Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 17 février 2023, 18 octobre 2024, 24 octobre 2024, 30 octobre 2024 et 22 novembre 2024, la société Orange SA, représentée par HDLA Avocats, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de condamner le département de Saône-et-Loire à lui verser, d’une part, une somme de 86 586,73 euros HT, au titre du « reste à facturer », et, d’autre part, une somme de 320 250 euros HT, au titre des « débours », en exécution du marché de maîtrise d’œuvre relatif au déploiement de réseaux publics de type « fibre optique à la maison » pour les départements de la Côte-d’Or, du Jura et de la Saône-et-Loire ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner le département de Saône-et-Loire à lui verser, d’une part, une somme de 86 586,73 euros HT, au titre du « reste à facturer », et, d’autre part, une somme de 271 500 euros HT, au titre des « débours », en exécution du marché de maîtrise d’œuvre relatif au déploiement de réseaux publics de type « fibre optique à la maison » pour les départements de la Côte-d’Or, du Jura et de la Saône-et-Loire ;

3°) de rejeter les conclusions reconventionnelles du département de Saône-et-Loire ;

4°) de mettre à la charge du département de Saône-et-Loire une somme de 9 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Orange SA soutient que :

— elle a droit, au titre des prestations exécutées et non incluses dans le décompte général du marché, au paiement d’un « reste à facturer » d’un montant de 86 586,73 euros HT ;

— elle a droit, au titre des prestations exécutées hors bons de commande, au paiement de « débours » d’un montant de 320 250 euros et, à défaut, à une somme de 271 500 euros ;

— les conclusions reconventionnelles du département de Saône-et-Loire ne sont pas recevables et les arguments exposés à l’appui de ces conclusions ne sont pas assortis des précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 juillet 2023, 17 octobre 2024, 25 octobre 2024, 31 octobre 2024 et 25 novembre 2024, le département de Saône-et-Loire, représenté par la SELAS Seban et associés, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de rejeter la requête de la société Orange SA ;

2°) à titre reconventionnel, de condamner la société Orange SA à lui verser une somme de 188 642,97 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts, au titre des paiement effectués au profit d’entreprises tierces ;

3°) à titre reconventionnel, de condamner la société Orange SA à lui verser une somme de 134 726 euros HT, assortie des intérêts au taux légal, au titre des redevances R1 et R2 d’affermage qu’il n’a pas pu percevoir du fait des retards de cette société dans l’exécution des bons de commande nos 122, 124, 125 et 183 ;

4°) de mettre à la charge de la société Orange SA le versement d’une somme de 9 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le département soutient :

— à titre principal, que la requête de la société Orange SA a été tardivement présentée au regard des règles combinées des articles R. 421-1 du code de justice administrative, de l’article 127 du code des marchés publics et de l’article 37 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

— à titre subsidiaire, que les moyens invoqués par la société requérante ne sont pas fondés ;

— qu’il a droit, par la voie reconventionnelle, à une somme de 188 642,97 euros TTC correspondant au montant cumulé, incluant les révisions, des sommes qu’il a versées aux sociétés Santerne et Eiffage, dans le cadre des bons de commande nos 22, 53, 21 et 54, et qui correspond à un ensemble de prestations d’études qui avaient été initialement commandées à la société Orange SA au titre des bons de commandes nos 122, 124, 183 et 125 ;

— qu’il a droit, par la voie reconventionnelle, à la somme de 134 726 euros HT, au titre des redevances R1 et R2 d’affermage qu’il n’a pas pu percevoir du fait des retards de la société Orange SA dans l’exécution des bons de commande nos 122, 124, 125 et 183.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code des marchés publics ;

— la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’Etat, les départements, les communes et les établissements publics ;

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, notamment son article 103 ;

— le décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics ;

— le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, notamment son article 188 ;

— le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique, notamment son article 16 ;

— l’arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

— l’arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de prestations intellectuelles ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Boissy,

— les conclusions de M. C,

— et les observations de M^e Hasday, représentant la société Orange SA et de M^e Girard substituant M^e Guellier, représentant le département de Saône-et-Loire.

Considérant ce qui suit :

1. Le 4 juillet 2016, la société Orange SA a conclu avec un groupement de commandes composé du département du Jura, du département de Saône-et-Loire et du département de la Côte-d’Or, -par ailleurs coordinateur de ce groupement-, un marché de maîtrise d’œuvre relatif au déploiement de réseaux publics de type « fibre optique à la maison », sur le territoire de ces départements, conclu pour une durée initiale de quatre ans et qui a été prolongé jusqu’au 31 décembre 2020 par l’effet d’un avenant signé le 7 juillet 2020. En mai 2021, après l’achèvement des prestations et en application de l’article 5.2.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché, la société Orange SA a transmis aux trois départements son projet de décompte final, pour les prestations exécutées pour leur compte, lesquels départements ont à leur tour établi le décompte général du marché les concernant. Le 6 juillet 2021, le département de la Côte-d’Or, en sa qualité de coordinateur du groupement, a ensuite transmis à cette société le décompte général et l’état du solde de l’ensemble du marché. Si les différends apparus entre la société Orange SA et les départements de la Côte-d’Or et du Jura relatifs au règlement financier des prestations les concernant ont pu être résolus en octobre 2021, ceux opposant cette même société au département de Saône-et-Loire n’ont en revanche pas été réglés. Dans le dernier état de leurs écritures, la société Orange SA demande au tribunal de condamner le département de Saône-et-Loire à lui verser une somme totale de 406 836,73 euros HT au titre du solde de la part du marché concernant cette collectivité tandis que le département, par la voie reconventionnelle, demande au tribunal de condamner la société Orange SA à lui verser, globalement, une somme de 323 368,97 euros.

Sur les conclusions à fin de condamnation présentées par la société Orange SA :

En ce qui concerne la fin de non-recevoir contractuelle opposée par le département de Saône-et-Loire :

2. Aux termes de l’article 37, relatif aux « Différends entre les parties », du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (CCAG-PI), dans sa rédaction issue de l’arrêté du 16 septembre 2009 et que les parties ont entendu appliquer à leurs relations contractuelles par l’effet de l’article 3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché : « Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s’efforceront de régler à l’amiable tout différend éventuel relatif à l’interprétation des stipulations du marché ou à l’exécution des prestations objet du marché. / Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’une lettre de réclamation exposant les motifs de son désaccord et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Cette lettre doit être communiquée au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. / Le pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de deux mois, courant à compter de la réception de la lettre de réclamation, pour notifier sa décision. L’absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. / Commentaires : Le pouvoir adjudicateur ou le titulaire peut soumettre tout différend qui les oppose à un comité consultatif de règlement amiable des litiges, dans les conditions mentionnées à l’article 127 du code des marchés publics ».

3. Aux termes de l’article 127 du code des marchés publics applicable au marché en litige, conformément aux dispositions combinées de l’article 103 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l’article 188 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, dès lors que la consultation a été lancée en décembre 2015 : « Les pouvoirs adjudicateurs et les titulaires de marchés publics peuvent recourir aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics dans des conditions fixées par décret. / Ces comités ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d’une solution amiable et équitable. / La saisine d’un comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions. / La saisine du comité suspend les délais de recours contentieux jusqu’à la décision prise par le pouvoir adjudicateur après avis du comité ».

4. Le I de l’article 1er du décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010, applicable au présent marché, prévoit que : « Les comités de règlement amiable mentionnés à l’article 127 du code des marchés publics ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer une solution amiable et équitable aux différends relatifs à l’exécution des marchés passés en application du code des marchés publics ». Aux termes du II de l’article 8 du même décret : « La décision prise par le pouvoir adjudicateur sur l’avis du comité est notifiée au titulaire et au secrétaire du comité (). / La suspension des délais de recours mentionnés à l’article 127 du code des marchés publics prend fin le jour suivant la notification au titulaire de la décision expresse prise par le pouvoir adjudicateur en application de l’alinéa précédent ».

5. Aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. / Le délai prévu au premier alinéa n’est pas applicable à la contestation des mesures prises pour l’exécution d’un contrat ».

6. D’une part, il résulte des stipulations de l’article 37 du CCAG-PI applicable au présent litige que, lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, résultant d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat. En revanche, -antérieurement aux règles désormais prévues à l’article 43 du CCAG-PI dans sa version issue de l’arrêté du 30 mars 2021-, aucune stipulation contractuelle du CCAG-PI ni aucune autre disposition législative ou réglementaire, et en particulier pas celles de l’article 127 du code des marchés publics et de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, n’impose au titulaire, une fois que ce mémoire de réclamation a été remis à la personne publique et que le désaccord avec l’acheteur persiste, un délai particulier, prescrit à peine de forclusion, pour porter ce désaccord devant le juge administratif et, notamment, les réclamations auxquelles continuent de donner lieu le solde du marché.

7. D’autre part, il résulte du principe de sécurité juridique que le destinataire d’une décision administrative individuelle qui a reçu notification de cette décision ou en a eu connaissance dans des conditions telles que le délai de recours contentieux ne lui est pas opposable doit, s’il entend obtenir l’annulation ou la réformation de cette décision, saisir le juge dans un délai raisonnable, qui ne saurait, en règle générale et sauf circonstances particulières, excéder un an. Toutefois, cette règle ne trouve pas à s’appliquer aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d’une personne publique, notamment sa responsabilité contractuelle, qui, s’ils doivent être précédés d’une réclamation auprès de l’administration, ne tendent pas à l’annulation ou à la réformation de la décision rejetant tout ou partie de cette réclamation mais à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés. La prise en compte de la sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l’effet du temps, est alors assurée par les règles de prescription prévues par la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968.

8. Il résulte de ce qui a été dit aux points 6 et 7 que, sauf si des stipulations particulières du contrat en disposent autrement, le titulaire d’un marché de prestations intellectuelles régi par le CCAG-PI -dans sa version résultant de l’arrêté du 16 septembre 2009- qui a correctement appliqué les règles contractuelles prévues à l’article 37 ne peut se voir opposer par la personne publique aucun délai de forclusion devant le juge du contrat mais seulement, le cas échéant, les règles de prescription fixées par la loi du 31 décembre 1968.

9. Il résulte de l’instruction que, le 6 mai 2021, la société Orange SA a demandé au département de Saône-et-Loire de lui régler une somme de 1 845 865,28 euros au titre du solde du marché. Le 8 juillet 2021, le département de la Côte-d’Or, en application de l’article 5.5.2 du CCAP, a notifié à la société Orange SA le décompte général du marché en fixant le solde du marché à 92 677,36 euros TTC. Le 31 août 2021, soit dans le délai de deux mois à compter du jour où le différend est apparu -le 8 juillet 2021-, la société Orange SA a présenté un mémoire de réclamation que le département a rejeté le 15 octobre 2021. La société Orange SA, qui a ainsi respecté l’article 37 du CCAG-PI -ce qui n’est d’ailleurs pas contesté- a dès lors pu régulièrement saisir le tribunal administratif de Dijon, le 17 février 2023, du différend qui continuait à l’opposer au département. Les circonstances que le Comité consultatif interrégional de règlement amiable des différents relatifs aux marchés publics de Lyon a été saisi par la société Orange SA le 15 décembre 2021, que le Comité a rendu un avis en date du 8 juin 2022 et que, le 3 août 2022, le département de Saône-et-Loire a notifié à la société sa décision, conformément au II de l’article 8 du décret du 8 décembre 2010, en précisant se conformer à cet avis et ne pas faire droit aux réclamations de la société restent en l’espèce sans incidence sur le délai dont disposait la société Orange SA pour saisir le tribunal.

10. Il résulte de tout ce qui précède que le département de Saône-et-Loire n’est pas fondé à soutenir que la requête de la société Orange SA a été tardivement présentée au regard des règles combinées des articles R. 421-1 du code de justice administrative, de l’article 127 du code des marchés publics et de l’article 37 du CCAG-PI applicable au litige. La fin de non-recevoir contractuelle opposée par le département à ce titre doit par suite être écartée.

En ce qui concerne le bien-fondé des réclamations :

11. Le titulaire d’un marché à bons de commande a droit, en plus du paiement des prestations réclamées par un ordre de service ou tout autre document contractuel de même nature, à l’indemnisation des prestations supplémentaires qui, bien que commandées dans des conditions irrégulières, ont été utiles au pouvoir adjudicateur ou, en l’absence de toute demande de ce dernier, lorsque les prestations réalisées ont été indispensables pour que le marché soit exécuté dans les règles de l’art.

S’agissant du poste « reste à facturer » :

12. Dans le dernier état de ses écritures, la société Orange SA soutient qu’elle a exécuté une série de douze prestations, référencées dans les bons de commande nos 92, 103, 104, 122, 124, 125, 131, 132, 183, 483, 555 et 556, que le département de Saône- et-Loire lui a commandées, et que, n’ayant été que très partiellement réglée pour les prestations ainsi réalisées, la collectivité reste encore redevable d’une somme totale de 86 316,74 euros HT à ce titre (5 022,19 + 5 022,19 + 5 022,19 + 3 447,30 + 3 447,30 + 9 515,73 + 5 022,19 + 2 697,00 + 3 447,30 + 6 663,05 + 14 869,66 + 22 140,64).

Quant au cadre contractuel applicable :

13. L’article 27 du CCAG-PI, intitulé « Réception, ajournement, réfaction et rejet », précise notamment qu’à l’issue des opérations de vérification, le pouvoir adjudicateur prend une décision de réception, d’ajournement, de réfaction ou de rejet. Dans le cas d’un marché comportant des prestations distinctes à exécuter, chaque prestation fait l’objet de vérifications et de décisions distinctes. L’article 7.1.2, intitulé « Acceptation des livrables », du CCAP, qui déroge partiellement à l’article 27 du CCAG-PI, prévoit notamment que le département de Saône-et-Loire procède à des vérifications par élément de mission et par bon de commande, qu’il se prononce sur l’acceptation de chaque dossier d’étude, dans des délais déterminés à compter de la remise des documents formant le dossier et prend ensuite une décision de réception, d’ajournement, de réception avec réfaction ou de rejet des documents d’études.

14. L’article 27.1 du CCAG-PI stipule que le pouvoir adjudicateur prononce la réception des prestations si celles-ci répondent aux stipulations du marché.

15. En application des stipulations combinées de l’article 27.2 du CCAG-PI et de l’article 7.1.2 du CCAP -dérogeant partiellement à l’article 27.2 du CCAG-PI-, le département de Saône-et-Loire, lorsqu’il estime que des « prestations ne peuvent être reçues que moyennant certaines mises au point », assortit l’acceptation « d’observations et de remarques » et demande au maître d’œuvre de « reprendre la rédaction du livrable » dans le délai qu’il fixe par une « décision d’ajournement ».

16. L’article 27.3 du CCAG-PI prévoit que « lorsque le pouvoir adjudicateur estime que des prestations, sans être entièrement conformes aux stipulations du marché, peuvent néanmoins être reçues en l’état, il en prononce la réception avec réfaction de prix proportionnelle à l’importance des imperfections constatées () ».

17. Aux termes de l’article 27.4 du CCAG-PI : « 27.4.1. Lorsque le pouvoir adjudicateur estime que les prestations sont non conformes aux stipulations du marché et ne peuvent être reçues en l’état, il en prononce le rejet partiel ou total. / 27.4.2. En cas de rejet, le titulaire est tenu d’exécuter à nouveau la prestation prévue par le marché. / 27.4.3. Le titulaire dispose d’un délai d’un mois à compter de la notification de la décision de rejet pour enlever les éventuelles fournitures livrées au titre des prestations rejetées. Lorsque ce délai est écoulé, elles peuvent être détruites ou évacuées par le pouvoir adjudicateur, aux frais du titulaire ».

Quant aux prestations relatives au bon de commande no 92 :

18. En premier lieu, il résulte de l’instruction, et en particulier de l’analyse des mentions

figurant dans le bon de commande n°92, dont l’objet est " NR071297 MEI_00_T_B2_01_PRO_EXE « , d’un montant de 5 022,19 euros HT, de l’ordre de service du 15 juin 2020, du procès-verbal du 13 novembre 2020, et n’est d’ailleurs pas contesté que le département de Saône-et-Loire a décidé d’ajourner la réception des prestations contenues dans le bon de commande no 92 au motif suivant : » livrable non conforme : discontinuité des câbles dans les cheminements dans la table t_ câble du jeu de données Grace THD (problème de relations entre les câbles, les fourreaux et les cheminements) ".

19. En deuxième lieu, si la société Orange SA soutient que la « réserve » qui a été mentionnée par le département « ne justifie aucunement un ajournement » de la prestation, elle n’établit ni même n’allègue avoir émis des réserves au procès-verbal dressé à l’époque par le pouvoir adjudicateur.

20. En troisième lieu, la société requérante n’a produit aucun élément permettant de considérer que, comme elle le soutient, le département aurait, de manière générale, en définitive appliqué l’article 27.3 du CCAG-PI et décidé que, dans le cas où les jeux « Grace THD » n’auraient pas été remis, les prestations d’études ainsi réalisées, sans être entièrement conformes aux stipulations du marché, pouvaient néanmoins être reçues en l’état et que la réception de telles études pouvait être prononcée avec une réfaction de prix, proportionnelle à l’importance des imperfections constatées, fixée à 15%.

21. En dernier lieu, il ne résulte pas de l’instruction que la société Orange SA aurait ultérieurement corrigé la non-conformité relevée ou que le département aurait finalement pris la décision de prononcer la réception de ces études, avec ou sans réfaction de prix, ou décidé de poursuivre l’exécution de la prestation en confiant à la société Orange SA ou à d’autres prestataires des bons de commande subséquents.

22. Compte tenu de l’ensemble de ce qui a été dit aux points 18 à 21, la société Orange SA n’a pas droit au paiement des prestations contenues dans le bon de commande n° 92. Ce poste de réclamation doit par suite être écarté.

Quant aux prestations relatives aux bons de commande nos 103 et 104 :

23. D’une part, il résulte de l’instruction que, le 26 octobre 2017, le département de Saône-et-Loire a demandé à la société Orange SA d’exécuter les bons de commande nos 103 et 104, d’un montant de 5 022,19 euros HT chacun, dont les objets sont respectivement " NR071543 TOI_00_T_B1_01_PRO_EXE « et » NR071543 TOI_00_T_B2_01_PRO_EXE ".

24. D’autre part, il résulte de l’instruction que, par des bons de commande nos 15 et 16 signés du représentant du pouvoir adjudicateur et dont les objets sont respectivement " NR071543

TOI_00_T_B1_01_BDC_TVX « et » NR071543 TOI_00_T_B2_01_BDC_TVX ", le département de Saône-et-Loire a demandé à la société Santerne Centre Est Télécommunications d’exécuter les travaux pour des montants respectifs de 72 973,28 euros HT et de 336 546,52 euros HT.

25. Compte tenu de l’identité d’objet des bons de commande, et même si aucun document concernant la réception des bons de commande nos 103 et 104 n’a été produit par les parties, la société Orange SA doit être regardée comme apportant la preuve que les documents d’études préalables à la réalisation des travaux ont été réalisés de manière satisfaisante et ont ainsi permis de déclencher la phase travaux. Le département n’a pour sa part produit aucun élément de nature à établir que ces prestations d’études n’auraient en réalité pas été exécutées par la société Orange SA mais par une autre entreprise ou n’auraient pas été satisfaisantes.

26. Dans ces conditions, la société Orange SA a droit au paiement des prestations contenues dans les bons de commande nos 103 et 104 pour un montant global de 10 044,38 euros HT (5 022,19 x 2).

Quant aux prestations relatives aux bons de commande nos 131 et 132 :

27. Si la société Orange SA a transmis les bons de commande nos 131 et 132, d’un montant de 5 022,19 euros HT chacun, elle s’est en revanche bornée à produire des copies d’écran de la base « Open Bee », qui ne sont pas intelligibles, sans communiquer au tribunal aucun élément probant, notamment aucun des documents analysés au point 20, de nature à établir qu’elle aurait effectivement réalisé de manière satisfaisante ces prestations ou que le département en aurait prononcé la réception ou qu’il aurait décidé d’en poursuivre l’exécution en confiant à la société Orange SA ou à d’autres prestataires des bons de commande subséquents. La société Orange SA n’a dès lors pas droit au paiement des prestations contenues dans les bons de commande nos 131 et 132. Ces postes de réclamation doivent par suite être écartés.

Quant aux prestations relatives au bon de commande no 125 :

28 D’une part, il résulte de l’instruction, et en particulier de l’analyse des mentions figurant dans le bon de commande n° 125, de l’ordre de service du 21 mars 2018, du procès-verbal de réception du 21 mars 2018 et du bon de commande n°54 émis à l’attention de la société Axians le 22 août 2019, et n’est pas sérieusement contesté que la société Orange SA n’a pas réalisé de manière satisfaisante les prestations contenues dans le bon de commande no 125, lesquelles ont fait l’objet d’une décision de rejet prise en application de l’article 27.3 du CCAG-PI et que le département a ensuite confié à la société Axians le soin de les réaliser.

29. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction, et en particulier de la seule copie d’écran de la base « Open Bee » produite par la société Orange SA, qui n’est ni probante ni intelligible, que la société requérante, après cette décision de rejet, aurait repris, de manière satisfaisante, cette prestation, comme elle y était normalement tenue en application de l’article 27.4.2 du CCAG-PI.

30. La société Orange SA n’a dès lors pas droit au paiement des prestations contenues dans le bon de commande n° 125. Ce poste de réclamation doit par suite être écarté.

Quant aux prestations relatives au bon de commande no 483 :

31. D’une part, il résulte de l’instruction, et en particulier de l’analyse des mentions figurant dans le bon de commande n°483, dont l’objet est " NR071137 CLI_14_D_02_PRO_EXE_BDc_MOE « , d’un montant de 33 315,25 euros HT, des ordres de service et des procès-verbaux des 23 juillet 2020, 4 janvier 2021 et 28 janvier 2021, que le département de Saône-et-Loire a décidé, à plusieurs reprises, d’ajourner la réception des prestations contenues dans le bon de commande no 483 et que, malgré plusieurs modifications intervenues entre juillet 2020 et janvier 2021, le département a persisté à ajourner la réception des prestations, le 28 janvier 2021, au motif suivant : » livrable incomplet : jeu de données Grace THD incomplet () absence de plusieurs PV et de la convention d’immeuble ".

32. D’autre part, dans ses dernières écritures, le département de Saône-et-Loire ne soutient plus que la société Orange SA n’a pas réalisé de manière satisfaisante les documents d’études préalables à la réalisation des travaux mais fait uniquement valoir que l’ensemble du bon de commande n°483 a été payé.

33. Il résulte de l’instruction, et en particulier de l’ensemble des documents produits par le département dans ses dernières écritures – notamment des factures émises par la société Orange SA les 21 juin 2019, 20 juillet 2020 et 23 septembre 2020 et des certificats de paiements n°242, n° 651 et n°685, que le pouvoir adjudicateur, indépendamment des pénalités qu’il a par ailleurs pu appliquer au titulaire du marché, a procédé au paiement partiel du bon de commande n°483, en rémunérant la société Orange et son sous-traitant, la société Elabor, à hauteur d’une somme totale de 26 652,21 euros HT avant variation et application de la TVA (8 990,03 + 1 004,55 + 8 990,03 + 1 004,55 + 669,70 + 5 993,35).

34. Aucune des parties n’apportant d’autres éléments de nature à établir qu’une réfaction de prix aurait été pratiquée par le département au titre de ce bon commande n° 483 ou que les prestations ayant fait l’objet de ce bon de commande n’auraient pas été achevées ou encore que le montant final des prestations réalisées auraient, d’un commun accord, été diminué, la société Orange SA est dès lors seulement fondée à soutenir qu’elle a droit au paiement de la somme de 6 663,04 euros HT correspondant au solde du bon de commande n° 483 non encore payé (33 315,25 – 26 652,21).

Quant aux prestations relatives aux bons de commande nos 555 et 556 :

35. D’une part, il résulte de l’instruction, et en particulier de l’analyse des mentions figurant dans les bons de commande nos 555 et 556, d’un montant respectif de 14 869,66 euros HT et de 22 410,63 euros HT, des ordres de service et des procès-verbaux de réception des 5 janvier 2021, que, le 5 janvier 2021, le département de Saône-et-Loire a ajourné la réception des prestations au motif suivant : « livrable incomplet : absence de jeu de données Grace THD ».

36. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction et de ce qui a été dit au point 20 que, postérieurement au 5 janvier 2021, la société Orange SA aurait corrigé les non-conformités constatées ou que le département aurait finalement pris la décision de prononcer la réception de ces études, avec ou sans réfaction de prix, ou décidé de poursuivre l’exécution des prestations en confiant à la société Orange SA ou à d’autres prestataires des bons de commande subséquents.

37. La société Orange SA n’a dès lors pas droit au paiement des prestations contenues dans les bons de commande nos 555 et 556. Ces postes de réclamation doivent par suite être écartés.

Quant aux prestations relatives aux bons de commande nos 122, 124, et 183 :

38. La société requérante soutient qu’elle a droit au paiement d’une somme totale de 10 341,90 euros HT correspondant au montant cumulé des prestations, identifiées dans le bordereau des prix unitaires (BPU) sous la référence 3322 « PRO SPRO-nPRO rurale » au prix de 3 447,30 euros, qu’elle a effectuées en exécution des bons de commande nos 122, 124 et 183.

39. En premier lieu, il résulte de l’instruction -notamment des échanges de courriels entre M. D et M. B en juillet 2019- que le département de Saône-et-Loire a initialement demandé à la société Orange SA, le 30 octobre 2017, de réaliser les prestations d’études contenues dans le bon de commande no 122 référencé " NR071306MMI_16_D_02_PRO_EXE « , pour un montant de 15 297,31 euros HT, et qu’après avoir constaté que cette société n’avait pas pu conduire à terme ces prestations, il les a confiées à la société Eiffage le 2 août 2019, par un bon de commande n° 22 comportant la référence »NR071306MMI_16_D_01_BDC_TVX « et les observations » adaptation des documents d’études conformément à l’annexe du présent bon de commande ", pour un montant de 22 770,23 euros HT, et a procédé au règlement des prestations effectuées par la société Eiffage les 14 mai 2020 et 3 septembre 2021.

40. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction-notamment des échanges de courriels entre M. D et M. B en juillet 2019 -que le département de Saône-et-Loire a initialement demandé à la société Orange SA, le 30 octobre 2017, de réaliser les prestations d’études contenues dans le bon de commande no 124 référencé " NR071543TOI_10_D_02_PRO_EXE « , pour un montant de 15 297,31 euros HT, et qu’après avoir constaté que cette société n’avait pas pu conduire à terme ces prestations, il les a confiées à la société Santerne Centre Est télécommunications le 22 août 2019 par un bon de commande n° 53, comportant la référence »NR071543TOI_10_D_01_BDC_TVX ", pour un montant de 58 590 euros HT, et a procédé au règlement des prestations effectuées par la société Santerne les 3 décembre 2019 et 24 juillet 2020.

41. En troisième lieu, il résulte de l’instruction-notamment des échanges de courriels entre M. D et M. B en juillet 2019 -que le département de Saône-et-Loire a initialement demandé à la société Orange SA, le 5 février 2018, de réaliser les prestations d’études contenues dans le bon de commande no 183 référencé " NR071306MMI_13_D_02_PRO_EXE « , pour un montant de 15 297,31 euros HT, et qu’après avoir constaté que cette société n’avait pas pu conduire à terme ces prestations, il les a confiées à la société Eiffage le 2 août 2019 par un bon de commande n° 21 comportant la référence » NR071306MMI_13_D_01_BDC_TVX « et les observations » adaptation des documents d’études conformément à l’annexe du présent bon de commande ", pour un montant de 15 400,16 euros HT, et a procédé au règlement des prestations effectuées par la société Eiffage les 6 décembre 2019 et 14 mai 2020 à hauteur de 10 010,79 euros HT.

42. En dernier lieu, il résulte tout d’abord de l’instruction et de ce qui vient d’être dit aux points 39 à 41 que les sociétés Eiffage et Santerne doivent être regardées comme ayant repris de manière complète les prestations figurant dans les bons de commande nos 122, 124 et 181, qui devaient initialement être réalisées par la société Orange SA. Ensuite, il ne résulte pas de l’instruction que, dans le cadre de la reprise de ces prestations, les deux sociétés auraient utilisé, de manière totale ou partielle, avec ou sans modification, les données des études que la société Orange SA allègue avoir effectuées au titre des prestations intitulées « PRO SPRO-nPRO rurale ». Par ailleurs, la société requérante n’a produit aucun élément de nature à établir qu’elle aurait remis aux sociétés Eiffage et Santerne, à la demande du département ou avec son accord, des prestations d’études intitulées « PRO SPRO-nPRO rurale » exploitables sans modification ou bien que le département aurait pris la décision de prononcer la réception de ces prestations sans ajournement et de les payer au titulaire du marché. Enfin, la société requérante n’a en tout état de cause produit aucun élément probant de nature à établir qu’elle a effectivement réalisé les prestations d’études « PRO SPRO-nPRO rurale » de manière complète.

43. La société Orange SA n’a dès lors pas droit au paiement des prestations identifiées dans les bons de commande nos 122, 124 et 181 sous le libellé « PRO SPRO-nPRO rurale ». Ces postes de réclamation doivent par suite être écartés.

S’agissant du poste de réclamation « débours » :

Quant au poste de réclamation, d’un montant de 252 000 euros HT, relatif à la rémunération des « réunions de fiabilisation » :

44. La société requérante soutient qu’elle a droit au paiement d’une somme de 252 000 euros HT au titre des 168 réunions dites de « fiabilisation » qu’elles a organisées dans différentes mairies situées sur le territoire du département.

45. Tout d’abord, il résulte de l’instruction, et en particulier de l’analyse des pages 41 et 44 de son mémoire technique et des articles 5.1.3.4 à 5.1.3.7 du CCTP, que, dans le cadre de l’exécution des « études projet », il appartenait à la société Orange SA d’engager toutes discussions utiles et de lancer toutes négociations nécessaires avec, notamment, les gestionnaires de réseaux, les services de l’Etat, les collectivités territoriales, les syndics, les bailleurs des immeubles ou les propriétaires concernés par le projet objet de la commande, en vue d’établir un dossier d’information, un dossier technique, un plan de phasage, un dossier financier et, le cas échéant, un dossier de déclaration préalable de travaux comportant en particulier l’ensemble des autorisations ou accords nécessaires à la réalisation du projet et que les réunions que la société Orange -ou son sous-traitant- a organisées dans différentes mairies constituent seulement des outils méthodologiques et opérationnels pour mener à bien l’ensemble de sa mission.

46. Ensuite, la société requérante n’a apporté aucun élément probant de nature à établir que les prestations dites de piquetage ou de « relevés de boîtes aux lettres » n’étaient pas au nombre des prestations qu’elle devait réaliser dans le cadre de ses missions d’études et que les réunions dites de « fiabilisation » organisées en mairie n’étaient pas au nombre des prestations qu’elle devait normalement accomplir dans le cadre des obligations contractuelles lui incombant.

47. Enfin, si l’avenant n°3 conclu le 11 décembre 2020, qui avait notamment pour objet de rémunérer -par la création des prix nouveaux 331.11 et 332.11- les prestations effectuées par la société Orange SA au titre des « réunions de fiabilisation », a été signé par M. E, le représentant du département de la Côte-d’Or -collectivité qui assurait par ailleurs la fonction de coordinateur du groupement-, il résulte très clairement de l’analyse de ce document que M. E n’a entendu rendre les stipulations de cet avenant opposables qu’au seul département de la Côte-d’Or et non au département de Saône-et-Loire. La circonstance que les services du département de Saône-et-Loire ont effectivement engagé, dans le courant de l’année 2020, des négociations avec la société Orange SA en vue de contractualiser la rémunération des prestations accomplies au titre des « réunions de fiabilisation », lesquelles négociations n’ont pas finalement pas abouti, n’a eu ni pour objet ni pour effet de contractualiser la rémunération desdites prestations.

48. Dès lors, les prestations que la société Orange a réalisées au titre de la préparation, de l’organisation et de la présence à des réunions dites d’information et de fiabilisation des relevés de boîtes aux lettres, qui n’ont d’ailleurs fait l’objet d’aucune commande ou d’ordre de service identifiés de la part du département, n’ont en l’espèce pas le caractère de prestations supplémentaires indispensables pour que le marché soit exécuté dans les règles de l’art et sont réputées déjà incluses dans les prestations contractuelles du titulaire du marché. Ce poste de réclamation doit dès lors être écarté.

Quant au poste de réclamation, d’un montant de 68 250 euros HT, relatif à la redéfinition de l’ingénierie transport et la reprise des calculs de charge :

49. En premier lieu, il résulte de l’instruction, et en particulier de l’analyse du courrier du 6 juin 2019 de la société Elabor, du courrier du 17 février 2020 du département, des échanges de courriels intervenus en juin 2020, du courrier du 13 novembre 2020, du bon de commande n°645, de la facture émise par la société Orange du 15 décembre 2020 et du certificat pour paiement n° 731, que le département de Saône-Loire a demandé à la société Orange SA de réaliser des prestations complémentaires de re-calcul des charges des appuis Enedis et Orange à la suite d’un changement de références de câble, pour un montant de 203 719,08 euros HT, que la société Orange SA a sous-traité l’intégralité de cette prestation à la société Elabor et que, le 21 décembre 2020, le département a réglé entre les mains de la société Elabor, à la demande d’Orange, une somme de 244 462,90 euros correspondant à la somme de 203 719,08 euros majorée de la TVA au taux de 20%.

50. En deuxième lieu, si la société Orange SA soutient qu’elle a droit à une somme de 68 250 euros HT correspondant au « mark up » de 35 % au titre des « pilotages des réitérations des études » qu’elle soutient avoir réalisées à l’occasion des prestations mentionnées au point 49 -ou, à défaut, à une somme de 19 500 euros HT correspondant à un « mark up » de 10 % au titre de ces mêmes prestations- et fait valoir que cette demande est apparue au cours des négociations qui ont eu lieu au cours de l’année 2020, il ne résulte toutefois pas de l’instruction que le département de Saône-et-Loire aurait en définitive accepté de contractualiser le paiement d’un quelconque « mark up » à la société Orange SA.

51. En dernier lieu, la société Orange SA n’apporte aucun élément de nature à établir qu’elle aurait effectué, à l’occasion de la redéfinition de l’ingénierie transport et de la reprise des calculs de charge qui ont été exécutés par la société Elabor, des prestations particulières indispensables pour que le marché soit exécuté dans les règles de l’art pas plus qu’elle ne démontre avoir supporté des coûts de 68 250 euros HT ou de 19 500 euros HT à ce titre.

52. Le poste de réclamation relatif à la redéfinition de l’ingénierie transport et la reprise des calculs de charge doit dès lors être écarté.

53. Il résulte de l’ensemble de ce qui a été dit aux points 11 à 52 que la société Orange SA est seulement fondée à demander la condamnation du département de Saône-et-Loire à lui verser une somme de 16 707,42 euros HT au titre du solde du marché.

Sur les conclusions reconventionnelles présentées par le département de Saône-et-Loire :

54. Si, après la transmission au titulaire d’un marché de marché de maîtrise d’œuvre du décompte général qu’il a établi et signé, le pouvoir adjudicateur ne peut en principe pas lui réclamer, au titre de leurs relations contractuelles, des sommes dont il n’a pas fait état dans ce décompte, en dépit de l’engagement d’une procédure juridictionnelle ou de l’existence d’une contestation par le titulaire d’une partie des sommes inscrites au décompte général, il en va autrement s’il existe un lien entre les sommes réclamées par le maître d’ouvrage et celles à l’égard desquelles le titulaire a émis des réserves.

55. En premier lieu, le département de Saône-et-Loire soutient qu’il a droit à une somme de 188 642,97 euros TTC correspondant au montant cumulé, incluant les révisions, des sommes qu’il a versées aux sociétés Santerne et Eiffage, dans le cadre des bons de commande nos 22, 53, 21 et 54, et qui correspond à un ensemble de prestations d’études qui avaient été initialement commandées à la société Orange SA au titre des bons de commande nos 122, 124, 183 et 125.

56. Il est vrai que la société requérante a contesté le décompte général en réclamant, notamment, le paiement de sommes correspondant aux prestations qu’elle estime avoir réalisées dans le cadre de l’exécution des bons de commande nos 122, 124, 125 et 183 et qu’il existe ainsi un lien entre ces réclamations par la société Orange SA et les sommes que le département de Saône-et-Loire demande désormais au juge du contrat d’inscrire sur les postes du décompte général.

57. Toutefois, d’une part, il ne résulte pas de l’instruction que le montant des prestations d’études réalisées par les sociétés Santerne et Eiffage aurait été majoré en raison de la défaillance de la société Orange SA à les réaliser et que ces prestations n’étaient pas au nombre de celles qui étaient indispensables à la réalisation du marché dans les règles de l’art ou n’auraient pas été prises en charge par la société Orange SA si elle les avait normalement réalisées. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction et de ce qui a été dit aux points 28 à 30 et 37 à 42 que le département de Saône-et-Loire aurait spontanément payé à la société Orange SA des prestations d’études inutilisables ou erronées ou qu’il serait condamné à procéder à un tel paiement par l’effet du présent jugement.

58. En second lieu, si, dans ses dernières écritures, le département de Saône-et-Loire soutient qu’il a droit à une somme de 134 726 euros HT, au titre des redevances R1 et R2 d’affermage qu’il n’a, selon lui, pas pu percevoir du fait des retards de la société Orange SA dans l’exécution des bons de commande nos 122, 124, 125 et 183, il n’existe en l’espèce pas de lien suffisant entre les réserves émises par le titulaire du marché sur ces bons de commandes et les préjudices que le département allègue désormais avoir subis et qui auraient pour origine les retards de la société Orange SA, lesquels retards ont au demeurant déjà été sanctionnés par les pénalités contractuelles, d’un montant de près d’un million d’euros, que le maître d’ouvrage a infligées à son cocontractant pour l’ensemble des retards constatés lors de l’exécution du marché.

59. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions reconventionnelles présentées par le département de Saône-et-Loire doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

60. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Orange SA, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que demande le département de Saône-et-Loire au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

61. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du département de Saône-et-Loire la somme que demande la société Orange SA au titre de ces mêmes frais.

DECIDE :

Article 1er : Le département de Saône-et-Loire versera à la société Orange SA une somme de 16 707,42 euros HT.

Article 2 : Les conclusions présentées par les parties sont rejetées pour le surplus.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Orange SA et au département de Saône-et-Loire.

Délibéré après l’audience du 29 novembre 2024 à laquelle siégeaient :

— M. Boissy, président,

— M^me Desseix, première conseillère,

— M^me Bois, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 décembre 2024.

L’assesseure la plus ancienne,

M. DesseixLe président,

L. BoissyLa greffière,

M. A

La République mande et ordonne au préfet de Saône-et-Loire, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier

No 2300474