Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 25 janvier 2022 et le 29 juin 2022, M. et M^me C D, représentés par la SELAS C’M'S’ Bureau Francis Lefebvre Lyon, demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations d’impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus, des suppléments de contributions sociales et des pénalités auxquels ils ont été assujettis au titre de l’année 2017 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— la charge de la preuve incombe à l’administration dès lors que la proposition de rectification a été contestée dans les délais ;

— les écritures comptables de la SCI l’Avancher Immo traduisent clairement l’opération d’annulation des parts détenues par la SCI Gizeh ;

— la transaction conclue entre la SCI l’Avancher Immo et la SCI Gizeh ne traduit l’existence d’aucun avantage occulte au profit de M. D, l’administration n’établissant pas le contraire ;

— l’administration n’apporte pas la preuve du manquement délibéré reproché.

Par un mémoire en défense enregistré le 2 mai 2022, le directeur de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Ruocco-Nardo, rapporteur,

— les conclusions de M^me Bourion, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Devis, représentant M. et M^me D.

Considérant ce qui suit :

1. M. C D est le gérant de la SCI l’Avancher Immo, constituée le 4 mai 2012 et exploitant une activité de promotion et de gestion de biens immobiliers, notamment sur le territoire de la commune de Val d’Isère. Son capital social composé de 1 000 parts était détenu, jusqu’au 20 novembre 2017, par M. B D à hauteur de 50 parts, par M. C D à hauteur de 300 parts, par la SAS Financière Resel, gérée par M. C D, à hauteur de 50 parts, par la SARL Mafy Invest, gérée par M. C D, à hauteur de 400 parts et par la SCI Gizeh, gérée par M. C A, à hauteur de 200 parts. Consécutivement à une vérification de comptabilité de la SCI l’Avancher Immo, par une proposition de rectification du 17 septembre 2019 le service a considéré que les sommes versées à la SCI Gizeh en application d’un accord transactionnel conclu, en novembre 2017, entre la SCI l’Avancher Immo, la SCI Gizeh et les autres associés devaient être regardées comme un avantage occulte accordé à M. C D et constituaient donc des revenus distribués au sens du c. de l’article 111 du code général des impôts. M. D a contesté cette proposition de rectification, notamment, par un courrier du 12 novembre 2019. Les cotisations d’impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus, les suppléments de contributions sociales et les pénalités, pour un montant total de 1 450 105 euros, ont été mis en recouvrement le 30 avril 2021. La réclamation de M. et M^me D du 10 juin 2021 a été rejetée par une décision du 29 novembre 2021. Par la présente requête, M. et M^me D demandent de prononcer la décharge des impositions supplémentaires et des pénalités auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2017.

Sur le bien-fondé de l’imposition :

2. Aux termes de l’article 111 du code général des impôts : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : / () / c. Les rémunérations et avantages occultes ». L’octroi d’un avantage sans contrepartie doit être qualifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d’une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées, alors même que l’opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet apparent et l’identité du co-contractant, dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas, par elle-même, la libéralité en cause. Il appartient à l’administration, lorsque le contribuable a refusé les rectifications qui lui ont été proposées, de justifier de l’existence et du montant des revenus réputés distribués, ainsi que de leur appréhension.

3. En l’espèce, il résulte de la proposition de rectification du 17 septembre 2019 que les associés de la SCI l’Avancher Immo ont connu un différend à propos d’un projet immobilier mené par la SCCV Les Myrtilles, également gérée par M. D, sur le terrain voisin de l’hôtel détenu et réalisé par la SCI l’Avancher Immo en 2017. La SCI Gizeh a introduit une action en référé, le 17 janvier 2017, devant le tribunal de grande instance d’Albertville contre la SCI l’Avancher Immo et M. D, son gérant, afin de suspendre les effets de la décision de l’assemblée générale tendant à octroyer, sur la parcelle voisine, une servitude de passage au profit de la SCCV Les Myrtilles. Par une ordonnance du 7 février 2017, le juge des référés du tribunal de grande instance d’Albertville a débouté la SCI Gizeh de l’ensemble de ses prétentions. Le 18 mai 2017, la SCI Gizeh a assigné la SCI l’Avancher Immo, M. D et la SCCV Les Myrtilles devant le tribunal de grande instance d’Albertville afin notamment de faire condamner M. D à verser, d’une part, une somme prévisionnelle de 1 500 000 euros à la SCI l’Avancher Immo en raison du manque à gagner qu’elle aurait pu tirer de cette future opération immobilière et, d’autre part, une somme de 50 000 euros en réparation du préjudice subi par la SCI Gizeh du fait de son comportement estimé déloyal.

4. Dans ce contexte, un protocole d’accord transactionnel a été conclu entre la SCI l’Avancher Immo et ses associés au mois de novembre 2017. Ce protocole avait pour objet, d’une part, l’annulation par voie de réduction du capital des 200 parts détenues par la SCI Gizeh au sein de la SCI l’Avancher Immo moyennant une rémunération de 1 358 000 euros, soit 6 790 euros par part sociale, outre le remboursement du crédit du compte courant d’associé d’un montant de 92 000 euros et, d’autre part, la renonciation à toute procédure judiciaire entre les différents associés et la SCI l’Avancher Immo. La somme totale de 1 450 000 euros a été payée par la SCI l’Avancher Immo à la SCI Gizeh le 27 novembre 2017. La somme de 1 356 000 euros a été inscrite au tableau d’affectation du résultat de l’exercice 2017 de la SCI l’Avancher Immo.

5. Le service a considéré que la SCI l’Avancher Immo avait accordé un avantage occulte à M. D en payant une somme de 1 356 000 euros à ce dernier alors qu’il était personnellement recherché en paiement de cette somme et que cette dépense comportait d’autant moins de contrepartie que la SCI l’Avancher Immo était la victime principale de la concurrence estimée déloyale de M. D.

6. Néanmoins, ces seuls éléments ne sont pas de nature à établir l’absence de contrepartie à la conclusion de ce protocole transactionnel pour la SCI l’Avancher Immo dès lors que ce protocole avait également pour objet de rémunérer l’annulation, par voie de réduction du capital, des 200 parts détenues par la SCI Gizeh au sein de la SCI l’Avancher Immo. L’administration, qui n’a pas procédé à une évaluation de ces parts, ne verse aucun élément établissant que le prix retenu pour l’annulation de ces parts détenues par la SCI Gizeh ne serait pas conforme à leur valeur réelle. En outre, M. et M^me D soutiennent sans être contredits, en produisant un rapport d’expertise, que le prix retenu par la transaction était cohérent avec la situation nette de la SCI l’Avancher Immo, actualisée au 31 décembre 2017, dont l’actif immobilisé était valorisé à hauteur de 18 016 000 euros. Ils se prévalent, par ailleurs, de ce que le protocole transactionnel a été conclu afin que la SCI l’Avancher Immo puisse mener à bien ses projets immobiliers, en particulier l’ouverture de l’hôtel en décembre 2017, sans craindre l’engagement de nouvelles actions en justice de son actionnaire minoritaire. De fait, il n’est pas contesté que la SCI l’Avancher Immo avait intérêt à mettre fin aux dissensions qui opposaient certains de ses associés et nuisaient à la réalisation de son objet social. Dans ces conditions, les requérants sont fondés à soutenir que l’administration n’établit pas l’absence de contrepartie pour la SCI l’Avancher Immo au protocole transactionnel et, par suite, l’existence d’un avantage occulte octroyé à M. D. Dès lors, ils sont fondés à demander la décharge des impositions en litige.

Sur les pénalités :

7. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ".

8. En l’absence d’omission ou d’inexactitude établies dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt, les requérants sont fondés à demander la décharge des pénalités prononcées sur le fondement des dispositions précitées de l’article 1729 du code général des impôts.

Sur les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. et M^me D et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : M. et M^me D sont déchargés des cotisations d’impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et des suppléments de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre de l’année 2017 ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 2 : L’Etat versera une somme de 1 500 euros à M. et M^me D au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. et M^me C D et au directeur de contrôle fiscal Centre-Est.

Délibéré après l’audience du 6 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. L’Hôte, président,

M. Lefebvre, premier conseiller,

M. Ruocco-Nardo, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 décembre 2024.

Le rapporteur,

T. RUOCCO-NARDO

Le président,

V. L’HÔTE

La greffière,

E. BEROT-GAY

La République mande et ordonne au ministre chargé du budget et des comptes publics en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.