Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 1er décembre 2022, la société Réunion Villes Propres, représentée par Me de Metz-Pazzis, demande au juge des référés sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot du marché de fourniture, installation

et maintenance de bornes d’apport volontaire et de conteneurs roulants à déchets, lancée le 27 juillet 2022 par la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest ;

2°) d’enjoindre à la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest, si

elle entend conclure le même marché, de reprendre la procédure de passation conformément aux dispositions en vigueur ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest a méconnu le

principe d’égalité de traitement entre candidats en imposant aux soumissionnaires d’utiliser jusqu’à épuisement le stock de bacs et de pièces détachées mis à disposition de la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest dans les locaux du prestataire sortant, ce qui est susceptible de l’avoir lésée ;

- la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest a retenu des sous-

critères et sous-sous-critères de la valeur technique irréguliers au regard des dispositions de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique et de l’article L. 2152-8 du même code ;

le sous-sous critère « conformité à la norme EN840 volets 1 à 6 » est irrégulier, s’agissant en réalité d’une condition de régularité de l’offre ;

les sous-sous critères « dimensions de la signalétique », « modèle » (sous-critère 1) et « conforts d’utilisation » (sous-critères 2) sont subjectifs et discrétionnaires dès lors que l’acheteur public n’a pas précisé ses attentes ;

les sous-sous critères « durée de vie estimée » et « durabilité des bacs » sont contraires à l’interdiction faite aux acheteurs publics d’inviter les soumissionnaires à estimer la valeur de leurs propres fournitures, au vu de simples informations invérifiables, la société Otto Environnement ayant obtenu une meilleure note ;

le sous-critère « gestion du stock fourni par le TCO » est discriminatoire, de sorte que la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest l’a en réalité neutralisé ;

la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest a dénaturé son offre lors de l’analyse du sous-critère « plan environnemental », en lui attribuant une note de 3/4 alors qu’en 2019, elle avait obtenu la note maximale.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 décembre 2022, la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest, représentée par M^e Foglia, conclut au rejet de la requête et demande la condamnation de la requérante au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

le principe d’égalité de traitement entre candidats n’a pas été méconnu dès lors que tous les candidats ont été informés des éléments permettant de calculer le coût de livraison des conteneurs issus du stock de la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest et en tout état de cause, il n’y a pas eu de lésion des intérêts de la requérante ;

le sous-sous critère « conformité à la norme EN840 volets 1 à 6 » ne se limite pas à la présentation d’une offre répondant à une norme de qualité, correspond à l’objet du marché et n’est ni insusceptible d’assurer la qualité des prestations fournies par l’attributaire, ni n’enlève de sa pertinence au critère de qualité retenu par l’appel d’offre, la société Réunion Villes Propres ayant en tout état de cause obtenu la note maximale ;

les sous-sous critères « dimensions de la signalétique », « modèle » (sous-critère 1) prévoient clairement ce qui est attendu des candidats, sans laisser au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnelle d’appréciation et celui relatif au confort d’utilisation des bacs est tout aussi précisé dans l’article 9.1.2 du règlement de la consultation, alors qu’en tout état de cause il n’y a pas eu de lésion des intérêts de la société Réunion Villes Propres qui a obtenu une note égale à celle de l’attributaire pour chacun des sous-sous critères considérés ;

les sous-sous critères « durée de vie estimée » et « durabilité des bacs », à supposer qu’ils conduisent à une auto évaluation par les soumissionnaires, ne constituent que des éléments marginaux de l’appréciation de deux sous-critères différents et il n’est en tout état de cause pas démontré de lésion ;

le sous-critère « gestion du stock fourni par le TCO n’est pas discriminatoire dès lors qu’il ne se limite pas à l’appréciation du délai de récupération du stock au sein des locaux du titulaire sortant mais permet de juger aussi l’organisation proposée par le candidat pour la constitution du stock dans ses locaux, le stockage du matériel, sa gestion, la livraison des bacs chez les usagers, le retrait et le traitement du bac usagé, le suivi de la consommation de ce stock et en tout état de cause, les deux sociétés ont obtenu la même note, maximale, ce qui n’est pas le signe d’une neutralisation ;

il n’y a eu aucune dénaturation de l’offre lors de l’analyse du sous-critère « plan environnemental » dès lors que la note attribuée au titre du sous-critère n’a pas uniquement tenu compte des filières de valorisation.

Par une lettre en date du 16 décembre 2022, la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest a été invitée à régulariser la production des pièces numérotées 1 à 2 sous l’intitulé « au confidentiel du président », en respectant la procédure prévue à l’article R. 4112-2-1 du code de justice administrative.

La procédure a été communiquée à la société Otto Environnement qui n’a pas produit d’observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M^me Khater, vice- présidente, en qualité de juge des référés.

Vu:

le code de la commande publique ;

le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience publique qui a eu lieu le 16 décembre 2022 à 10 heures 00, M^me A… étant greffière d’audience au tribunal administratif de La Réunion.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 16 décembre 2022 :

le rapport de M^me Khater ;

les observations de M^e Me Ramsamy, pour la société Réunion Villes Propres ;

et les observations de M^e Charrel, pour la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest ;

la société Otto Environnement n’étant ni présente ni représentée.

Une note en délibéré produite par la société Réunion Villes Propres a été enregistrée le 21 décembre 2022.

Une note en délibéré produite par la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest a été enregistrée le 27 décembre 2022.

Considérant ce qui suit :

Par un avis d’appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics le 27 juillet 2022, la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert, en vue de l’attribution d’un marché de fourniture, installation et maintenance de bornes d’apport volontaire et de conteneurs roulants à déchets sur son territoire. La société requérante, la société Réunion Villes Propres, a soumissionné à l’attribution du lot n°4 portant sur la fourniture, livraison, maintenance de conteneurs à déchets roulants et s’est vu rejeter son offre, par lettre du 24 novembre 2022, après obtention de la note globale de 76,79/100. La société Otto Environnement, titulaire sortant, a été désignée attributaire du marché avec une note globale de 77,25/100. La Société Réunion Villes Propres demande au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation de ce marché public.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix (…) ». Selon l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ». Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité de traitement entre les candidats :

La société Réunion Villes Propres soutient qu’en imposant aux soumissionnaires, par l’article 7 du cahier des clauses techniques particulières, d’utiliser jusqu’à épuisement le stock de bacs et de pièces détachées mis à disposition de la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest dans les locaux du prestataire sortant, la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest a avantagé la société Otto Environnement qui de facto n’a pas eu à tenir compte, dans la confection du prix, des dépenses de transport et de main d’œuvre et a déjà perçu une partie de sa marge en fournissant ce stock de bacs. Toutefois, en admettant même que par sa qualité de titulaire sortant la société Otto Environnement ait pu disposer d’un avantage financier lié à la réalisation d’une économie par rapport aux autres soumissionnaires, en n’étant pas tenue d’engager des dépenses de transport et de main d’œuvre de ce stock de bacs et de pièces détachées déjà présents dans ses locaux, qui n’est au demeurant qu’une des composantes du prix du poste 1.7 du bordereau de prix unitaires, il résulte de l’instruction que la société Otto Environnement a en tout état de cause proposé un prix unitaire plus élevé que la société Réunion Villes Propres qui était de 10,07 euros hors taxes, s’agissant de la requérante et de 12, 05 euros hors taxes pour la société Otto Environnement. Surtout, la société Réunion Villes Propres a obtenu la note de 73,64 points au titre du critère prix, alors que la société attributaire a obtenu une note finale de 76,87 points justifiant que la commission d’appels d’offres ait choisi la société Otto Environnement. Or, la neutralisation de la ligne 1.7 du détail quantitatif estimatif dans le cadre de l’analyse du critère prix n’aurait pas modifié son classement en deuxième position, induisant même un écart plus grand entre les deux offres s’agissant du critère prix. Ce manquement n’est donc en tout état de cause pas susceptible d’avoir lésé la société Réunion Villes Propres. Il suit de là que le moyen ne peut qu’être écarté‘.

En ce qui concerne les critères de sélection des offres :

Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modcdités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. Les offres sont appréciées lot par lot.

Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L 2112-4. ». Aux termes de l’article L. 2152-8 du même code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. » Aux termes de l’article R. 2152-7 de ce code : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : / (…) /2° (…) sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (…). ».

Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.

En premier lieu, la société Réunion Villes Propres soutient que le sous-sous critère « conformité à la norme EN840 volets 1 à 6 » est irrégulier, s’agissant en réalité d’une condition de régularité de l’offre, la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest ayant confondu la régularité d’une offre avec sa valeur inhérente. Il résulte du règlement de la consultation que le sous-critère n°2 de la valeur technique comporte sept sous-sous-critères parmi lesquels la conformité à la norme NF EN840 (volets 1 à 6), attaché à une note de 4/20, mais aussi la fiche technique pour chaque contenant, la composition des bacs, leur insonorisation, leur durée de garantie, leur durabilité et le confort d’utilisation. Le sous-sous critère critiqué est lié à l’objet du marché et la seule circonstance qu’il eût pu relever d’une condition d’exécution du marché n’est en tout état de cause pas de nature à créer une rupture d’égalité entre les candidats ou à laisser une marge de choix indéterminée au pouvoir adjudicateur. En tout état de cause, la société requérante a obtenu la note maximale à ses deux sous-sous critères. Ce moyen ne peut donc qu’être écarté.

En deuxième lieu, la société Réunion Villes Propres soutient que les sous-sous critères « dimensions de la signalétique », « modèle » (sous-critère 1) et « conforts d’utilisation » (sous-critères 2) sont subjectifs et discrétionnaires, dès lors que l’acheteur public n’a pas précisé ses attentes. Toutefois, il résulte de l’instruction que le cahier des clauses techniques particulières du marché prévoyait clairement ce qui était attendu des candidats concernant la signalétique en son article 6, de même que l’article 9.1.2 du règlement de la consultation qui indiquait précisément que s’agissant du confort d’utilisation des bacs, il serait évalué en tenant compte de la préhension manuelle des conteneurs, de la facilité de manipulation pour les bacs de 2 à 4 roues et de l’existence et des modalités du dispositif de freinage. La société Réunion Villes Propres n’est donc en tout état de cause pas fondée à soutenir que ces sous-critères n’ont pas été définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats’.

En troisième lieu, la société Réunion Villes Propres soutient que les sous-sous critères « durée de vie estimée » et « durabilité des bacs » sont contraires à l’interdiction faite aux acheteurs publics d’inviter les soumissionnaires à estimer la valeur de leurs propres fournitures, au vu de simples informations invérifiables. Toutefois, si ces deux sous-sous- critères peuvent être regardés comme reposant sur les seules déclarations des soumissionnaires, il résulte du règlement de la consultation que la « durée de vie estimée » correspond à 1 point sur 10 avant pondération du sous-critère n°l de la valeur technique et le sous-sous critère « durabilité des bacs » à 3 points sur 20 du sous-critère n°2 de la valeur technique, elle-même pondérée à 60%. En tout état de cause, la société requérante a obtenu la note maximale à ces deux sous-sous critères. Il ne résulte donc pas de l’instruction que ces deux sous-sous critères auraient été susceptibles de léser la société Réunion Villes Propres. Ce moyen doit donc en tout état de cause être écarté.

En dernier lieu, la société Réunion Villes Propres soutient que le sous-critère « gestion du stock fourni par le TCO » est discriminatoire dès lors qu’il favorise la société Otto Environnement qui échappe à l’obligation de récupérer le stock existant dans ses locaux. Toutefois, il résulte des documents de la consultation que ce sous-critère n°5 ne se limitait pas à l’appréciation des délais et du coût de récupération du stock dans les locaux du titulaire sortant mais consistait également à apprécier l’organisation proposée par le candidat pour le stockage du matériel, sa gestion, la livraison des bacs chez les usagers, le retrait et le traitement du bac usagé, le suivi de la consommation de ce stock. La société Réunion Villes Propres n’est donc pas fondée à soutenir que ce sous-critère aurait créé une rupture d’égalité entre les candidats. En tout état de cause, il résulte de l’instruction que les deux sociétés se sont vu attribuer 100% des points dédiés à ce sous-critère, sans qu’aucun élément de l’instruction ne laisse présumer que cette notation devrait être regardée comme une neutralisation d’un sous-critère irrégulier. Il ne résulte donc pas de l’instruction que ce sous- critère aurait été susceptible de léser la société Réunion Villes Propres. Ce moyen ne peut donc aussi qu’être écarté.

En ce qui concerne l’analyse des offres :

Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

Si la société Réunion Villes Propres soutient que la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest a dénaturé son offre lors de l’analyse du sous- critère « plan environnemental », elle se borne à faire valoir qu’elle n’a obtenu que la note de 3/4 alors qu’en 2019, elle avait obtenu la note maximale. Ce faisant, elle n’établit pas qu’elle aurait présenté les mêmes filières de valorisation dans le cadre des deux consultations et au surplus, les filières de valorisation ne sont pas les seuls éléments d’appréciation de ce critère qui comprennent en outre les propositions relatives à la composition des éléments du bac pouvant être recyclés et l’écoconception ou la maîtrise des pollutions. Il suit de là que ce moyen tiré de la dénaturation de l’offre présentée par la société Réunion Villes Propres doit aussi être écarté.

Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Réunion Villes Propres tendant à l’annulation de la procédure de passation du lot du marché de fourniture, installation et maintenance de bornes d’apport volontaire et de conteneurs roulants à déchets, lancée le 27 juillet 2022 par la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest doivent être rejetées, ainsi que par voie de conséquence les conclusions aux fins d’injonction dont elles sont assorties et celles présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Réunion Villes Propres, sur ce dernier fondement, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest et non compris dans les dépens.

ORDONNE:

Article 1er : La requête de la société Réunion Villes Propres est rejetée.

Article 2 : la société Réunion Villes Propres versera à la la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Réunion Villes Propres, à la communauté d’agglomération du territoire de la côte Ouest et la société Otto Environnement.

Fait à Saint-Denis, le 22 février 2023

Le juge des référés,

A. KHATER

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.