TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE CERGY-PONTOISE

N° 1505927 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIETE VERT-MARINE

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. Z X

Rapporteur

___________ Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise
M^me A Y (7ème chambre) Rapporteure publique

___________

Audience du 30 juin 2020 Lecture du 10 juillet 2020 ___________

Code PCJA : 39-02-005, 39-08-03-02 Code de publication : C

Vu la procédure suivante :

Par un jugement avant dire droit du 21 décembre 2017, le tribunal a sursis à statuer sur la requête de la société Vert-Marine tendant à l’annulation du marché public conclu entre la communauté d’agglomération de la Vallée de Montmorency et la société Ellipse pour l’exploitation de l’espace nautique intercommunal « La Vague » et à la condamnation de la communauté d’agglomération à réparer les préjudices résultant de son éviction irrégulière, jusqu’à ce que le tribunal de grande instance de Pontoise se soit prononcé sur la convention collective applicable aux salariés de la société Ellipse, aux droits de laquelle vient la société S-Pass, pour l’exécution du marché en litige.

Par un jugement n° RG 18/00409 du 10 juillet 2018, le tribunal de grande instance de Pontoise s’est prononcé sur cette question et a estimé que la convention collective applicable au titulaire du marché est la convention collective nationale du sport.

Par un arrêt du 11 décembre 2019, la Cour de cassation a rejeté les pourvois formés contre ce jugement par la société S-Pass et la communauté d’agglomération Plaine Vallée, qui a succédé à la communauté d’agglomération de la Vallée de Montmorency.

Par des mémoires complémentaires, enregistrés les 10 août 2018, 19 septembre 2019, 24 février, 31 mars et 18 juin 2020, la société Vert-Marine conclut aux mêmes fins que dans ses précédentes écritures et soutient que :

- la circonstance que le pouvoir adjudicateur n’ait pas précisé, dans les documents de la consultation, la convention collective applicable aux employés du centre nautique est sans

- 2 -

incidence sur l’opérance du moyen tiré de ce que l’offre de la société Ellipse aurait dû être éliminée comme inacceptable, le caractère inacceptable de cette offre résultant du seul fait que ses conditions d’exécution méconnaissaient la réglementation sociale applicable ; de plus, contrairement à ce que fait valoir la communauté d’agglomération, la détermination de la convention collective applicable aux employés de l’espace nautique ne présentait pas un caractère incertain au moment de la conclusion du marché ;

- le pouvoir adjudicateur ne pouvait, sans commettre d’irrégularité, retenir l’offre présentée par la société Ellipse, dès lors que celle-ci était inacceptable ; il aurait, au contraire, dû l’éliminer en amont du classement des offres ; un tel vice présente nécessairement un lien avec l’éviction de la société Vert-Marine, dont l’offre a été classée en deuxième position ; en outre, le pouvoir adjudicateur, qui a souligné les mérites de l’offre de la société Vert-Marine en dépit de son éviction, ne peut désormais raisonnablement soutenir que la procédure aurait nécessairement été déclarée infructueuse si l’offre de la société Ellipse avait été éliminée comme inacceptable ;

- la circonstance que le marché en litige ait été entièrement exécuté ne fait pas, par elle-même, obstacle à ce que le tribunal prononce son annulation ;

- la société Vert-Marine justifie de son manque à gagner par la production de son compte prévisionnel d’exploitation ; à cet égard, la somme de 173 200 euros correspond à sa marge d’exploitation au cours de la totalité de la durée du marché, période de reconduction comprise.

Par de nouveaux mémoires en défense, enregistrés les 13, 30 mars et 26 juin 2020, la communauté d’agglomération Plaine Vallée, issue de la fusion entre la communauté de communes de l’Ouest de la Plaine de France et la communauté d’agglomération de la Vallée de Montmorency, représentée par la SELARL Cabinet Gentilhomme, conclut, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, au rejet de la requête de la société Vert-Marine ;

2°) à titre subsidiaire, au rejet des conclusions de la société Vert-Marine tendant à l’annulation du marché en litige et à ce que l’indemnisation de cette société soit limitée aux frais de présentation de sa candidature et de son offre ;

3°) à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Vert-Marine au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La communauté d’agglomération Plaine Vallée fait valoir que :

- le vice allégué ne se rapporte pas à la passation du contrat mais à son exécution ; or, le juge ne saurait apprécier la régularité d’un contrat au regard de ses conditions d’exécution ;

- l’application par la société Ellipse de la convention collective des espaces de loisirs, d’attractions et culturels à ses salariés n’est pas de nature à rendre son offre inacceptable, dès lors que le dossier de consultation des entreprises n’imposait pas par lui-même l’application d’une convention collective spécifique ;

- l’indication de la convention collective applicable au personnel des candidats n’est pas au nombre des garanties professionnelles et financières qu’il lui revenait de contrôler ;

- à la date de sélection des offres, l’applicabilité de la convention collective nationale du sport aux employés de l’espace nautique n’était pas certaine ;

- en tout état de cause, elle disposait de la faculté de solliciter la régularisation de l’offre de la société Ellipse ;

- 3 -

- le marché en litige a été entièrement exécuté, de telle sorte que son annulation ne présente plus aucun intérêt ;

- la société Vert-Marine, qui n’établit pas qu’elle a été privée d’une chance d’obtenir le marché, ne justifie pas de la réalité du préjudice dont elle demande réparation ; ainsi, la communauté d’agglomération n’aurait pas été tenue de signer le marché avec cette société et aurait sûrement déclaré la procédure infructueuse ou sans suite si elle avait été amenée à écarter l’offre de la société Ellipse comme inacceptable ; à cet égard, l’offre de la société Vert-Marine n’a pas emporté l’adhésion de la commission d’appel d’offres, en particulier sur le plan technique ;

- la société requérante ne peut se prévaloir d’aucun manque à gagner pour la période de vingt-quatre mois correspondant à la reconduction du marché ;

- les frais exposés par la société requérante pour la présentation de sa candidature et de son offre sont réputés inclus dans son manque à gagner.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 mars et 11 juin 2020, la société S-Pass, représentée par la SELARL Cabanes & Neveu Associés, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société Vert-Marine au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société S-Pass fait valoir que :

- la validité d’un contrat administratif ne s’apprécie qu’au regard des manquements qui auraient entaché le déroulement de la procédure de passation et le contrat lui-même, et non au regard des futurs contrats de travail liant l’entreprise et son personnel ; en outre, il ne revient pas au pouvoir adjudicateur de s’immiscer dans les rapports de droit privé entre le titulaire du marché et ses salariés, notamment sur la détermination de la convention collective applicable ; ce n’est que dans l’hypothèse où le dossier de consultation des entreprises prévoit l’application d’une convention collective spécifique que les offres doivent être examinées sur ce point ;

- la société requérante, qui a déjà obtenu la note maximale sur le critère du prix, ne démontre pas avoir été lésée par le manquement qu’elle invoque ;

- la demande tendant à l’annulation du marché est sans objet, dès lors que celui-ci est arrivé à son terme en octobre 2019 ; en tout état de cause, l’irrégularité invoquée par la société requérante n’est pas de nature à justifier l’annulation du marché.

La communauté d’agglomération Plaine Vallée a produit une note en délibéré le 9 juillet 2020.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code du travail ;

- le code des marchés publics ;

- le jugement n° RG 18/00409 du 10 juillet 2018 du tribunal de grande instance de Pontoise ;

- l’arrêt n° 18-20.145 et 18-20.219 de la Cour de cassation du 11 décembre 2019 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

- 4 -

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X,

- les conclusions de M^me Y, rapporteure publique,

- les observations de M^e Cabanes, pour la société S-Pass,

- les observations de M^e Miah, pour la communauté d’agglomération Plaine Vallée.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération de la Vallée de Montmorency a engagé, le 3 juillet 2014 une procédure adaptée en vue de la passation d’un marché public de services ayant pour objet l’exploitation de l’espace nautique intercommunal « La Vague », situé à Soisy-sous-Montmorency. Le marché a été attribué le 13 mai 2015 à la société Ellipse, aux droits de laquelle vient la société S-Pass. La société Vert-Marine, dont l’offre a été classée en deuxième position, a saisi le tribunal en vue d’obtenir l’annulation de ce marché, ainsi que la condamnation de la communauté d’agglomération de la Vallée de Montmorency, à laquelle s’est substituée la communauté d’agglomération Plaine Vallée, à lui verser une somme totale de 183 200 euros en réparation des préjudices subis du fait de son éviction. Par un jugement du 21 décembre 2017, le tribunal, après avoir écarté les fins de non-recevoir opposées en défense, a, avant dire droit, transmis au tribunal de grande instance de Pontoise la question de la détermination de la convention collective applicable aux salariés de l’espace nautique pour l’exécution du marché en litige. Par un jugement du 10 juillet 2018, le tribunal de grande instance de Pontoise a estimé que la convention collective applicable au titulaire du marché était la convention collective nationale du sport. Ce jugement a fait l’objet d’un pourvoi qui a été rejeté par la Cour de cassation le 11 décembre 2019.

I. Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être

- 5 -

lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne la procédure de passation du contrat :

4. Aux termes du III de l’article 53 du code des marchés publics, applicable au marché en litige : « Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue (…) ». Selon l’article 35 de ce même code : « (…) Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer (…) ». Enfin, aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective (…) ».

5. Il est constant que l’offre de la société Vert-Marine a été classée en deuxième position par le pouvoir adjudicateur, après avoir obtenu la note de 85,5 sur 100. En outre, il n’est ni établi, ni même d’ailleurs allégué, que cette offre aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable. Dès lors, le manquement tiré de ce que l’offre de la société attributaire était inacceptable et ne pouvait, pour ce motif, être retenue est en rapport direct avec l’éviction de la société requérante et peut être utilement invoqué à l’appui de ses conclusions.

6. Il résulte de l’instruction, et plus particulièrement des documents budgétaires et financiers fournis par la société Ellipse à l’appui de son offre, ainsi que des réponses données au pouvoir adjudicateur au cours de la phase de négociations, que les conditions prévues par cette société pour l’exploitation de l’espace nautique impliquaient notamment l’application de la convention collective des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (ELAC) aux salariés placés sous sa responsabilité. Or, il résulte de la réponse apportée par le tribunal de grande instance de Pontoise à la question préjudicielle qui lui a été posée que ces employés devaient se voir appliquer la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005, dont il n’est pas contesté que les conditions sont plus favorables que celles de la convention collective ELAC, notamment en matière de rémunération, et dont l’avenant du 6 novembre 2009, qui prévoit son application aux activités de gestion d’installations sportives, a fait l’objet d’une extension par un arrêté du 7 avril 2010 du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique,

- 6 -

le rendant obligatoire pour l’ensemble des salariés et employeurs compris dans son champ d’application. Par conséquent, les conditions prévues pour l’exécution de l’offre présentée par la société Ellipse méconnaissent la législation et la réglementation sociales en vigueur. Par suite, alors même que les documents de la consultation ne se prononcent pas sur la convention collective applicable aux employés de l’espace nautique, la société Vert-Marine est fondée à soutenir que l’offre de la société Ellipse était inacceptable, au sens des dispositions précitées de l’article 35 du code des marchés publics, et que le pouvoir adjudicateur, qui est réputé connaitre la législation applicable au contrat, a entaché la procédure de passation du marché en litige d’irrégularité en la retenant. A cet égard, si la communauté d’agglomération fait valoir qu’elle disposait de la faculté de solliciter la régularisation de cette offre au cours des négociations, une telle circonstance est sans incidence sur l’irrégularité qu’elle a commise en la retenant alors qu’elle était, en l’état, inacceptable.

En ce qui concerne les conséquences de l’irrégularité relevée au point 6 :

7. Si le marché litigieux, qui est arrivé à son terme en octobre 2019, a été attribué à une société dont l’offre aurait dû être éliminée comme inacceptable, une telle irrégularité n’est pas constitutive d’un vice du consentement et ne rend pas illicite le contenu du contrat. Par ailleurs, en l’absence de circonstances particulières, et notamment d’éléments révélant une volonté de la communauté d’agglomération de favoriser la société Ellipse, cette irrégularité ne peut davantage être regardée comme d’une gravité telle qu’elle implique que soit prononcée l’annulation du contrat. Par suite, les conclusions de la société Vert-Marine tendant à cette fin doivent être rejetées. En outre, le marché ayant été entièrement exécuté à la date du présent jugement, il n’y a pas davantage lieu d’en prononcer la résiliation.

II. Sur les conclusions indemnitaires :

8. D’une part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

9. D’autre part, lorsqu’il est saisi par une entreprise qui a droit à l’indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière à l’attribution d’un marché, il appartient au juge d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain. Dans le cas où le marché est susceptible de faire l’objet d’une ou de plusieurs reconductions si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en tant qu’il porte sur la période d’exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d’éventuelles reconductions.

- 7 -

10. Il résulte de l’instruction que la société Vert-Marine a été admise à participer aux négociations et que son offre, dont il n’est ni établi, ni même allégué, qu’elle aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, a été classée en deuxième position par le pouvoir adjudicateur, avec une note globale de 85,5 sur 100, après avoir en particulier obtenu la meilleure note s’agissant du critère du prix et de l’un des deux sous-critères permettant d’évaluer la valeur technique du projet. Par ailleurs, les mérites de l’offre de cette société ont été soulignés dans la lettre de rejet qui lui a été adressée et il ne résulte d’aucune des pièces versées aux débats que la communauté d’agglomération aurait nécessairement été conduite, comme elle le soutient désormais, à déclarer la procédure infructueuse ou sans suite si elle avait éliminé l’offre de la société Ellipse comme inacceptable. Dans ces conditions, la société Vert-Marine est fondée à soutenir que l’irrégularité relevée au point 6 l’a privée d’une chance sérieuse de remporter le contrat finalement attribué à la société Ellipse et, en conséquence, à solliciter l’indemnisation du manque à gagner que lui a causé son éviction irrégulière.

11. L’article 4.1 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que le marché est conclu pour une durée initiale de vingt-sept mois, reconductible pour vingt-quatre mois supplémentaires. Dès lors, le manque à gagner de la société requérante ne revêt un caractère certain que pour la période d’exécution initiale de vingt-sept mois. Pour justifier de la réalité et du quantum de ce manque à gagner, la société Vert-Marine verse aux débats le compte prévisionnel d’exploitation qu’elle avait joint à son offre, ainsi qu’une attestation établie par un expert-comptable, dont il résulte que la marge bénéficiaire totale dont elle aurait pu bénéficier pour cette période, si son offre avait été retenue, peut être évaluée à 93 200 euros. Cette évaluation n’est pas sérieusement contredite par la communauté d’agglomération Plaine Vallée, qui n’apporte en particulier aucun élément de nature à établir que l’exploitation de l’espace nautique intercommunal par la société requérante, dans le cadre du marché dont elle a été irrégulièrement évincée, aurait généré une marge bénéficiaire de moindre importance. Ainsi, il y a lieu de condamner la communauté d’agglomération Plaine Vallée à verser à la société Vert-Marine la somme de 93 200 euros. En revanche, compte tenu de ce qui a été dit aux points 8 et 9, le surplus des conclusions indemnitaires présentées par cette société doit être rejeté, dès lors, d’une part, que les frais exposés pour la présentation de sa candidature et de son offre, qui sont réputés avoir été intégrés dans ses charges, sont indemnisés par l’indemnisation de son manque à gagner, et, d’autre part, que le manque à gagner portant sur la période de reconduction ne présente pas un caractère certain.

III. Sur les intérêts et leur capitalisation :

12. La somme de 93 200 euros, que la communauté d’agglomération Plaine Vallée est condamnée à verser à la société Vert-Marine sera augmentée, ainsi que le demande cette société, des intérêts au taux légal à compter de la date d’introduction de la requête, soit le 8 juillet 2015. Les intérêts échus seront capitalisés au 8 juillet 2016, puis à chaque échéance annuelle.

IV. Sur les frais de l’instance :

13. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ». En application des dispositions précitées, il y

- 8 -

a lieu de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Plaine Vallée la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par la société Vert-Marine et non compris dans les dépens. En revanche, ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge de la société Vert-Marine, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes dont la communauté d’agglomération et la société S-Pass demandent le versement au même titre.

Par ces motifs, le tribunal décide :

Article 1er : La communauté d’agglomération Plaine Vallée versera à la société Vert-Marine la somme de 93 200 euros, en réparation de son préjudice lié à son éviction illégale du marché portant sur l’exploitation de l’espace nautique intercommunal « La Vague », augmentée des intérêts au taux légal à compter du 8 juillet 2015. Les intérêts échus seront capitalisés au 8 juillet 2016, ainsi qu’à chaque échéance annuelle.

Article 2 : La communauté d’agglomération Plaine Vallée versera à la société Vert-Marine la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert-Marine, à la communauté d’agglomération Plaine Vallée et à la société S-Pass.