Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 4 novembre 2021 et un mémoire enregistré le 14 mars 2022, M^me B A, représentée par M^e Joseph, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 14 septembre 2021 par laquelle le directeur des ressources humaines du centre hospitalier Henri Mondor de la commune d’Aurillac l’a suspendue de ses fonctions sans traitement jusqu’à la production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ;

2°) d’enjoindre au centre hospitalier Henri Mondor de la réintégrer dans ses fonctions et le condamner à lui verser les salaires supprimés dans un délai de huit jours à compter du présent jugement ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier Henri Mondor une somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative dans un délai de huit jours à compter du présent jugement, sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Elle soutient que :

— la décision est entachée d’un vice de procédure dès lors qu’elle constitue une sanction disciplinaire grave et lourde en méconnaissance du principe du contradictoire ;

— elle est entachée d’une erreur de droit dès lors qu’elle n’était pas soumise à l’obligation vaccinale puisqu’elle se trouvait en arrêt maladie ; le directeur du centre hospitalier était tenu de prendre en compte ses arrêts maladies et surseoir à toute suspension pendant leur durée ;

— le directeur des ressources humaines a réalisé une interprétation erronée de la loi dès lors qu’elle était immunisée contre la covid-19 ;

— l’obligation vaccinale n’était pas encore en vigueur en l’absence d’avis de la Haute autorité de santé intervenu postérieurement à la loi et d’un décret d’application précisant les différents schémas vaccinaux ;

— elle ne pouvait se faire vacciner en l’absence de vaccin anti-covid disponible en France.

Par un mémoire en défense enregistré le 5 mars 2022, le centre hospitalier Henri Mondor, représenté par la SELAS Seban Auvergne, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de M^me A une somme de 1000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 8 février 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 23 mars 2022.

Vu :

— l’ordonnance du juge des référés n° 2102553 du 26 novembre 2021 ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution et son préambule ;

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 88-386 du 19 avril 1988 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Bader-Koza, présidente ;

— et les conclusions de M. Panighel, rapporteur public.

Les parties n’étaient ni présentes, ni représentées.

Considérant ce qui suit :

1. M^me A exerce la profession d’infirmière au centre hospitalier Henri Mondor situé sur la commune d’Aurillac. Par une décision du 14 septembre 2021, le directeur des ressources humaines l’a suspendue de ses fonctions sans traitement jusqu’à la production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination. Par la présente requête, M^me A demande l’annulation de cette décision.

2. Aux termes de l’article 12 de la loi susvisée du 5 août 2021 : « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique () ». Aux termes de l’article 13 de cette même loi : « I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. () ». Aux termes de l’article 14 de cette loi : « B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / () / III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. () ».

3. En premier lieu, si M^me A fait valoir que la décision du 14 septembre 2021 est entachée d’un vice de procédure dès lors qu’elle a été prise en méconnaissance du principe du contradictoire alors qu’elle constitue une sanction disciplinaire grave et lourde, cette mesure, qui se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité, n’est pas constitutive d’une telle sanction. Par suite, ce moyen est inopérant.

4. En deuxième lieu, M^me A soutient que l’obligation vaccinale n’était pas encore en vigueur à la date de la décision attaquée, faute d’avis de la Haute autorité de santé postérieur à loi du 5 août 2021 et par voie de conséquence de décret comportant les précisions nécessaires pour leur application. Toutefois, d’une part, le principe de l’obligation vaccinale résulte uniquement de la loi du 5 août 2021, dont l’article 12 a institué une obligation de vaccination contre la covid-19 pour les professionnels au contact direct des personnes les plus vulnérables dans l’exercice de leur activité professionnelle ainsi qu’à celles qui travaillent au sein des mêmes locaux, obligation qui s’impose, en particulier, aux professionnels médicaux et paramédicaux exerçant en établissement ou en libéral. L’application de ces dispositions n’étant pas manifestement impossible en l’absence de décret d’application, la requérante n’est pas fondée à soutenir qu’elles n’étaient pas en vigueur à la date de la décision contestée. D’autre part, le directeur général de la santé a saisi la Haute Autorité de santé le 4 août 2021 sur les dispositions d’application de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire. Il a joint à cette saisine des extraits du projet de décret relatifs à la vaccination obligatoire. La Haute Autorité de santé a émis un avis le 6 août 2021. Si cet avis n’évoque pas spécifiquement les dispositions sur la vaccination obligatoire, il vise la saisine du 4 août 2021 du directeur général de la santé. Par suite, ce moyen ne peut qu’être écarté.

5. En troisième lieu, le moyen tiré de l’absence de vaccin anti-covid en France au regard de leur composition ne peut qu’être écarté dès lors qu’il n’entre pas dans l’office du juge administratif de se prononcer sur l’opportunité de la politique vaccinale adoptée par le législateur.

6. En quatrième lieu, M^me A fait valoir que le centre hospitalier Henri Mondor a fait une interprétation erronée de la loi du 5 août 2021 dès lors que l’obligation vaccinale ne peut lui être imposée en raison de son immunité au virus de la covid-19, établie par les examens sérologiques réalisés le 14 août 2021 et 26 novembre 2021 mesurant son taux d’anticorps. Toutefois, ce moyen est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée dès lors que ces examens ne font pas partie des justificatifs prévus par l’article 49-1 du décret du 1er juin 2021. Par suite, ce moyen ne peut qu’être écarté.

7. En cinquième lieu, aux termes de l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière applicable au litige : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l’intéressé dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l’intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l’indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l’avis d’arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l’article 42. () « . Et aux termes de l’article 15 du décret n° 88-386 du 19 avril 1988 : » Pour obtenir un congé de maladie ainsi que le renouvellement du congé initialement accordé, le fonctionnaire adresse à l’autorité dont il relève, dans un délai de quarante-huit heures suivant son établissement, un avis d’interruption de travail. Cet avis indique, d’après les prescriptions d’un médecin, d’un chirurgien-dentiste ou d’une sage-femme, la durée probable de l’incapacité de travail. () L’autorité investie du pouvoir de nomination peut faire procéder à tout moment à l’examen du demandeur par un médecin agréé. Elle fait en outre procéder à cet examen au moins une fois après une période de congé de maladie de six mois consécutifs. Le fonctionnaire se soumet à cet examen sous peine d’interruption du versement de sa rémunération. () ".

8. Il résulte des dispositions citées aux points précédents que si le directeur d’un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l’égard d’un agent qui ne satisfait pas à l’obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu’à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l’agent en question.

9. Si M^me A fait valoir qu’elle ne pouvait être suspendue à compter du 15 septembre 2021 dès lors qu’elle se trouvait placée en congé pour maladie à compter du 14 septembre 2021, elle n’établit pas avoir transmis son arrêt de travail au centre hospitalier d’Aurillac dans les conditions prévues par les dispositions précitées du décret du 19 avril 1988, soit dans un délai de 48 heures. Dans ces conditions, et alors même que le centre hospitalier Henri Mondor fait valoir que M^me A n’a pas communiqué ses arrêts de travail, ce moyen doit être écarté.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de la décision du 14 septembre 2021 doivent être rejetées et, par voie de conséquence les conclusions aux fins d’injonction.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du centre hospitalier Henri Mondor, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la requérante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de M^me A la somme demandée par le centre hospitalier Henri Mondor sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M^me A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du centre hospitalier Henri Mondor d’Aurillac présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M^me B A et au centre hospitalier Henri Mondor d’Aurillac.

Délibéré après l’audience du 3 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Bader-Koza, présidente,

M. Jurie, premier conseiller,

M^me Bollon, première conseillère.

Rendu public par la mise à disposition au greffe le 17 mai 2024.

La présidente,

S. BADER-KOZA

L’assesseur le plus ancien,

dans l’ordre du tableau,

G. JURIE

Le greffier,

P. MANNEVEAU

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.AA