TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MARSEILLE

N° 1205552

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SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P

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M. X

Juge des référés

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Ordonnance du 3 septembre 2012

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Marseille,

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 16 août 2012, présentée pour la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P, dont le siège est XXX, XXX, par M^e Daumin ; la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P demande que le tribunal :

— enjoigne à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole de suspendre l’exécution de toute décision concernant la passation du contrat relatif à une mission d’assistance à maître d’ouvrage pour la réalisation de la zone d’aménagement concerté d’Empallières dans la commune de Saint-Victoret ;

— annule la procédure de passation du marché de service précité ;

— condamne la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que l’offre qu’elle a présentée n’était pas irrégulière et que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a rompu l’égalité de traitement entre les candidats en décidant d’analyser les éléments de candidature contenus dans le premier envoi et en refusant d’analyser les éléments de l’offre contenus dans ce même premier envoi ; que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole n’a pas respecté le règlement de la consultation concernant le délai lui permettant d’apporter des modifications de détail au dossier de consultation et qu’elle a été là aussi directement lésée par ce manquement ; qu’aucun avis rectificatif modifiant la date limite de réception des offres n’a été publié au BOAMP et au JOUE ; que la modification de détail en cause n’a eu pour objet que d’instituer une procédure de repêchage permettant de donner un délai supplémentaire à tel ou tel candidat en retard dans la formulation de son offre ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 30 août 2012, présenté pour la communauté urbaine Marseille Provence Métropole par M^e Semeriva, qui conclut au rejet de la requête, à titre subsidiaire, si le juge du référé précontractuel devait prononcer l’annulation, à ce que soit ordonnée une reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres, et à la condamnation de la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P au paiement d’une somme de

2 392 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que, si le pli remis le 10 février 2012 a été ouvert par erreur le 10 mai 2012, ce pli n’a été ni enregistré ni examiné et que seul le second pli a été ouvert, enregistré et examiné ; que le procès-verbal de la commission d’appel d’offres en date du 12 juillet 2012 relève que l’offre de la société requérante ne comporte ni le mémoire technique ni le détail des prix forfaitaires ; que même si le premier pli a été ouvert par inadvertance, l’offre de la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P ne pouvait qu’être rejetée en application de l’article 58-III du code des marchés publics ; que l’ouverture à tort d’une offre ne vicie pas nécessairement la procédure, dès lors qu’elle n’a eu aucune influence sur la procédure de passation ; que, s’agissant du non respect du délai de 15 jours imposé par le règlement de consultation pour procéder à une modification de détail du dossier de consultation, la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P dont la candidature a été admise et qui a remis une offre correspondant à l’objet du marché ne peut avoir été lésée par une irrégularité se rapportant à une phase antérieure à la sélection de son offre liée à la date limite de réception des offres ; que le moyen tiré du défaut de publication de l’avis rectificatif manque en fait ; que l’argument tiré de l’institution d’une procédure de repêchage de candidats en retard dans l’élaboration de leur offre n’est étayé par aucune des pièces du dossier ;

Vu le mémoire en réplique enregistré le 1^er septembre 2012, présenté pour la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P, qui maintient ses conclusions initiales par les mêmes moyens et qui demande en outre au juge des référés d’enjoindre à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole de produire le rapport d’analyse des offres et des candidatures ;

Vu la décision en date du 28 octobre 2011 par laquelle le président du tribunal a désigné

M. X comme juge des référés ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu à l’audience publique du 3 septembre 2012 :

— les observations de M^e Daumin pour la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P ;

— les observations de M^e Semeriva pour la communauté urbaine Marseille Provence Métropole ;

— les observations de M^me Y pour le groupement BERIM ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du code de justice administrative : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 du code de justice administrative : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local (…) » ;

Sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

Considérant que, par avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication le

15 décembre 2011, la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a lancé une consultation en vue de la passation d’un marché d’appel d’offres ouvert relatif à une mission d’assistance à maître d’ouvrage pour la réalisation de la zone d’aménagement concerté d’Empallières dans la commune de Saint-Victoret ; que par lettre circulaire datée du 10 février 2012, le vice-président de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a reporté la date limite de remise des offres, initialement fixée au 10 février 2012, au 20 février 2012 à 16 heures 30, terme de rigueur, afin de modifier l’acte d’engagement par l’ajout d’un encart consacré à sa signature ; que la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P, dont l’offre était prête, a déposé une offre par voie matérialisée le 10 février 2012 portant pour nom « offre mpm » puis, pour tenir compte de la modification de détail susmentionnée introduite le 10 février 2012 par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, a envoyé le 15 février 2012 un nouveau document portant pour nom « acte d’engagement modifié suite à modification DCE » ; que, par lettre du 3 avril 2012, la communauté urbaine Marseille Provence Métropole invitait la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P à compléter sa candidature par la production de « certains documents » et que, par lettre du 11 avril 2012, la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P envoyait dans le délai imparti les documents demandés, rappelant ensuite dans une lettre du 11 mai 2012 que seul l’acte d’engagement modifié avait été déposé le

15 février 2012 ; que, par lettre du 6 août 2012, le vice-président de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a indiqué à la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P que son offre avait été rejetée au motif qu’elle avait remis deux plis par voie électronique le 10 et le 15 février 2012, que conformément à l’article 48 du code des marchés publics, seul le dernier pli avait été ouvert et qu’il avait été constaté que son offre était incomplète du fait que le mémoire technique et le détail des prix forfaitaires n’avaient pas été transmis, l’offre ayant dès lors été déclarée irrégulière et n’ayant été ni analysée ni classée ;

Considérant qu’aux termes de l’article 58 du code des marchés publics : « I. (…) Avant de procéder à l’examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes, peut demander aux candidats de compléter leur dossier conformément aux dispositions du I de l’article 52. / II. Avant l’ouverture des enveloppes contenant les offres et au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, les candidatures qui ne peuvent être admises en application des dispositions de l’article 52 sont éliminées par la commission d’appel d’offres (…). Les candidats non retenus en sont informés conformément au I de l’article 80 (…). / III. La commission d’appel d’offres ouvre les enveloppes contenant les offres et en enregistre le contenu (…) » ; qu’aux termes de l’article 48 du même code : « (…) Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 56 relatives à la copie de sauvegarde, les offres sont transmises en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même candidat, seule est ouverte la dernière offre reçue, par voie électronique ou sur support matériel, par le pouvoir adjudicateur dans le délai fixé pour la remise des offres (…) » ;

Considérant qu’il résulte de la lettre envoyée à la société requérante le 3 avril 2012, et notamment des termes « Lors de l’ouverture de votre candidature relative à l’affaire citée en objet, il a été constaté que votre société n’avait pas fourni certains documents », que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a nécessairement ouvert le premier envoi adressé le 10 février 2012 par la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P et qu’après examen des pièces, a constaté qu’il manquait certaines d’entre elles ; qu’au demeurant, l’envoi électronique du 15 février 2012 ne constituait pas, de la part de la société requérante, une nouvelle offre au sens des dispositions précitées de l’article 48 du code des marchés publics, mais une simple modification matérielle de l’acte d’engagement pour se conformer aux termes de la lettre circulaire du

10 février 2012, les données transmises dans le précédent envoi du 10 février 2012 ayant été simplement recopiées sur le nouveau modèle d’acte d’engagement ; que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, qui admet d’ailleurs dans ses écritures en défense que le pli du

10 février 2012 a été ouvert « par erreur » par la direction de l’informatique, n’est dès lors pas fondée à soutenir qu’en application des dispositions précitées des articles 48 et 58 du code des marchés publics, elle ne pouvait que rejeter l’offre de la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P ; qu’enfin, il n’est pas contesté par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole que le premier envoi en date du 10 février 2012 contenait effectivement le mémoire technique et le détail des prix forfaitaires, contrairement à ce que la commission d’appel d’offres a relevé lors de ses séances du 22 février 2012 d’ouverture des plis et du 11 juillet 2012 d’examen des candidatures et des offres ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’analyse des offres ne peut être regardée comme ayant été menée dans des conditions régulières ; que les erreurs ainsi commises, qui sont susceptibles d’avoir lésé la société requérante, ne justifient cependant pas que la procédure de passation en cause soit reprise depuis l’origine ; qu’il y a lieu, en conséquence, d’annuler la décision par laquelle la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a rejeté l’offre présentée par la société requérante pour une mission d’assistance à maître d’ouvrage pour la réalisation de la zone d’aménagement concerté d’Empallières dans la commune de Saint-Victoret et d’ordonner la reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres, sans qu’il soit besoin de faire droit aux autres demandes d’injonction présentées par la société requérante ;

Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

Considérant, d’une part, que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, d’autre part, il y a lieu, par application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, dans les circonstances de l’espèce, le versement de la somme de

1 500 euros à la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P ;

ORDONNE

Article 1^er : La décision du 6 août 2012 par laquelle le vice-président de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a rejeté l’offre de la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P pour une mission d’assistance à maître d’ouvrage pour la réalisation de la zone d’aménagement concerté d’Empallières dans la commune de Saint-Victoret est annulée.

Article 2 : Il est enjoint à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole de reprendre la procédure de passation du marché au stade de l’analyse des offres.

Article 3 : La communauté urbaine Marseille Provence Métropole versera à la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P et les conclusions de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE DEVELOPPEMENT PATRIMOINE PARTENARIAT D2P, à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole et au groupement BERIM.

Fait à Marseille, le 3 septembre 2012

Le juge des référés,

signé

G. FEDOU

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Le greffier,