Tribunal administratif d'Amiens, 2 juin 2022, n° 2000766

TA Amiens
Rejet 2 juin 2022

Arguments

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Rejeté
Irrégularité dans la passation du marché
La cour a estimé que l'irrégularité dans la procédure de passation ne conférait pas un contenu illicite au contrat et n'entachait pas le consentement de la communauté d'agglomération.
Accepté
Chances sérieuses d'obtenir le marché
La cour a reconnu que la société avait effectivement des chances sérieuses d'emporter le marché, justifiant ainsi une indemnisation pour le manque à gagner.
Rejeté
Préjudice moral
La cour a jugé que le préjudice moral n'était pas imputable au rejet de son offre, et a donc rejeté cette demande.
Accepté
Frais engagés pour la présentation de l'offre
La cour a décidé de condamner la communauté d'agglomération et l'INRAP à verser une somme pour couvrir les frais exposés par la société.

Résumé par Doctrine IA

La société Bureau d'études EVEHA demande l'annulation ou la résiliation d'un marché conclu entre la communauté d'agglomération du Beauvaisis et l'institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) en vue de la réalisation de fouilles archéologiques. Elle demande également une indemnisation pour son éviction irrégulière et le remboursement des frais de présentation de son offre. La société soutient que l'offre de l'INRAP était anticoncurrentielle et que le consentement de la communauté d'agglomération était vicié. Le tribunal administratif d'Amiens constate que le prix de l'offre de l'INRAP était nettement inférieur à celui de la société Bureau d'études EVEHA, mais que la communauté d'agglomération n'a pas démontré que ce prix était justifié par l'ensemble des coûts de la prestation. Le tribunal conclut que le marché a été conclu dans des conditions qui ont faussé la concurrence, mais que cette irrégularité n'a pas vicié le consentement de la communauté d'agglomération. Le tribunal condamne la communauté d'agglomération à verser à la société Bureau d'études EVEHA une indemnisation pour son éviction irrégulière.

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Sur la décision

Référence :	TA Amiens, 2 juin 2022, n° 2000766
Juridiction :	Tribunal administratif d'Amiens
Numéro :	2000766

Sur les parties

Avocat(s) :	Jérôme GRAND D'ESNONSimon LESCANNEXavier BIGAS
Parties :	SOCIÉTÉ BUREAU D' ETUDES EVEHA

Texte intégral

TRIBUNAL ADMINISTRATIF D’AMIENS

N° 2000766 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIÉTÉ BUREAU D’ETUDES EVEHA

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me Minet
Rapporteure
___________ Le tribunal administratif d’Amiens
M^me Boivin (3ème chambre) Rapporteure publique
___________
Audience du 18 mai 2022 Décision du 2 juin 2022 _____________ 39-02 C
Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 6 mars 2020 et 24 juin 2021, la société Bureau d’études EVEHA, représentée par M^e Penisson, demande au tribunal :
1°) d’annuler, ou à défaut de résilier, le marché conclu entre la communauté d’agglomération du Beauvaisis et l’institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) le 8 janvier 2020 en vue de la réalisation de fouilles d’archéologique sur la […] – tranche […] à Beauvais ;
2°) de condamner la communauté d’agglomération du Beauvaisis à lui verser la somme de 160 429 euros en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière ;
3°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération du Beauvaisis et de l’INRAP la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la communauté d’agglomération du Beauvaisis a commis une illégalité en ne vérifiant pas le prix de l’offre de l’INRAP alors qu’il était nettement inférieur à celui qu’elle proposait ;
- le prix de l’offre de l’INRAP était anticoncurrentiel ;
- le consentement de la communauté d’agglomération du Beauvaisis a été vicié ;
- elle disposait de chances sérieuses d’obtenir le marché en l’absence d’illégalité de sorte qu’elle doit être indemnisée pour le manque à gagner subi ou, à défaut, obtenir le remboursement des frais de présentation de son offre ;
- elle a subi un préjudice moral.

N° 2000766 2
Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 juin 2020 et 26 août 2021, l’INRAP, représenté par M^e Bigas, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Bureau d’études EVEHA la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.
Par un mémoire en défense, enregistré le 19 juillet 2021, la communauté d’agglomération du Beauvaisis, représentée par M^e Grand d’Esnon, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Bureau d’études EVEHA la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.
La clôture de l’instruction est intervenue le 6 octobre 2021.
La société Bureau d’études EVEHA a présenté un mémoire le 25 mars 2022.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M^me Minet,
- les conclusions de M^me Boivin, rapporteure publique,
- et les observations de M^e Coquerel, représentant la société Bureau d’études EVEHA, celles de M^e Lescanne, représentant la communauté d’agglomération du Beauvaisis, et celles de M^e Bigas, représentant l’INRAP.
Une note en délibéré présentée par l’INRAP a été enregistrée le 18 mai 2022.
Une note en délibéré présentée par la société Bureau d’études EVEHA a été enregistrée le 2 juin 2022.
Considérant ce qui suit :
1. La communauté d’agglomération du Beauvaisis a publié le 8 octobre 2019 un avis d’appel public à la concurrence en vue de la conclusion d’un marché relatif à la réalisation de fouilles d’archéologique sur la […] – tranche […] à Beauvais. Par un courrier du 24 décembre 2019, la société Bureau d’études EVEHA, qui s’est portée candidate à l’attribution de ce marché, a été informée du rejet de son offre et de la conclusion du marché avec l’institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) pour un montant de 667 900,80 euros. La société Bureau d’études EVEHA demande au tribunal d’annuler le contrat conclu le 8 janvier 2020 entre la communauté d’agglomération du Beauvais et l’INRAP ou, à défaut, sa résiliation, et de condamner la communauté d’agglomération du Beauvais à lui verser la somme de 160 429 euros en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière.

N° 2000766 3
Sur la validité du contrat :
2. D’une part, indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
3. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.
4. D’autre part, aucun texte ou principe n’interdit à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation d’un service public. Cependant, pour que soient respectés tant les exigences de l’égal accès aux marchés publics que le principe de la liberté de l’industrie et du commerce, l’attribution d’un marché public à une personne publique suppose que le prix qu’elle propose soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu’elle n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin, qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.
5. Lorsque le prix de l’offre d’une personne publique se portant candidate à l’attribution d’un marché public est nettement inférieur à ceux des offres des autres candidats, il appartient au

N° 2000766 4
pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la personne publique est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir l’offre de la collectivité, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la collectivité candidate.
6. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société Bureau d’études EVEHA, avant négociation, était d’un montant de 1 019 288,40 euros tandis que le prix de l’offre de l’INRAP était de 719 500,80 euros, soit un montant inférieur de 29,41% et que l’offre de la société Bureau d’études EVEHA, après négociation, était d’un montant de 1 002 681,60 euros tandis que le prix de l’offre de l’INRAP était de 667 900,80 euros, soit un montant inférieur de 33,38 %. Dans ces conditions, le prix proposé par l’INRA est nettement inférieur à celui de l’offre de la société Bureau d’études EVEHA.
7. Toutefois, la communauté d’agglomération du Beauvaisis ne démontre pas, malgré une mesure d’instruction diligentée en ce sens, qu’elle ne s’est pas fondée, pour retenir l’offre de la collectivité, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat. Si l’INRAP, d’une part, fait valoir que l’autorité de la concurrence n’a jamais engagé de procédure de sanction à son encontre et qu’elle a relevé en 2020 que cet établissement respectait les engagements pris auprès de cette autorité en 2017 et, d’autre part, se prévaut d’un audit réalisé par un cabinet indépendant et attestant de la tenue d’une comptabilité analytique, ces éléments ne sauraient suffire à démontrer, au cas d’espèce, que le prix du marché litigieux correspond à l’ensemble des coûts directs et indirects de la prestation. Enfin, l’INRAP ne saurait se prévaloir du secret des affaires pour justifier l’absence de production de tout autre document alors que les articles R. […]. 412-2-1 du code de justice administrative aménagent la possibilité pour les parties de soumettre au juge des pièces qu’elles estiment couvertes par le secret des affaires. Dans ces conditions, la société Bureau d’études EVEHA est fondée à soutenir que le marché litigieux conclu entre la communauté d’agglomération du Beauvaisis et l’INRAP l’a été dans des conditions qui ont faussé les conditions de la concurrence.
8. Il résulte de ce qui précède que la procédure de passation du marché litigieux est entachée d’irrégularité. En revanche, contrairement à ce que soutient la société Bureau d’études EVEHA, cette irrégularité n’est pas de nature à avoir vicié le contentement de la communauté d’agglomération du Beauvaisis.
Sur les conclusions à fin d’annulation et de résiliation du marché :
9. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 que l’irrégularité qui entache le marché litigieux a trait à l’application des règles de passation et de mise en concurrence. Par suite, elle ne confère pas un contenu illicite au contrat, n’est la source d’aucun vice du consentement et n’entache celui-ci d’aucun autre vice d’une particulière gravité que le juge devrait relever d’office. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur ait entendu favoriser l’attributaire. Dès lors, l’irrégularité commise n’est pas de nature à entraîner l’annulation du marché attaqué.
10. Par ailleurs, s’il ne résulte pas de l’instruction que le contrat est entièrement exécuté, l’irrégularité commise n’est pas de nature à faire obstacle à la poursuite de l’exécution du contrat alors que les seules obligations restant à exécuter sont relatives à la rédaction d’un rapport.

N° 2000766 5
11. Il résulte de tout ce qui précède que la société Bureau d’études EVEHA n’est pas fondée à demander l’annulation ou la résiliation du marché litigieux.
Sur les conclusions indemnitaires :
12. Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.
13. Il résulte de l’instruction que la société Bureau d’études EVEHA a obtenu, pour le critère de la valeur technique, la note de 33 sur 35 et, pour le critère relatif au délai d’exécution, la note de 25 sur 25 alors que l’INRAP a respectivement obtenu les notes de 30 sur 35 et de 20 sur 25. Dans ces conditions, alors que le règlement de la consultation prévoyait, s’agissant du critère de la valeur financière, que la note maximale de 40/40 serait attribuée à l’offre la moins- disante et qu’il ne résulte pas de l’instruction que le prix de l’offre de la société Bureau d’études EVEHA ne serait pas compétitif ni qu’il aurait conduit la collectivité à renoncer à la conclusion du contrat, ce qui n’est au demeurant pas allégué, la société requérante doit être regardée comme établissant qu’elle disposait de chances sérieuses d’emporter le marché. Par suite, elle est fondée à demander une indemnisation pour le manque à gagner subi dont il sera fait une juste appréciation, faute d’autres éléments produits en l’évaluant à la somme de 40 107,26 euros sur le fondement d’un taux de marge nette de cinq pourcents.
14. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction que le préjudice moral subi par la société Bureau d’études EVEHA en raison de son placement en redressement judiciaire serait imputable au rejet de son offre. Par suite, elle n’est pas fondée à demander une indemnisation à ce titre.
15. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de condamner la communauté d’agglomération du Beauvaisis à verser à la société Bureau d’études EVEHA la somme de 40 107,26 euros en réparation du manque à gagner subi à raison de son éviction irrégulière de la procédure de passation du marché litigieux.
Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :
16. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Bureau d’études EVEHA, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la communauté d’agglomération du Beauvaisis et l’INRAP demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la communauté d’agglomération du Beauvaisis et de l’INRAP le versement d’une somme de 1 500 euros à la société Bureau d’études EVEHA au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

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D E C I D E :
Article 1er : La communauté d’agglomération du Beauvaisis est condamnée à verser à la société Bureau d’études EVEHA la somme de 40 107,26 euros.
Article 2 : La communauté d’agglomération du Beauvaisis et l’INRAP verseront à la société Bureau d’études EVEHA la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 4 : Les conclusions présentées par la communauté d’agglomération du Beauvaisis et l’INRAP sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Bureau d’études EVEHA, à la communauté d’agglomération du Beauvaisis et à l’institut national de recherches archéologiques préventives.