Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 30 août 2023 et le 18 septembre 2023, la société Funecap Sud-Est, représentée par M^e Seyfritz, demande, dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision de Grenoble Alpes-Métropole du 12 avril 2023 rejetant la demande de Funecap Sud-Est tendant à l’intégration du centre funéraire intercommunal de La Tronche dans le périmètre de la concession, ensemble la procédure de passation de la concession en cours ou, à défaut, d’ordonner à Grenoble-Alpes Métropole (GAM) de reprendre la procédure dans des conditions régulières ;

2°) de mettre à la charge de Grenoble-Alpes Métropole la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

— elle a intérêt pour agir ayant été dissuadée de candidater ;

—  le centre funéraire intercommunal de la Tronche, qui appartient en réalité à l’autorité concédante et non à la SEM PFI, soit en ce qu’il n’a jamais quitté le domaine public soit en tant que bien de retour, ne peut être exclu de la délégation sans méconnaître le principe d’égalité de traitement entre les candidats ;

— l’exploitation de ses installations et équipements intégrés, qui permettent de réaliser l’ensemble des missions relevant du service extérieur des pompes funèbres et notamment l’agence, qui génère un chiffre d’affaire avoisinant les 55 millions d’euros sur 6 ans, conférerait un avantage illégal au concessionnaire sortant.

Par un mémoire en défense, enregistré 15 septembre 2023, Grenoble-Alpes Métropole, représentée par M^e Supplisson, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Funecap Sud-Est, la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la requête est irrecevable en ce qu’elle n’est dirigée contre aucune décision relative à la procédure en cours ;

— la requête est irrecevable car la société ne fait valoir aucun manquement de l’acheteur aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— la société n’est pas susceptible d’avoir été lésée par le manquement invoqué dès lors qu’il n’est pas exigé du concessionnaire qu’il possède ses propres installations et que la SEM PFI, est obligée de mettre à la disposition des autres opérateurs, les équipements indispensables au service des pompes funèbres extérieurs ;

— les moyens soulevés par la société Funecap Sud-Est ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré 18 septembre 2023, la société d’économie mixte locale les Pompes Funèbres Intercommunales (SEM PFI) de la région grenobloise, propriétaire du bien litigieux représentée par M^e Midol-Monnet, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Funecap Sud-Est, la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la requête est irrecevable en l’absence d’intérêt à agir dès lors qu’elle n’a pas été empêchée de remettre une offre ;

— les moyens soulevés par la société Funecap Sud-Est ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Bonino, greffière d’audience, M^me A a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Seyfritz, représentant la société Funecap Sud-Est ;

— les observations de M^e Supplisson, représentant Grenoble-Alpes Métropole ;

—  les observations de M^e Dord, représentant la société d’économie mixte locale Les Pompes funèbres intercommunales de la région grenobloise.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

1. Par un avis de concession de services funéraires et services connexes publié le 10 février 2023, Grenoble-Alpes Métropole a engagé une procédure de délégation de service public, encore en cours, portant sur le service extérieur des pompes funèbres et sur la gestion du crématorium intercommunal de Gières pour une durée de six ans à compter du 1er janvier 2024. Dans le cadre de la consultation, la société Funecap Sud Est a demandé le 20 mars 2023 " si le bâtiment du centre funéraire intercommunal de la Tronche actuellement géré par la SEM PFI de la région Grenobloise et son terrain d’assiette [étaient] bien un bien de retour au titre de la précédente délégation de service public « , à quoi il a été répondu par la négative en indiquant que ces biens étaient la propriété de la SEM PFI. Par courrier du 29 mars 2023, la société requérante a demandé à Grenoble-Alpes Métropole de » prendre en urgence toutes les mesures nécessaires au respect du régime des biens de retour afin de garantir une mise en concurrence garantissant l’égalité de traitement des candidats « , soit en intégrant le centre funéraire dans la concession, soit en allotissant. Cette demande a été rejetée par un courrier du 12 avril 2023 qui conteste toute inégalité de traitement en rappelant que par application des dispositions de l’article R. 2223-75 du code général des collectivités territoriales » la SEM PFI aura l’obligation de donner accès à ses chambres funéraires, à l’ensemble des opérateurs qui le demanderaient, selon une tarification identique à celle pratiquée pour ses propres clients et indiquée dans les documents de la consultation ". Par une requête enregistrée le 30 août 2023, la société Funecap Sud Est a saisi le tribunal administratif de Grenoble en référé sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative afin que soit prononcée l’annulation de la décision du 12 avril 2023 et de la procédure de passation de la délégation de service public en cause.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet () la délégation d’un service public () ». En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

3. Les moyens relatifs à une situation de position dominante de la SEM PFI ou tendant à faire juger que le centre funéraire n’est pas la propriété de la SEM PFI mais de l’autorité concédante ne relèvent pas de l’office du juge du référé précontractuel.

4. Le juge du référé précontractuel, doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat. Il lui appartient, également, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu le principe fondamental d’égalité de traitement des candidats en élaborant la procédure.

5. La société requérante, Funecap Sud-Est, se présente comme une filiale du groupe Funecap « coleader des services funéraires en France avec près de 600 agences de pompes funèbres, 150 chambres funéraires et 52 crématoriums gérés en France au moyen de délégations de service public ». Elle se prévaut d’une inégalité de traitement avec le candidat SEM PFI en ce qu’il exploite le centre funéraire intercommunal de La Tronche, regroupant dans un même bâtiment l’activité de chambre funéraire et toutes les installations et équipements permettant de réaliser les missions relevant du service extérieur des pompes funèbres concédé. Elle fait valoir qu’elle ne pourrait tirer bénéfice de l’activité de chambre funéraire appartenant à la SEM PFI et, finalement, que l’agence appartenant à celle-ci génère un chiffre d’affaire de l’ordre de 55 millions d’euros sur les 63 millions de la valeur estimée de la concession sur 6 ans.

6. D’une part, la SEM PFI se doit légalement de permettre à tous les opérateurs d’accéder aux équipements liés à l’activité de chambres funéraires au tarif qu’elle applique elle-même à ses clients. La circonstance qu’elle réalise un bénéfice sur cette activité, qui n’est pas dans le périmètre de la concession, est sans incidence sur l’égalité entre les candidats qui, tous, peuvent réaliser par ailleurs des bénéfices.

7. D’autre part, la société requérante ne se prévaut d’aucune inégalité entre les candidats dans le cadre de la procédure mais de ce qu’à supposer qu’elle se trouverait concessionnaire, l’activité qu’elle développerait dans sa ou ses propres agences se heurterait à la concurrence existante de la SEM PFI qui, outre le fait qu’elle dispose d’une part de marché de près de 90%, continuerait à exploiter le centre funéraire intégrant l’ensemble des services. Ce faisant, la société Funecap Sud Est ne se prévaut pas d’une inégalité de traitement entre candidats à la concession mais de la situation d’un autre opérateur, candidat ou non.

8. Par suite le moyen tiré de l’inégalité de traitement doit être écarté et les conclusions en annulation et en injonction rejetées sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir.

Sur les frais liés au litige :

9. Partie perdante, la société Funecap Sud-Est ne peut prétendre à l’allocation d’une quelconque somme au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

10. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Funecap Sud-Est le versement d’une somme de 1 500 euros, chacune, à Grenoble Alpes Métropole et à la société d’économie mixte locale les Pompes Funèbres Intercommunales de la région grenobloise.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Funecap Sud-Est est rejetée.

Article 2 : La société Funecap Sud-Est versera à Grenoble-Alpes Métropole et à la société d’économie mixte locale Pompes Funèbres Intercommunales de la région grenobloise une somme de 1 500 euros, chacune, sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Funecap Sud-Est, à Grenoble-Alpes Métropole et à la SEM Pompes Funèbres Intercommunales de la région grenobloise.

Fait à Grenoble, le 25 septembre 2023.

La juge des référés,La greffière,

A. AJ. Bonino

La République mande et ordonne au préfet l’Isère en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.