Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 26 août et 22 décembre 2022, M^me E D épouse B, représentée par la SCP Preziosi Ceccaldi Albenois, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser la somme de 722 934,02 euros, assortie des intérêts au taux légal capitalisés à compter de sa demande en justice ;

2°) de condamner l’ONIAM aux entiers dépens ;

3°) de mettre à la charge de l’ONIAM le versement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a été victime d’un accident médical non-fautif qui lui donne droit à une réparation intégrale de ses préjudices par l’ONIAM au titre de la solidarité nationale ;

— elle est fondée à demander l’indemnisation de ses préjudices à hauteur de :

—  1 680 euros au titre des frais d’assistance à expertise,

—  29,55 euros au titre des frais de reprographie,

—  7 430,40 euros au titre de l’assistance par tierce personne avant consolidation,

— au titre de la tierce personne après consolidation : 13 521,60 euros échus et 203 898,47 euros à échoir,

— au titre de la perte de gains professionnels futurs : 59 157 euros échus et 212 635 euros à échoir,

—  50 000 euros au titre de l’incidence professionnelle,

—  8 582 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

—  20 000 euros au titre des souffrances endurées,

—  4 000 euros au titre du préjudice esthétique temporaire,

—  104 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent,

—  8 000 euros au titre du préjudice esthétique permanent,

—  15 000 euros au titre du préjudice d’agrément,

—  15 000 au titre du préjudice sexuel.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 4 et 21 novembre 2022 et 8 juin 2023, l’ONIAM, représenté par la SELARL de la Grange et Fitoussi avocats, conclut à la réduction du montant de l’indemnisation à verser à M^me D, à la déduction de provision versée ainsi qu’au rejet des conclusions au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La procédure a été communiquée à la caisse commune de sécurité sociale des Hautes-Alpes qui n’a pas produit de mémoire.

Vu :

— l’ordonnance du président du tribunal administratif de Marseille du 2 novembre 2021 taxant les frais et honoraires de l’expert à la somme de 1 800 euros ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— Le code civil ;

— le code de la santé publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Hétier-Noël, rapporteure,

— les conclusions de M^me Lourtet, rapporteure public,

— et les observations de M^e Bazin, pour M^me D.

Considérant ce qui suit :

1. M^me D épouse B a bénéficié d’une intervention chirurgicale à l’hôpital de la Timone, relevant de l’Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille le 8 octobre 2018. Une intervention de reprise s’est dans les suites révélée nécessaire et a été réalisée le 7 novembre 2018. M^me D demande au tribunal de condamner l’ONIAM à l’indemniser des préjudices qu’elle a subis en lien avec l’accident médical non fautif dont elle a été victime.

Sur le droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale :

2. Aux termes du II de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique : « Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. () ». Et aux termes de l’article D. 1142-1 du même code : " Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L. 1142-1 est fixé à 24 %. / Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. / A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu : 1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ; / 2° Ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence ".

3. Il résulte de ces dispositions que l’ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu’ils présentent un caractère d’anormalité au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l’article D. 1142-1. La condition d’anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement. Lorsque les conséquences de l’acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage.

En ce qui concerne la condition d’anormalité :

4. Il résulte de l’instruction, notamment du rapport du 16 octobre 2021 de l’expertise diligentée par le tribunal, que M^me D épouse B, alors âgée de 53 ans, qui présentait des antécédents de lombalgies ayant déjà nécessité des interventions réparatrices en 2008 et 2010, a subi une arthrodèse circonférentielle L4/L5 à l’hôpital de la Timone à Marseille le 8 octobre 2018. En raison d’une brèche épidurale peropératoire, une intervention de reprise a été réalisée le 7 novembre 2018. La chirurgie de révision pour étanchéité durale était impérative en raison de la fuite de liquide cérébro-spinal par la cicatrice. Au décours de cette seconde opération, il a été constaté un déficit moteur des releveurs et fléchisseurs (L5/S1) du pied gauche, ce risque d’atteinte neurologique pour ce type de chirurgie est de 2% selon la littérature médicale. M^me D épouse B a ensuite souffert d’une aponévrosite plantaire à droite secondaire au déficit sciatique gauche. Il s’ensuit que l’intervention chirurgicale pratiquée le 7 novembre 2018 a entraîné pour l’intéressée des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles celle-ci était exposée de manière suffisamment probable en l’absence de traitement, ce qui n’est pas contesté par l’ONIAM.

En ce qui concerne la condition de gravité :

5. Il résulte de l’instruction et notamment du rapport d’expertise que M^me D épouse B est atteinte d’un déficit fonctionnel permanent évalué à 40 % directement corrélé à l’accident médical non fautif. Le critère de gravité posé par les dispositions précitées est, dès lors également rempli, ce qui n’est pas davantage contesté par l’ONIAM.

6. Il résulte de tout ce qui précède que M^me D épouse B est fondée à solliciter l’indemnisation intégrale des préjudices résultant de l’accident médical non fautif dont elle a été victime, au titre de la solidarité nationale par l’ONIAM.

Sur les préjudices :

7. Il est constant que l’état de santé de M^me D épouse B doit être regardé comme consolidé à la date du 6 juin 2020.

En ce qui concerne les préjudices patrimoniaux :

S’agissant des frais divers :

8. La requérante justifie de frais d’assistance à expertise d’un montant de 1 680 euros ainsi que de frais de reprographie de son dossier médical de 29,55 euros dont elle est en conséquence fondée à demander le remboursement.

S’agissant de l’assistance par tierce personne :

9. Lorsque le juge administratif indemnise dans le chef de la victime d’un dommage corporel la nécessité de recourir à l’aide d’une tierce personne, il détermine le montant de l’indemnité réparant ce préjudice en fonction des besoins de la victime et des dépenses nécessaires pour y pourvoir. Il doit à cette fin se fonder sur un taux horaire déterminé, au vu des pièces du dossier, par référence, soit au montant des salaires des personnes à employer augmentés des cotisations sociales dues par l’employeur, soit aux tarifs des organismes offrant de telles prestations, en permettant le recours à l’aide professionnelle d’une tierce personne d’un niveau de qualification adéquat et sans être lié par les débours effectifs dont la victime peut justifier. Il n’appartient notamment pas au juge, pour déterminer cette indemnisation, de tenir compte de la circonstance que l’aide a été ou pourrait être apportée par un membre de la famille ou un proche de la victime.

10. En l’espèce, il résulte de l’instruction et en particulier du rapport d’expertise que les besoins en assistance par tierce personne de M^me D épouse B sont identiques avant et après consolidation et doivent être fixés à 2 heures par jour.

11. Le principe de la réparation intégrale du préjudice impose que les frais liés à l’assistance à domicile de la victime par une tierce personne, alors même qu’elle serait assurée par un membre de sa famille, soient évalués à une somme qui ne saurait être inférieure au montant du salaire minimum augmenté des charges sociales, appliqué à une durée journalière, dans le respect des règles du droit du travail. En l’espèce, pour déterminer les besoins d’assistance d’une tierce personne de M^me D épouse B sur la période allant du 4 janvier 2019, correspondant à la date à laquelle celle-ci est rentrée à son domicile suite à l’intervention chirurgicale de reprise du 7 novembre 2018 et à son hospitalisation en rééducation à la clinique Provence Bourbonne, au 10 janvier 2025, date du présent jugement, il doit être tenu compte du salaire minimum interprofessionnel de croissance, augmenté des charges sociales, pour une année évaluée à 412 jours pour tenir compte des dimanches et jours fériés ainsi que des congés payés et d’un taux horaire pour une aide non spécialisée, tenant compte de l’exonération de charges patronales prévue à l’article L. 241-10 du code de la sécurité sociale, de 14 euros en ce qui concerne la période comprise entre le 1er janvier 2018 et le 28 septembre 2020, de 14 euros en ce qui concerne la période comprise entre le 4 janvier 2019 et le 31 décembre 2020 et de 15 euros en ce qui concerne la période comprise entre le 1er janvier 2021 et le 31 décembre 2021. A partir du 1er janvier 2022 jusqu’au 31 décembre 2022, il doit être appliqué, pour une aide non spécialisée, le taux horaire de 22 euros, puis pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2023 le taux horaire de 23 euros, puis pour la période du 1er janvier 2024 au 10 janvier 2025 le taux horaire de 23,50, sur la base de 365 jours dès lors que ces moyennes horaires sont réputées intégrer l’ensemble des charges sociales ainsi que les droits à congés payés des salariés. Les éléments produits par M^me D épouse B sont insuffisants pour établir que le coût horaire moyen devrait être au moins de 24 euros sur l’ensemble de la période considérée. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction M^me D épouse B aurait perçu, au cours de la période considérée, l’allocation personnalisée d’autonomie, la prestation de compensation de handicap ou même le crédit d’impôt prévu à l’article 199 sexdecies du code général des impôts.

12. Dans ces conditions, il y a lieu d’évaluer ce poste de préjudice jusqu’à la date de consolidation à la somme de 16 434,84 euros. Pour la période comprise entre la date de consolidation et la date de lecture du présent jugement, M^me D épouse B est fondée à obtenir une indemnité de 69 440,54 euros.

13. S’agissant des frais d’assistance par tierce personne qu’exposera M^me D épouse B à compter du présent jugement, ceux-ci doivent être arrêtés sur la base d’un besoin de 2 heures par jour, et capitalisés par application du coefficient de 33,153 issu du barème 2022 de la gazette du palais correspondant à l’euro de rente versée à une femme de 59 ans à la date du présent jugement. L’indemnité destinée à couvrir le préjudice futur doit ainsi être arrêtée à la somme de 568 739,71 euros.

S’agissant des pertes de gains professionnels futurs :

14. Il résulte de l’instruction et notamment de ses avis d’imposition que M^me D épouse B a déclaré, en 2017, soit l’année précédant la survenue de l’accident médical non fautif, une rémunération globale de 20 504 euros qui sera retenu comme revenu annuel de la requérante avant le fait générateur, montant corroboré par la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône, qui, au moment de l’évaluation de sa pension d’invalidité, a pris, comme base de référence, un salaire annuel brut de 22 955,32 euros. Il résulte également de l’instruction que M^me D épouse B a été licenciée en raison de son inaptitude par son employeur le 19 mai 2020 et qu’elle perçoit, depuis le 1er mars 2020, une pension d’invalidité sur le fondement des articles R. 341-4 et L. 623-3 du code de la sécurité sociale, d’un montant brut annuel de 11 477,66 euros. Les avis d’imposition produits par M^me D épouse B mettent en évidence que ses revenus ont atteint 22 032 euros en 2019, 21 509 euros en 2020, 19 090 euros en 2021, 19 386 euros en 2022 et 19 782 euros en 2023, soit une moyenne annuelle de 20 263,50 euros. Dans ces conditions, M^me D épouse B n’établissant pas qu’elle a subi une perte de gains professionnelles futurs, sa demande d’indemnisation à ce titre doit être rejetée.

15. Par ailleurs, si la requérante se prévaut d’une perte de droits à la retraite, la simulation de retraite personnelle faite par l’assurance retraite sud-est le 8 avril 2022 versée au dossier, met en évidence que l’intéressée, qui aurait dû partir à la retraite à 62 ans à compter du 1er juin 2027, aurait perçu une pension mensuelle de retraite de 899,91 euros. Or, ainsi qu’il a été rappelé, M^me D épouse B perçoit, depuis le 1er mars 2020, une pension d’invalidité revalorisée chaque année, dont le montant a été fixé à 11 477,66 euros soit un montant brut mensuel de 956,47 euros. Dans ces conditions, M^me D épouse B n’établit pas davantage une perte de droits à la retraite.

S’agissant de l’incidence professionnelle :

16. Il résulte de l’instruction que M^me D épouse B subit du fait de l’accident médical dont elle a été victime une perte de chance professionnelles lié à la nécessité d’abandonner définitivement l’emploi d’assistante RH qu’elle occupait sans pouvoir être reclassée dans une autre profession et des perspectives de carrière auxquelles elle aurait pu prétendre en qualité d’assistante administrative et dont elle a été privée alors qu’elle était âgée de 55 ans lors de la consolidation de son état de santé. Il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en lui allouant une somme de 10 000 euros.

En ce qui concerne les préjudices extra-patrimoniaux :

S’agissant du déficit fonctionnel temporaire :

17. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’expertise, que le déficit fonctionnel temporaire de M^me D épouse B, en lien direct et exclusif avec l’accident médical non fautif, a été total du 6 au 15 novembre 2018 puis du 1er décembre 2018 au 3 janvier 2019 soit 44 jours. Son déficit fonctionnel temporaire a ensuite été partiel de 60 % du 1er décembre 2018 au 3 janvier 2019 soit 89 jours, puis de 50 % du 6 avril 2019 au 30 mai 2019, du 31 mai 2019 au 9 août 2019 et du 17 janvier 2020 au 12 mars 2020 soit 182 jours puis de 40 % du 10 août 2019 au 16 janvier 2020 et du 13 mars au 6 juin 2020 date de consolidation soit 245 jours. Par suite, il sera alloué au titre du déficit fonctionnel temporaire la somme de 4 869 euros sur une base de 17 euros par jour.

S’agissant des souffrances endurées :

18. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’expertise, que M^me D épouse B a enduré des souffrances évaluées à 4 sur 7 comprenant la douleur physique mais également les souffrances psychiques et morales liées à l’accident médical non fautif dont elle a été victime et notamment la fuite du liquide cérébro-spinal, la nécessaire reprise chirurgicale ainsi qu’une prise en charge rééducative de 18 mois. En l’espèce, il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en le fixant à la somme de 10 000 euros.

S’agissant du préjudice esthétique temporaire et permanent :

19. M^me D épouse B a présenté un préjudice esthétique temporaire évalué par l’expert à 2,5 sur 7 en raison de la boiterie à la marche avec cannes puis orthèse. Toutefois, ce préjudice n’apparaissant pas distinct du préjudice esthétique permanent évalué à 2 sur 7, il n’y a pas lieu de l’indemniser séparément. Par suite, il y a lieu de faire une juste appréciation de ce chef de préjudice en l’évaluant à la somme de 3 500 euros.

S’agissant du déficit fonctionnel permanent :

20. Il résulte de l’instruction que M^me D épouse B, née le 7 mai 1965, présente un taux de déficit fonctionnel permanent de 40% en lien exclusif avec l’accident médical non fautif dont elle a été victime. Eu égard à ce taux et à son âge à la date de consolidation de son état de santé, il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice en l’évaluant à la somme de 82 800 euros.

S’agissant du préjudice d’agrément :

21. Le préjudice d’agrément a pour objet spécifique d’indemniser l’impossibilité pour la victime de continuer à pratiquer régulièrement une activité sportive ou de loisirs, ou la limitation de ces activités. Distinct du déficit fonctionnel permanent, dont l’indemnisation est destinée à compenser le handicap fonctionnel que la victime va rencontrer dans le futur au titre de sa vie quotidienne, il le complète en permettant une indemnisation supplémentaire, qui résulte du seul fait pour la victime d’être privée d’une activité qui revêtait, avant le fait générateur, une importance prépondérante et qui est établie au moyen de justificatifs.

22. Si M^me D épouse B produit trois attestations certifiant qu’elle aimait marcher et se rendait très régulièrement à son travail à pied, ce préjudice ne se distingue toutefois pas de celui réparé au titre du déficit fonctionnel permanent. Sa demande à ce titre doit être dès lors rejetée.

S’agissant du préjudice sexuel :

23. Il résulte de l’instruction que M^me D épouse B présente un préjudice sexuel en lien avec les séquelles de l’accident fautif dont elle a été victime en raison d’une gêne positionnelle liée à la limitation fonctionnelle de son membre inférieur gauche et aux douleurs séquellaires qu’elle ressent et qui sont à l’origine d’une baisse significative de sa libido, qu’il y a lieu d’évaluer à la somme de 4 000 euros.

24. Il résulte de tout ce qui précède que le montant total de l’indemnisation des préjudices subis par M^me D épouse B s’élève à une somme de 771 493,64 euros. En vertu de l’interdiction de statuer ultra petita, le juge ne peut accorder plus que ce qui est demandé. M^me D sollicitant une somme de 722 934,02 euros, l’ONIAM sera condamné à lui verser la somme de 622 934,02 euros après déduction de la provision de 100 000 euros déjà versée à la suite de l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal le 5 juin 2023. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du dépôt de la présente requête, le 26 août 2022. Les intérêts échus seront capitalisés à compter du 26 août juillet 2023 puis à chaque échéance annuelle.

Sur la déclaration de jugement commun :

25. La caisse commune de sécurité sociale des Hautes-Alpes, mise en cause, n’a pas produit de mémoire. Par suite, il y a lieu de lui déclarer commun le présent jugement.

Sur la charge des frais d’expertise :

26. Les frais d’expertise ont été taxés et liquidés à hauteur de 1 800 euros par une ordonnance du président du tribunal administratif de Marseille du 2 novembre 2021 qui sera mise à la charge définitive de l’ONIAM.

Sur les frais liés au litige :

27. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’ONIAM une somme de 2 000 euros à verser à M^me D au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : L’ONIAM est condamné à verser à M^me D épouse B une somme de 622 934,02 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 26 août 2022. Les intérêts échus seront capitalisés à compter du 26 août juillet 2023 puis à chaque échéance annuelle.

Article 2 : Les frais de l’expertise ordonnée par le tribunal administratif de Marseille d’un montant total de 1 800 euros sont mis à la charge définitive de l’ONIAM.

Article 3 : Le présent jugement est déclaré commun à la caisse commune de sécurité sociale des Hautes-Alpes.

Article 4 : L’ONIAM versera une somme de 2 000 euros à M^me D sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à M^me E D épouse B, à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, et à la caisse commune de sécurité sociale des Hautes-Alpes.

Copie en sera adressée pour information au D^r A C, expert.

Délibéré après l’audience du 10 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Simon, présidente,

M^me Hétier-Noël, première conseillère,

M^me Diwo, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 janvier 2025.

La rapporteure,

signé

C. HETIER-NOEL La présidente,

signé

F. SIMON

La greffière,

signé

A. VIDAL

La République mande et ordonne au directeur général de l’agence régionale de santé Provence-Alpes-Côte d’Azur en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,