Ordre national des pharmaciens, 25 février 2022, n° 04783

ONPH 25 février 2022

Arguments

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Rejeté
Ouverture d'une officine en zone touristique internationale
La cour a estimé que l'arrêté préfectoral interdisant l'ouverture des officines non désignées de garde le dimanche s'applique également aux zones touristiques internationales, et que M. A n'a pas contesté la régularité de cet arrêté.
Rejeté
Régularisation de la situation de l'effectif
La cour a jugé que la régularisation postérieure à l'inspection ne pouvait pas annuler le manquement constaté au moment de l'inspection.

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Sur la décision

Référence :	ONPH, 25 févr. 2022, n° 04783
Numéro :	04783

Sur les parties

Avocat(s) :	Gérard BEMBARON

Texte intégral

CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/04783-2/CN __________

Agence régionale de santé d’Ile-de-France c/ M. A __________

M^me Marie Picard, présidente __________

M^me Cécile Le X Y, rapporteur __________

Audience du 25 janvier 2022 Lecture du 25 février 2022

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-France a transmis au président de la chambre de discipline de son conseil, une plainte formée par la directrice générale de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France. Cette plainte, enregistrée le 6 février 2017, est dirigée contre M. A, pharmacien titulaire d’une officine à ….

Par une décision du 18 novembre 2019, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-France a prononcé à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un mois avec sursis.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée à la chambre de discipline du Conseil national le 16 janvier 2020, M. A, représenté par M^e Bembaron, sollicite l’annulation de la décision de première instance.

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Il soutient que :

- le jour de l’inspection, il y avait un déficit de 0,7 équivalent temps plein de pharmacien adjoint qui a rapidement été régularisé, ce qu’a relevé la chambre de discipline de première instance ;

- son officine est autorisée à ouvrir tous les dimanches sans être désignée de service de garde en raison de son appartenance à la zone touristique internationale « … », délimitée par arrêté ministériel du 25 septembre 2015, pris en application de l’article L. 3132-24 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ;

- aucune restriction concernant les pharmacies ne figure dans la loi du 6 août 2015, dont l’objectif est de permettre très largement l’ouverture des commerces le dimanche dans les zones touristiques internationales ;

- l’article L. 3132-24 du code du travail prime sur toutes dispositions réglementaires contraires, notamment l’arrêté préfectoral de … du 14 septembre 2011 portant fermeture des officines qui ne sont pas de garde le dimanche, fondé sur l’article L. 3132-29 du code du travail et les dispositions spéciales de son II relatives aux zones touristiques internationales priment sur les dispositions générales ;

- ce même article respecte les dispositions de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, dès lors que les officines qui ne sont pas désignées de garde peuvent ouvrir pendant toute la période considérée et que l’arrêté préfectoral de fermeture ne trouve pas à s’appliquer dans ce cas ;

- pour exemple, le préfet de … a pris un arrêté le 18 juin 2019 de fermeture au public des officines du département les dimanches, excepté pour celles désignées de garde et celles situées dans la zone touristique internationale ….

Par un mémoire enregistré le 30 novembre 2021, la directrice générale de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France sollicite le rejet de l’appel.

Elle fait valoir que :

- l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, devenu L. 5125-17, prévoit qu’un service de garde est organisé par les organisations représentatives de la profession afin d’assurer les besoins en médicaments de la population les dimanches ;

- l’article L. 3132-29 du code du travail modifié par la loi du 6 août 2015 précise d’une part, que ces organisations peuvent solliciter du préfet la fermeture des officines d’une zone géographique donnée qui n’assurent pas ce service les dimanches et, d’autre part, que sur demande de ces organisations, le préfet pouvait abroger cet arrêté ;

- le Conseil d’Etat a déjà jugé que la possibilité d’ouvrir son officine sans être de garde fondée sur l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, ne s’appliquait pas en présence d’un arrêté préfectoral de fermeture pris en application de l’article L. 3132-29 du code du travail, ce qui est le cas en l’espèce ;

- la zone touristique internationale dans laquelle se situe l’officine de M. A ne saurait remettre en cause la réglementation applicable au service de garde, ni ne justifierait la violation d’un arrêté préfectoral de fermeture ;

- la loi de 2015 portant création des zones touristiques internationales n’a pas remis en question le système de garde et a même complété l’article L. 3132-29 du code du travail relatif aux arrêtés préfectoraux de fermeture.

Par une ordonnance du 14 octobre 2021, la date de clôture de l’instruction a été fixée au 30 novembre 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

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Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code du travail ;

- l’arrêté préfectoral n° 2012345-0030 du 10 décembre 2012 relatif à la fermeture hebdomadaire des officines de pharmacie situées à … ;

- l’arrêté du 25 septembre 2015 délimitant une zone touristique internationale à … dénommée « … » en application de l’article L. 3132-24 du code du travail ;

- l’arrêté du 1er août 1991 relatif au nombre de pharmaciens dont les titulaires d’officine doivent se faire assister en raison de l’importance de leur chiffre d’affaires ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Le X Y, lu par M^me Brunel-Lefebvre,

- les explications de M. A,

- les observations de M^e Bembaron, pour M. A,

- les observations de M. B, représentant la directrice générale de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France.

Le pharmacien poursuivi a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. La directrice générale de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France a formé une plainte contre M. A, pharmacien titulaire de la « Pharmacie C », située …, à …, à la suite d’une inspection diligentée au sein de son officine le 12 septembre 2016. M. A relève appel de la décision du 18 novembre 2019 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-France a prononcé à son encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un mois avec sursis.

2. Aux termes de l’alinéa 3 de l’article L. 5125-20 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur à la date des faits : « Un arrêté du ministre chargé de la santé fixe, après avis du Conseil national de l’ordre des pharmaciens, le nombre des pharmaciens dont les titulaires d’officine doivent se faire assister en raison de l’importance de leur chiffre d’affaires » et l’arrêté du 1er août 1991 relatif au nombre de pharmaciens dont les titulaires d’officine doivent se faire assister en raison de l’importance de leur chiffre d’affaires prévoit que : « Le nombre de pharmaciens dont les titulaires d’officine doivent se faire assister en raison de l’importance de leur chiffre d’affaires annuel est fixé : /- à un pharmacien adjoint pour un chiffre d’affaires annuel hors taxe à la valeur ajoutée compris entre 1 300 000 et 2 600 000 euros ; / – à un deuxième pharmacien adjoint, pour un chiffre d’affaires annuel hors taxe à la valeur ajoutée compris entre 2 600 000 et 3 900 000 euros ; / – au-delà de ce chiffre d’affaires, à un adjoint supplémentaire par tranche de 1 300 000 euros supplémentaires ».

3. Il est constant qu’au jour de l’inspection, le 12 septembre 2016, M. A était assisté de deux pharmaciens adjoints équivalents temps plein et d’un pharmacien adjoint à 0,3 équivalent temps plein pour un total de 2,3 au lieu de 3 équivalents temps plein, exigés au regard du chiffre d’affaires de l’officine de l’année 2015. La régularisation de la situation par l’inscription à

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l’ordre, en mars 2017, soit postérieurement à l’inspection, d’un étudiant muni à la date des faits d’un certificat de remplacement, est sans incidence sur le manquement caractérisé.

4. Aux termes de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur à la date des faits : « Un service de garde est organisé pour répondre aux besoins du public en dehors des jours d’ouverture généralement pratiqués par les officines dans une zone déterminée. (…) / Toutes les officines de la zone, à l’exception de celles mentionnées à l’article L. 5125-19, sont tenues de participer à ces services, sauf décision contraire prise par arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé après avis des organisations représentatives de la profession dans le département, en cas de circonstances ou de particularités locales rendant impraticable ou non nécessaire la participation de l’ensemble des officines. / L’organisation des services de garde et d’urgence est réglée par les organisations représentatives de la profession dans le département. A défaut d’accord entre elles, en cas de désaccord de l’un des pharmaciens titulaires d’une licence d’officine intéressés ou si l’organisation retenue ne permet pas de satisfaire les besoins de la santé publique, un arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé règle lesdits services après avis des organisations professionnelles précitées et du conseil régional de l’ordre des pharmaciens. Le directeur général de l’agence régionale de santé adresse pour information cet arrêté au représentant de l’Etat dans le département. / Un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence, alors qu’il n’est pas lui-même de service, doit la tenir ouverte durant tout le service considéré ». L’article L. 3132-29 du code du travail dispose que « Lorsqu’un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs d’une profession et d’une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos. (…) ». Sur ce fondement, l’arrêté préfectoral n° 2012345-0030 du 10 décembre 2012 prévoit que les officines de pharmacie situées à … sont fermées au public le dimanche, à l’exception de celles inscrites sur le tableau de garde. Le I de l’article L. 3132-24 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dispose que : « I.- Les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services et qui sont situés dans les zones touristiques internationales peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel, dans les conditions prévues aux articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 (…) » et l’arrêté du 25 septembre 2015 délimite une zone touristique internationale à … dénommée « … » en application de l’article L. 3132-24 du code du travail.

5. Il est constant que M. A a affiché sur la façade de son officine l’ouverture de celle-ci sept jours sur sept et que le dimanche 11 septembre 2016 celle-ci était ouverte sans avoir été désignée de service de garde. Il résulte de la combinaison des dispositions précitées que la possibilité offerte au pharmacien d’ouvrir sans être de service de garde pendant toute la durée du service considéré sur le fondement de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, devenu L. 5125-17, ne trouve pas à s’appliquer lorsqu’en vertu de l’article L. 3132-29 du code du travail, le préfet a interdit l’ouverture des officines du département qui ne sont pas de service de garde, comme en l’espèce, par l’arrêté du 10 décembre 2012 qui ordonne la fermeture dominicale au public des officines situées à .., excepté celles désignées pour assurer le service de garde. A l’instar des articles L. […] et R. 3132-5 du code du travail instituant une dérogation au repos dominical de droit pour les officines, l’article L. 3132-24 du code du travail dérogeant aux règles relatives au repos dominical pour les établissements de vente au détail situés dans une zone touristique internationale, dont « … » fait partie, n’a eu ni pour objet ni

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pour effet de déroger aux dispositions régissant l’ouverture des établissements lorsque le préfet a ordonné leur fermeture au public le dimanche en application de l’article L. 3132-29 du code du travail. Dès lors, M. A, qui se borne à invoquer la primauté de l’article L. 3132-24 du code du travail sur l’arrêté préfectoral, sans en contester la régularité, alors que celui-ci est pris pour l’application d’une disposition législative, n’est pas fondé à soutenir que cet arrêté ne trouverait pas à s’appliquer dans les zones touristiques internationales. Au surplus, cet arrêté n’a pas fait l’objet de la procédure prévue par le second alinéa de l’article L. 3132-29 du code du travail, dans sa version issue de l’article 255 de la loi du 6 août 2015 précitée. Par suite, M. A qui ne peut se justifier en invoquant l’ouverture d’officines proches et, dès lors, l’absence de perturbation concurrentielle, a, en maintenant ouverte son officine la journée du dimanche 11 septembre 2016 sans être de service de garde, méconnu l’interdiction prévue par l’arrêté préfectoral du 10 décembre 2012 et a ainsi commis une faute justifiant une sanction.

5. Il résulte de ce qui précède que, eu égard à la nature des manquements ainsi établis, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-France a fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un mois avec sursis. Par suite, l’appel de M. A doit être rejeté.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête d’appel formée par M. A contre la décision du 18 novembre 2019 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-France a prononcé à son encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un mois avec sursis est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à :

- M. A ;

- Mme la directrice générale de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-France ;

- M. le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-France ;

- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre des solidarités et de la santé.

Et transmise à M^e Bembaron.

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Délibéré après l’audience publique du 25 janvier 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Picard, présidente,

M^me Brunel-Lefebvre – M. Z – M. AA – M. AB – M. AC –

M^me AD – M. AE – M^me AF – M. AG – M. AH –

M^me AI – M. AJ – M^me AK – M^me AL – M. AM.

Lu par affichage public le 25 février 2022.

La conseillère d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

Marie Picard

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.