Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 30 mai 2023 et le 21 septembre 2023, la société par actions simplifiées (SAS) Marck et Balsan, représentée par M^e Levain, demande au tribunal :

1°) de condamner l’établissement pour l’insertion dans l’emploi (EPIDE) à lui verser la somme de 250 000 euros à raison des fautes commises dans la conception et l’exécution du marché de fourniture d’habillement et d’accessoires au profit des volontaires et des agents de l’EPIDE conclu le 8 septembre 2016, à assortir de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, des intérêts moratoires au taux d’intérêt de la banque centrale européenne majoré de huit points courant à compter du 28 mars 2021 et de la capitalisation des intérêts ;

2°) de supprimer les passages injurieux et outrageants contenus dans le mémoire produit par l’EPIDE le 21 juillet 2023 ;

3°) de mettre à la charge de l’EPIDE la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de rejeter ses conclusions présentées sur le même fondement.

Elle soutient que :

— l’EPIDE a commis une faute dans la conception et l’exécution du marché en litige, inadapté à la satisfaction de ses besoins et dont le suivi de l’exécution a été défaillant ;

— les défaillances de l’EPIDE ont entraîné des surcoûts liés à la constitution et à la gestion du stock dès lors que ce dernier n’a pas évalué correctement ses besoins et n’en a pas communiqué régulièrement l’estimation actualisée ;

— l’EPIDE s’est écarté des recommandations de la direction des affaires juridiques de Bercy en matière de délais de fournitures dès lors qu’il n’a pas tenu compte du processus et des contraintes de fabrication des fournitures. Il a d’ailleurs tiré les conséquences de cette méconnaissance en prévoyant des délais plus longs pour le nouveau marché public d’effets d’habillement ;

— la circonstance que le montant minimum de commandes prévu par l’accord-cadre a été atteint en cours d’exécution n’est pas de nature à exonérer l’EPIDE de sa responsabilité ;

— en tout état de cause, aucun fait visant à réduire le montant de l’indemnité réclamée ne peut lui être reproché dès lors qu’elle a fourni tous les efforts nécessaires pour limiter son préjudice en évitant de constituer un stock qui ne correspondrait pas aux besoins de l’EPIDE ;

— elle est recevable à former un recours au fond tendant à engager la responsabilité de l’EPIDE sans que l’exception de chose jugée des ordonnances rendues par le juge des référés ne puisse lui être utilement opposée ;

— elle est recevable à solliciter l’indemnisation de ses préjudices dès lors qu’elle a respecté le délai de deux mois pour présenter son mémoire en réclamation.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 21 juillet 2023 et le 19 octobre 2023, l’EPIDE conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 440 euros soit mise à la charge de la SAS Marck et Balsan sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— à titre principal, la requête est irrecevable pour forclusion ;

— à titre subsidiaire, il n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité.

Par une ordonnance du 20 octobre 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 20 novembre 2023 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Lusinier, conseillère ;

— les conclusions de M. Sitbon, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Levain, représentant la SAS Marck et Balsan.

Considérant ce qui suit :

1. Le 8 septembre 2016, l’établissement pour l’insertion dans l’emploi (EPIDE), établi à Malakoff (Hauts-de-Seine), a conclu avec la société par actions simplifiée (SAS) Marck et Balsan un marché de fournitures d’effets d’habillement et d’accessoires au profit des volontaires. Le marché devait s’exécuter par émission de bons de commande, selon les besoins à satisfaire. Dès le début de l’exécution du marché, la SAS Marck et Balsan a rencontré des difficultés pour livrer les biens dans les délais requis, raison pour laquelle l’EPIDE lui a infligé des pénalités de retard. Estimant pour sa part que l’EPIDE avait mal défini ses besoins et que les retards qui lui étaient reprochés ne lui étaient pas imputables, la SAS Marck et Balsan a vainement demandé à l’établissement de reprendre ses stocks de fournitures invendues et de l’indemniser de ses ruptures d’approvisionnements. Malgré la signature d’un avenant destiné à revoir le calcul des pénalités et une tentative de médiation, la SAS Marck et Balsan a finalement adressé à l’EPIDE un mémoire en réclamation du 24 février 2021 lui demandant de l’indemniser des préjudices subis à concurrence des fautes commises dans l’exécution du marché. Par la présente requête, la SAS Marck et Balsan demande au tribunal de condamner l’EPIDE à lui verser la somme de 250 000 euros en réparation de ses préjudices.

Sur les conclusions indemnitaires :

2. D’une part, aux termes de l’article 37-2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS), dans sa rédaction issue de l’arrêté du 19 janvier 2009 applicable au marché en litige : « Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. ».

3. L’apparition d’un différend, au sens de ces stipulations, entre le titulaire du marché et l’acheteur, résulte, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l’acheteur à la suite d’une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l’invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l’absence d’une telle mise en demeure, la seule circonstance qu’une personne publique ne s’acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l’existence d’un différend au sens des stipulations précédemment citées.

4. D’autre part, selon l’article R. 2197-23 du code de la commande publique : « En cas de différend concernant l’exécution des marchés, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir au médiateur des entreprises. / Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d’aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend. ». L’article R. 2197-24 du même code dispose que : « La saisine du médiateur des entreprises interrompt les délais de recours contentieux pour les marchés qui sont des contrats administratifs. ».

5. Il résulte de l’instruction que, pour surmonter son différend avec l’EPIDE apparu dans l’exécution du marché, la SAS Marck et Balsan a proposé à l’établissement, le 28 août 2020, de recourir au médiateur des entreprises. L’EPIDE a donné son accord le 17 septembre 2020, après, d’une part, avoir informé son co-contractant, le 2 septembre précédent, qu’elle lui imputait les difficultés apparues dans l’exécution du marché en raison des nombreux retards de livraison et de la livraison de produits défectueux, d’autre part, lui avoir confirmé que ses stocks ne seraient pas repris, et enfin, lui avoir indiqué que dès lors que le minimum de commandes fixé par le marché avait été atteint, elle n’avait plus d’obligation de lui commander des marchandises. Par courriel adressé aux parties le 24 décembre 2020 à 14 heures 16, le médiateur des entreprises a informé l’EPIDE et la SAS Marck et Balsan, qui ne le contestent pas, de l’échec de leur médiation et de ce qu’il clôturait le dossier en conséquence. En vertu des stipulations précitées du premier alinéa de l’article 37-2 du CCAG-FCS, la SAS Marck et Balsan avait donc deux mois à compter du 24 décembre 2020, soit jusqu’au 24 février 2021 à minuit, pour adresser un mémoire de réclamation à l’EPIDE. Or, il résulte de l’instruction, et n’est pas contesté, que si la SAS Marck et Balsan a adressé un tel mémoire à l’EPIDE le 24 février 2021, l’établissement ne l’a reçu que le lendemain, soit au-delà du délai de deux mois rigoureusement imparti par l’article 37.2 du CCAG-FCS. Sa demande de condamnation de l’EPIDE présentée devant le tribunal est donc irrecevable et ne peut par suite qu’être rejetée.

Sur les conclusions tendant à la suppression des passages injurieux et outrageants contenus dans le mémoire produit par l’EPIDE le 21 juillet 2023 :

6. En vertu des dispositions de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 reproduites à l’article L. 741-2 du code de justice administrative, les tribunaux administratifs peuvent, dans les causes dont ils sont saisis, prononcer, même d’office, la suppression des écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires.

7. La société requérante demande la suppression des passages suivants : « cet acharnement judiciaire est inexplicable et il démontre que la société Marck et Balsan continue d’être particulièrement mal conseillée (ce qui était le cas dès l’entame car au-delà de la question de la forclusion, la demande au fond n’avait aucune consistance) » et « Marck et Balsan ne maîtrisant visiblement pas la distinction entre les délais francs tels que le prévoit généralement les procédures administratives contentieuses et les délais calendaires prévus au CCAG-FCS, ou feignant de l’ignorer ». Toutefois, ces passages n’excèdent pas le droit à la libre discussion et ne présentent pas un caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire. Les conclusions tendant à leur suppression doivent par suite être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

8. L’EPIDE n’étant pas la partie perdante à l’instance, les conclusions de la SAS Marck et Balsan présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. Il n’y pas davantage lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SAS Marck et Balsan la somme demandée par l’EPIDE sur le même fondement.

Par ces motifs, le tribunal décide :

Article 1er : La requête de la SAS Marck et Balsan est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par l’EPIDE au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Marck et Balsan et à l’établissement pour l’insertion dans l’emploi.

Délibéré après l’audience du 3 juillet 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Oriol, présidente, et M^me Cordary, première conseillère, et M^me Lusinier, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 juillet 2025.

La rapporteure,

signé

V. Lusinier

La présidente,

signé

C. Oriol La greffière,

signé

V. Ricaud

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.