire : GROUPE FLO » (Annexe 5 de la demanderesse).
79 Cet accord de licence établit l’existence de liens économiques entre le concédant (dans ce cas, la demanderesse) et le licencié ou sous-licencié (dans ce cas l’opposante). En 2020, les droits exclusifs de marque portant sur les services de restauration, bars autorisaient la demanderesse à contrôler la qualité des services fournis par l’opposante sous le signe litigieux.
80 Dans ces conditions, la Chambre de recours estime que l’opposition doit être rejetée puisqu’à la date de dépôt pertinente, l’opposante était liée à la demanderesse par un accord de licence, peu important que cette relation ait ou non cessé ultérieurement.
81 La Chambre de recours estime donc que le droit national français s’oppose à ce que l’opposante revendique valablement des droits antérieurs sur le nom commercial et le nom de domaine litigieux vis-à-vis de la demanderesse. En d’autres termes, l’opposition doit être rejetée parce qu’une condition posée par l’article 8, paragraphe 4, du RMUE, fait défaut, à savoir la possibilité pour l’opposante de se prévaloir de l’article L711-3, 4ème al., du Code de la propriété intellectuelle pour interdire l’utilisation de la marque contestée.
Conclusion
82 Les conditions de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE sont cumulatives. Si le droit antérieur ne remplit pas l’une de ces conditions, l’opposition est donc rejetée sur la base de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE (30/06/2009, T-435/05, D^r No, EU:T:2009:226,
§ 35).
83 Dans le cas présent, l’opposition doit être rejetée dans son intégralité compte tenu du fait que l’opposante n’a pas apporté la preuve de l’usage d’un signe, à titre de nom commercia l et de nom de domaine, dont l’usage a une portée qui n’est pas seulement locale au sens de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE.
84 Une pièce de l’annexe 18 de l’opposante concerne un extrait d’article publié sur Internet le 25 février 2020 qui évoque la rénovation du restaurant « LE BŒUF SUR LE TOIT ».
Cet article mentionne une « renaissance » du restaurant dans les années 1980, bien qu’il fût devenu depuis un peu « poussiéreux ». Le décorateur, auteur de la rénovation, explique que « le nom est si mythique, mais un grand nombre de personnes n’était même pas au courant qu’il [le restaurant] était encore ouvert » (« The name is so mythical, but a lot of people didn’t even know it was still open »).
85 Cette observation résume l’examen des preuves apportées par l’opposante relatives à la période précédant immédiatement la date de dépôt. Dans les mois qui précédèrent le dépôt de la demande contestée, il semble que l’opposante ait voulu relancer l’activité d’un restaurant qui, jusque-là, était certes réelle mais qui n’était que locale dans son ampleur économique et géographique. La Chambre de recours ne conteste pas qu’il y ait bien eu une utilisation du nom litigieux par l’opposante avant la date de dépôt de la demande contestée (14 mai 2020). La Chambre de recours relève toutefois que l’opposante n’a pas fourni la preuve de l’importance économique et géographique du nom commercia l litigieux dans une période suffisamment proche de la date de dépôt pour refléter l’exactitude de la situation à cette date.
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86 À la lumière des considérations qui précèdent, la Chambre de recours confirme les conclusions de la Division d’Opposition concernant l’insuffisance de preuve quant à la portée plus que locale du signe antérieur dans la vie des affaires, dans les domaines revendiqués de restauration; music-hall; service de bar; services de traiteur; services de clubs; services de spectacle; organisation et conduite de concerts; planification et organisation de réception.
87 La Chambre de recours estime par ailleurs que l’opposition doit également être rejetée compte tenu de ce qu’une juridiction française, saisie d’un litige similaire et informée par les mêmes pièces qu’échangées au cours de cette procédure, ne pourrait faire droit à une action d’interdiction d’usage du signe litigieux par la demanderesse, sur la base des droits revendiqués sur un nom commercial et un nom de domaine.
88 Sur la base des faits et preuves portés à sa connaissance, la Chambre de recours conclut que la demanderesse a démontré l’antériorité des droits qu’elle détient sur l’enregistre me nt français de la marque « LE BŒUF SUR LE TOIT » n° 1 328 501, dont la validité actuelle depuis 1978 n’est pas contestée, vis-à-vis des droits d’usage que l’opposante revendique sur l’exploitation du nom commercial. Les preuves échangées par les parties ne précisent pas à quelles dates, après 1945, et à quelle fréquence, l’établissement de restauration et de divertissement connu par le public comme « LE BŒUF SUR LE TOIT » a interromp u puis repris son activité.
89 Le droit sur un nom commercial nait par l’usage et il expire à défaut d’un usage continu. Après interruption de l’usage, ce droit peut naître à nouveau, mais seulement à compter de la reprise de l’usage. Dans le cas présent, l’opposante n’a pas produit de preuves établissant un usage continu du restaurant avant 2016, soit bien après l’enregistrement français de la marque de la demanderesse.
90 L’antériorité des droits de la demanderesse, que l’opposante a eu l’occasion de contredire, implique que l’article L711-3, 4ème al., du Code de la propriété intellectuelle ne peut pas
s’appliquer dans un tel cas.
91 De même, l’existence de liens économiques entre les parties à la date de dépôt de la demande contestée s’oppose à l’établissement d’un « risque de confusion » et, par voie de conséquence, à l’application de la disposition nationale précitée. Sur la base factuelle qui lui a été soumise, la Chambre de recours conclut que l’opposante ne serait pas justifiée à interdire l’usage de la demande contestée en France, sur la base des droits de nom commercial et de nom de domaine qu’elle revendique.
92 Il convient donc de rejeter le recours dans son intégralité.
Frais
93 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie qui succombe, doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours.
94 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse, d’un montant de 550 EUR.
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95 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la Division d’Opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de représentation de la demanderesse pour un montant de 300 EUR. Cette décision demeure inchangée.
96 Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 850 EUR.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et décide : 1. Le recours est rejeté ;
2. Condamne l’opposante à payer 550 EUR au titre des frais de la demanderesse aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par l’opposante dans les procédures de recours et d’opposition s’élève à 850 EUR.
Signé Signé Signé
N. Korjus C. Govers A. Kralik
Greffier:
Signé
p.o. E. Apaolaza
Alm
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