Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 15 octobre 2021, M^me B A représentée par la SCP C. Pascal et M. C, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision 16 août 2021 par laquelle le directeur général de l’assistance publique-hôpitaux de Marseille (AP-HM) a refusé de faire droit à sa demande de requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 juin 2021 ;

2°) d’enjoindre à l’AP-HM de la réintégrer dans ses fonctions ou dans des fonctions équivalentes ;

3°) de condamner l’AP-HM à lui verser des dommages et intérêts en réparation de ses préjudices dont le quantum sera égal aux salaires qu’elle aurait perçus du 1er juillet 2021 jusqu’à la date de sa réintégration à venir ;

4°) de mettre à la charge de l’AP-HM une somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la décision attaquée est entachée d’une erreur de droit dès lors qu’elle justifie avoir travaillé en tant qu’agent des services hospitaliers pendant une durée de six ans et 25 jours consécutivement au service effectué au sein de l’hôpital d’instruction des Armées (HIA) de Lavéran puis au sein de l’AP-HM qui font partie du même groupement hospitalier de territoire « Hôpitaux de Provence-GHT des Bouches-du-Rhône » depuis une décision de l’agence régionale de santé Provence Alpes Côte d’Azur du 16 septembre 2020.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 janvier 2022, l’AP-HM, représentée par son directeur général en exercice, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de M^me A une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que l’IHA de Lavéran et l’AP-HM sont deux établissements publics distincts et qu’ainsi, la durée d’emploi d’un an, six mois et 25 jours au sein de l’HIA de Lavéran ne saurait être comptabilisée pour apprécier la durée d’exercice contractuelle de la requérante au sein de l’AP-HM.

Par un courrier du 19 octobre 2023, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que le tribunal était susceptible de soulever d’office le moyen tiré de l’irrecevabilité des conclusions indemnitaires de M^me A, faute de liaison préalable du contentieux par une demande indemnitaire préalable.

M^me A, représentée par la SCP C. Pascal et M. C, a présenté des observations en réponse à ce moyen d’ordre public le 30 octobre 2023, qui ont été communiquées à l’AP-HM et l’AP-HM a répliqué à ces observations le 6 novembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Journoud, rapporteure,

— et les conclusions de M^me Lourtet, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. M^me A a été employée en tant qu’agent des services hospitaliers (ASH) d’une part au sein de l’hôpital d’instruction des Armées (HIA) de Lavéran du 2 janvier 2012 au 31 juillet 2023, sous couvert d’un contrat à durée déterminée, et d’autre part au sein de l’AP-HM du 3 janvier 2017 au 30 juin 2021, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée de trois mois, prolongée par voie d’avenants à six reprises. Par courrier du 30 avril 2021, le directeur général de l’AP-HM a informé la requérante que son contrat de travail, ayant pour terme le 30 juin 2021, ne sera pas renouvelé et qu’elle ne fera plus partie des effectifs à compter du 1er juillet 2021. Par un courrier du 6 août 2021, M^me A a contesté la décision de non renouvellement de son contrat et a sollicité la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. Par décision du 16 août 2021 dont elle demande l’annulation, le directeur de l’AP-HM a opposé un refus à une telle demande.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes de l’article 9 de la loi du 9 janvier 1986 dans sa version en vigueur : «  Par dérogation à l’article 3 du titre Ier du statut général, les emplois permanents mentionnés au premier alinéa de l’article 2 peuvent être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d’assurer ces fonctions ou lorsqu’il s’agit de fonctions nouvellement prises en charge par l’administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées. / Les emplois à temps non complet d’une durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent sont occupés par des agents contractuels. / Les agents ainsi recrutés peuvent être engagés par des contrats d’une durée indéterminée ou déterminée. Lorsque les contrats sont conclus pour une durée déterminée, celle-ci est au maximum de trois ans. Ces contrats sont renouvelables par décision expresse dans la limite d’une durée maximale de six ans. / Tout contrat de travail conclu ou renouvelé en application du présent article avec un agent qui justifie d’une durée de services publics de six ans sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique est conclu, par décision expresse, pour une durée indéterminée. / La durée de six ans mentionnée au quatrième alinéa est comptabilisée au titre de l’ensemble des services effectués dans des emplois occupés au titre du présent article et de l’article 9-1. Elle doit avoir été accomplie dans sa totalité auprès du même établissement relevant de l’article 2. Pour l’appréciation de cette durée, les services accomplis à temps non complet et à temps partiel sont assimilés à du temps complet. / Les services accomplis de manière discontinue sont pris en compte, sous réserve que la durée de l’interruption entre deux contrats n’excède pas quatre mois. Pour le calcul de la durée d’interruption entre deux contrats, la période de l’état d’urgence sanitaire déclaré sur le fondement de l’article L. 3131-12 du code de la santé publique n’est pas prise en compte. / Lorsqu’un agent atteint les conditions d’ancienneté mentionnées aux quatrième à avant-dernier alinéas avant l’échéance de son contrat en cours, celui-ci est réputé conclu à durée indéterminée. L’autorité d’emploi lui adresse une proposition d’avenant confirmant cette nouvelle nature du contrat. En cas de refus par l’agent de l’avenant proposé, l’agent est maintenu en fonctions jusqu’au terme du contrat à durée déterminée en cours. ». Par ailleurs, aux termes de l’article 9-1 de cette même loi dans sa version en vigueur : " I. – Les établissements peuvent recruter des agents contractuels pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires ou d’agents contractuels autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ou indisponibles en raison d’un congé annuel, d’un congé de maladie, de grave ou de longue maladie, d’un congé de longue durée, d’un congé pour invalidité temporaire imputable au service, d’un congé pour maternité ou pour adoption, d’un congé parental, d’un congé de présence parentale, d’un congé de solidarité familiale, de l’accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux ou de leur participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelle, de sécurité civile ou sanitaire ou en raison de tout autre congé régulièrement octroyé en application des dispositions réglementaires applicables aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière. / Le contrat est conclu pour une durée déterminée. Il est renouvelable, par décision expresse, dans la limite de la durée de l’absence de l’agent à remplacer. / II. – Pour les besoins de continuité du service, des agents contractuels peuvent être recrutés pour faire face à une vacance temporaire d’emploi dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire. / Le contrat est conclu pour une durée déterminée qui ne peut excéder un an. Il ne peut l’être que lorsque la communication requise à l’article 36 a été effectuée. / Sa durée peut être prolongée, dans la limite d’une durée totale de deux ans, lorsque, au terme de la durée fixée au deuxième alinéa du présent II, la procédure de recrutement pour pourvoir l’emploi par un fonctionnaire n’a pu aboutir. / III. – En outre, les établissements peuvent recruter des agents contractuels pour faire face à un besoin lié à : / 1° Un accroissement temporaire d’activité, pour une durée maximale de douze mois, compte tenu, le cas échéant, du renouvellement du contrat, sur une période de dix-huit mois consécutifs ; / 2° Un accroissement saisonnier d’activité, pour une durée maximale de six mois, compte tenu, le cas échéant, du renouvellement du contrat, sur une période de douze mois consécutifs ".

3. Il ressort des pièces du dossier que M^me A a été recrutée par l’AP-HM en qualité d’ASH contractuelle à temps plein, sur le fondement des dispositions de l’alinéa 2 de l’article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relative à la fonction publique hospitalière pour pourvoir temporairement à une vacance d’emploi non pourvue, par un contrat initial de trois mois puis par six avenants à durée déterminée variable couvrant la période du 3 janvier 2017 au 30 juin 2021. Par une décision en date du 30 avril 2021, le directeur de l’AP-HM a informé M^me A que son dernier avenant ne serait pas renouvelé à son terme prévisionnel du 30 juin suivant.

4. Il ressort des pièces versées aux débats que les avenants successifs du contrat initial dont était titulaire M^me A comportaient tous une durée inférieure ou égale à un an et ont été conclus sur le fondement des différents alinéas de l’article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relative à la fonction publique hospitalière. Dans ces conditions, M^me A, qui n’établit pas avoir été recrutée pour pourvoir un besoin permanent de l’AP-HM, alors que la durée totale de ses engagements successifs conclus sur le fondement de chacun des alinéas de l’article 9-1 précité, est par elle-même insuffisante pour démontrer qu’elle aurait été recrutée pour occuper un emploi permanent, n’est pas fondée à soutenir qu’elle était en droit de prétendre au bénéfice d’un contrat à durée indéterminée dès le 4 juin 2021.

5. A supposer même que M^me A ait occupé un emploi permanent entrant dans le cadre des dispositions de l’article 9 de loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relative à la fonction publique hospitalière, elle ne saurait pas davantage prétendre à la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée sur le fondement de ces dispositions, dès lors que la durée totale de son engagement au sein de l’AP-HM est inférieure à six ans. En outre, si l’HIA de Lavéran et l’établissement AP-HM font partie depuis le 16 septembre 2020 du même groupement hospitalier de territoire (GHT) « Hôpitaux de Provence », ce groupement ne dispose pas de la personnalité morale et n’a pas eu pour effet de fusionner ces deux établissements. Ainsi, l’HIA de Lavéran et l’AP-HM constituent deux établissements distincts. Dès lors, au soutien de sa demande, M^me A ne peut se prévaloir de la durée d’exercice des fonctions en tant qu’ASH contractuel durant plus d’un an, au sein de l’HIA de Lavéran avant son recrutement par l’AP-HM. Par suite, la requérante, qui n’a pas accompli la durée de six années de service au sein du même établissement, n’est pas fondée à soutenir que la décision attaquée qui refuse la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est entachée d’erreur de droit. Le moyen doit être écarté et les conclusions de M^me A tendant à l’annulation de la décision attaquée doivent être rejetées, de même que ses conclusions à fin d’injonction, par voie de conséquence.

Sur les conclusions à fin d’indemnisation :

6. Aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ».

7. Il résulte de l’instruction que, malgré la demande de régularisation de la requête adressée par le greffe du tribunal le 29 septembre 2023, M^me A n’est pas en mesure de justifier de la demande qu’elle aurait adressée à l’AP-HM une demande préalable tendant à l’octroi d’une indemnité en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis et correspondant au montant des salaires qu’elle aurait perçus du 1er juillet 2021 jusqu’à la date de sa réintégration à venir. Dès lors, le contentieux n’étant pas lié, les conclusions indemnitaires de M^me A doivent être rejetées comme étant irrecevables.

Sur les frais du litige :

8. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’assistance publique-hôpitaux de Marseille, qui n’est pas la partie perdante à la présente instance, la somme demandée par M^me A au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Par ailleurs, il n’apparaît pas inéquitable, dans les circonstances de l’espèce, de laisser à la charge de l’AP-HM la somme exposée par elle au titre de l’instance et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M^me B A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l’assistance publique-hôpitaux de Marseille présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M^me B A et à l’assistance publique-hôpitaux de Marseille.

Délibéré après l’audience du 7 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Micheline Lopa Dufrénot, présidente,

M. Alexandre Derollepot, premier conseiller,

M^me Ludivine Journoud, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 28 novembre 2023.

La rapporteure,

signé

L. Journoud

La présidente,

signé

M. D

La greffière,

signé

A. Vidal

La République mande et ordonne au directeur général de l’agence régionale de santé Provence-Alpes-Côte d’Azur en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en cheffe,

La greffière,