Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 6 mars 2024, et des mémoires complémentaires, enregistrés le 7 novembre 2024 et le 12 février 2025, la société Freedom network, représentée par M^e De La Ferté-Sénèctère, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler le contrat conclu le 6 septembre 2023 entre l’Etat, représenté par la direction du commissariat d’outre-mer des forces armées aux Antilles, et la société Digicel Antilles françaises Guyane, en vue de la réalisation d’un réseau reliant les différentes emprises des forces armées aux Antilles au moyen de réseaux privés virtuels, ainsi que la décision du 8 janvier 2024, portant rejet de son recours gracieux ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser la somme de 187 126,52 euros, en réparation de ses préjudices ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats, dès lors que sa candidature avait initialement été écartée comme irrégulière, ce qui a influé sur l’analyse ultérieure de son offre ;

— l’offre, présentée par la société Digicel Antilles françaises Guyane, était anormalement basse, et aurait dû être écartée à ce titre ;

— l’analyse des mérites respectifs de la valeur technique de son offre et de celle de la société Digicel Antilles françaises Guyane est entachée d’erreur manifeste d’appréciation, en particulier en ce qui concerne le sous-critère « satisfaction des besoins », le sous-critère « maintien en condition opérationnelle / maintien en condition sécurité » et le sous-critère « réalisation » ;

— elle avait des chances sérieuses de remporter le marché, et doit être indemnisée de son manque à gagner et, à titre subsidiaire, des frais exposés pour élaborer son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 novembre 2024, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Freedom network une somme de 2 600 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ;

— l’intérêt général impose de ne pas prononcer l’annulation du contrat, ni sa résiliation ;

— les conclusions indemnitaires sont infondées, dès lors que, outre que l’éviction de la société requérante n’est entachée d’aucune illégalité fautive, elle n’avait aucune chance sérieuse de remporter le marché ;

— les préjudices allégués par la société requérante ne sont pas justifiés.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 juin 2024, le 16 janvier 2025 et le

28 février 2025, la société Digicel Antilles françaises Guyane, représentée par M^e Blazy, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Freedom network la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les conclusions aux fins d’annulation du contrat sont irrecevables, dès lors qu’elles ne sont pas suffisamment motivées, et que le recours gracieux, exercé par la société requérante le

6 novembre 2023, n’a pas pu valablement interrompre le délai de recours contentieux ;

— les conclusions indemnitaires sont infondées, dès lors, d’une part, que l’éviction de la société requérante n’est entachée d’aucune illégalité fautive et, d’autre part, qu’elle n’avait aucune chance sérieuse de remporter le marché ;

— les préjudices allégués par la société requérante ne sont pas justifiés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Lancelot,

— les conclusions de M. Phulpin, rapporteur public,

— et les observations de M. A, représentant le ministre des armées.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence, publié le 27 avril 2023, la direction du commissariat d’outre-mer des forces armées aux Antilles a publié un appel d’offres ouvert, en vue de l’attribution d’un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande, portant sur la réalisation d’un réseau reliant les différentes emprises des forces armées aux Antilles au moyen de réseaux privés virtuels. La société Freedom network a présenté une offre. Par un courrier du 11 août 2023, le directeur du commissariat d’outre-mer des forces armées aux Antilles a initialement informé la société Freedom network que sa candidature était écartée comme irrecevable, en raison du caractère incomplet de son dossier. Toutefois, après que la société Freedom network a émis des observations le 18 août 2023, le directeur du commissariat d’outre-mer des forces armées aux Antilles a finalement admis la recevabilité de la candidature de la société Freedom network et a analysé son offre. Ainsi, par un nouveau courrier du 5 septembre 2023, le directeur du commissariat d’outre-mer des forces armées aux Antilles a informé la société Freedom network que son offre était rejetée, au motif qu’elle était classée en 4ème position, et que l’offre retenue était celle de la société Digicel Antilles françaises Guyane. La société Freedom network a présenté, le 6 novembre 2023, un recours gracieux contre le contrat conclu le 6 septembre 2023 entre l’Etat, représenté par la direction du commissariat d’outre-mer des forces armées aux Antilles, et la société Digicel Antilles françaises Guyane, ainsi qu’une demande préalable, tendant à l’indemnisation de ses préjudices. Par une décision du 8 janvier 2024, le directeur du commissariat d’outre-mer des forces armées aux Antilles a refusé de faire droit à ces demandes. Par la présente requête, la société Freedom network demande au tribunal d’annuler le contrat conclu le

6 septembre 2023 entre l’Etat et la société Digicel Antilles françaises Guyane, ainsi que la décision du 8 janvier 2024 portant rejet de son recours gracieux, et de condamner l’Etat à lui verser la somme totale de 187 126,52 euros, en réparation de ses préjudices.

Sur la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Si ces dispositions font obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur, après avoir fait son choix, procède à un nouvel examen des offres et retienne finalement l’offre d’une autre entreprise que celle qu’il avait initialement retenue, il en va toutefois différemment dans le cas où le choix du pouvoir adjudicateur a été fondé sur des éléments entachés d’erreur matérielle ou de nature à l’induire en erreur sur la teneur de cette offre.

4. S’il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été évoqué au point 1 ci-dessus, que la candidature de la société Freedom network a initialement été écartée comme irrecevable, la société Freedom network ne peut utilement se prévaloir de cet événement, qui est sans rapport avec les motifs de son éviction, puisque le pouvoir adjudicateur lui-même a admis avoir commis une erreur sur ce point, dès lors que le défaut de signature électronique des fiches de contrôle élémentaire, déposées par la société Freedom network, n’était imputable qu’à un dysfonctionnement technique. Le pouvoir adjudicateur a, ainsi, finalement admis la recevabilité de la candidature de la société Freedom network et a procédé à un nouvel examen des offres, incluant l’offre de la société Freedom network. La circonstance que l’offre de la société Freedom network n’ait été analysée que dans le cadre de ce second examen, alors même que sa candidature avait été écartée à tort comme irrecevable, ne suffit pas à caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que la société Freedom network aurait fait l’objet d’un quelconque traitement défavorable lors de ce nouvel examen des offres, dès lors, en particulier, que son offre a été analysée, au même titre que celles des autres candidats, selon les critères définis par le règlement de la consultation. Dans ces conditions, la société Freedom network n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse et une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous les moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ».

6. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

7. Pour soutenir que l’offre de la société Digicel Antilles françaises Guyane serait anormalement basse, la société Freedom network se borne à exposer que le prix, proposé par la société Digicel Antilles françaises Guyane, est inférieur d’environ 30 % au prix moyen proposé par elle-même et par les autres candidats. Cependant, l’écart de prix n’est pas à lui seul suffisant pour établir le caractère anormalement bas d’une offre. Dès lors qu’il ne résulte pas de l’instruction, et n’est même pas véritablement allégué, que le prix, proposé par la société Digicel Antilles françaises Guyane, serait en lui-même manifestement sous-évalué, et de nature à compromettre la bonne exécution du contrat, la société Freedom network n’est pas fondée à soutenir qu’en s’abstenant de solliciter auprès de la société Digicel Antilles françaises Guyane des précisions et justifications, le pouvoir adjudicateur aurait méconnu les dispositions précitées.

8. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que, s’agissant de l’appréciation de la valeur technique des offres, l’offre de la société Freedom network a obtenu la note de 10 sur 23, en ce qui concerne le sous-critère relatif à la « satisfaction des besoins », tandis que l’offre de la société Digicel Antilles françaises Guyane a obtenu la note de 16 sur 23. Il ressort du rapport d’analyse des offres que, pour attribuer à la société Freedom network la note de 10 sur 23, le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur la circonstance, d’une part, que le mémoire technique de la société Freedom network ne précisait pas les dispositions qu’elle entendait prendre pour satisfaire aux attentes éventuelles du pouvoir adjudicateur, en matière d’évolution de débit sur certains sites. Sur ce point, l’article 4.2 du cahier des clauses techniques particulières, applicables au contrat en litige, précisait que les réseaux déployés seraient amenés à évoluer au cours de l’exécution du marché et, en particulier, que des évolutions de débit pourraient être demandées au fil de l’eau, ainsi que la création de nouveaux sites et points d’accès. Il était ainsi demandé aux candidats de préciser, dans leur mémoire technique, les conditions techniques et les délais associés à ces évolutions, ainsi que, dans un bordereau de prix unitaires complémentaires, les conditions tarifaires. Il ressort des termes mêmes du mémoire technique, déposé par la société Freedom network que, si des solutions ont été prévues pour le raccordement de tous les sites mentionnés à l’article 4.2 du cahier des clauses techniques particulières, aucune disposition n’a, en revanche, été prise en vue d’éventuelles évolutions de débit souhaitées par le pouvoir adjudicateur, et aucun bordereau de prix unitaires complémentaires, précisant les conditions tarifaires de telles évolutions, n’a été élaboré. A l’inverse, ces informations figurent dans le mémoire technique, déposé par la société Digicel Antilles françaises Guyane, qui a également élaboré un bordereau de prix unitaires complémentaires. D’autre part, il ressort du rapport d’analyse des offres que, pour attribuer à la société Freedom network la note de 10 sur 23, le pouvoir adjudicateur s’est également fondé sur la circonstance que le mémoire technique ne mentionnait pas les caractéristiques techniques et prérequis attendus, pour permettre le déploiement des réseaux. Sur ce point, l’article 6.4 du cahier des clauses techniques particulières, applicables au contrat en litige, prévoyait qu’il appartenait aux candidats de préciser les prérequis attendus pour permettre le déploiement des réseaux sur chaque site, en particulier le nombre de prises U et de prises électriques. Il ressort des termes mêmes du mémoire technique, déposé par la société Freedom network, que, s’il contient des informations générales sur la nature et les caractéristiques du réseau envisagé, il ne contient pas d’informations précises sur le nombre de prises nécessaires dans les locaux du pouvoir adjudicateur, à l’inverse du mémoire technique, déposé par la société Digicel Antilles françaises Guyane. Dans ces conditions, la société Freedom network n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur manifeste dans l’appréciation des mérites respectifs des différentes offres, s’agissant du sous-critère relatif à la « satisfaction des besoins ».

9. En quatrième lieu, il résulte de l’instruction que, s’agissant de l’appréciation de la valeur technique des offres, l’offre de la société Freedom network a obtenu la note de 10 sur 16, en ce qui concerne le sous-critère relatif au « maintien en condition opérationnelle / maintien en condition sécurité », tandis que l’offre de la société Digicel Antilles françaises Guyane a obtenu la note de 13 sur 16. Il ressort du rapport d’analyse des offres que, pour attribuer à la société Freedom network la note de 10 sur 16, le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur la circonstance, premièrement, que le mémoire technique de la société Freedom network ne prévoyait pas d’accès à une synthèse des incidents. Sur ce point, l’article 5.2 du cahier des clauses techniques particulières, applicables au contrat en litige, précisait qu’il était attendu des candidats qu’ils proposent, sur leur espace client accessible par extranet, une synthèse de l’ensemble des incidents déclarés par les utilisateurs. Si le mémoire technique, déposé par la société Freedom network, contient des informations générales sur le mode de gestion des incidents proposé, il ne contient aucune information sur les modalités d’accès à une telle synthèse, alors que le mémoire technique, déposé par la société Digicel Antilles françaises Guyane répond précisément à cette attente, en indiquant que sera mise à la disposition des utilisateurs une liste de tous les tickets d’incidents, en cours de traitement ou fermés. Deuxièmement, il ressort du rapport d’analyse des offres que, pour attribuer à la société Freedom network la note de 10 sur 16, le pouvoir adjudicateur s’est également fondé sur la circonstance que la garantie de temps de rétablissement, proposée par la société Freedom network, ne correspondait pas à ses attentes. Sur ce point, l’article 5.3 du cahier des clauses techniques particulières, applicables au contrat en litige, précisait qu’était attendue des candidats une garantie de temps de rétablissement de 4 heures, 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7. Il ressort des termes mêmes du mémoire technique, déposé par la société Freedom network, que celle-ci n’entendait proposer une garantie de temps de rétablissement de 4 heures, en heures ouvrées et non ouvrées, qu’en cas d’incident « majeur », la garantie de temps de rétablissement en cas d’incident « non impactant » n’étant que de 8 heures, en heures ouvrées. En outre, le mémoire technique de la société Freedom network excluait de la garantie de temps de rétablissement de

4 heures certains incidents, notamment ceux imputables à une mauvaise manipulation des utilisateurs ou à des conditions météorologiques dégradées. En prévoyant de telles restrictions et en limitant la garantie de temps de rétablissement de 4 heures, en heures ouvrées et non ouvrées, aux seuls incidents « majeurs », la société Freedom network ne peut être regardée comme répondant aux attentes du pouvoir adjudicateur. A l’inverse, la société Digicel Antilles françaises Guyane s’est engagée, dans son mémoire technique, à une garantie de temps de rétablissement de 4 heures, 24 heures sur 24, en toutes hypothèses et sans aucune restriction, et offrait ainsi de meilleures garanties que la société Freedom network. Troisièmement, il ressort du rapport d’analyse des offres que, pour attribuer à la société Freedom network la note de 10 sur 16, le pouvoir adjudicateur s’est également fondé sur la circonstance que sa politique en matière de mise à jour et de correctifs était peu détaillée, une telle présentation étant attendue des candidats, en application de l’article 5.6 du cahier des clauses techniques particulières, applicables au contrat en litige. Il ressort des termes mêmes du mémoire technique, déposé par la société Freedom network, que sa présentation sur ce point était très succincte, tandis que la présentation de la société Digicel Antilles françaises Guyane était plus détaillée. Enfin, quatrièmement, il ressort du rapport d’analyse des offres que, pour attribuer à la société Freedom network la note de 10 sur 16, le pouvoir adjudicateur s’est également fondé sur la circonstance que son offre était insuffisamment précise, quant au délai de remplacement des matériels défectueux. Sur ce point, l’article 5.6 du cahier des clauses techniques particulières, applicables au contrat en litige, précisait également qu’il était attendu des candidats qu’ils indiquent le délai dans lequel les matériels en panne seraient remplacés, or le mémoire technique, déposé par la société Freedom network, se borne à indiquer que le remplacement des matériels défectueux est confié à un sous-traitant, sans préciser les conditions et délais dans lesquels il est susceptible d’intervenir, alors que le mémoire technique, déposé par la société Digicel Antilles françaises Guyane, contient des informations plus précises sur ce point. Dans ces conditions, la société Freedom network n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur manifeste dans l’appréciation des mérites respectifs des différentes offres, s’agissant du sous-critère relatif au « maintien en condition opérationnelle / maintien en condition sécurité ».

10. En cinquième lieu, il résulte de l’instruction que, s’agissant de l’appréciation de la valeur technique des offres, l’offre de la société Freedom network a obtenu la note de 1 sur 10, en ce qui concerne le sous-critère relatif à la « réalisation », tandis que l’offre de la société Digicel Antilles françaises Guyane a obtenu la note de 6 sur 10. Il ressort du rapport d’analyse des offres que, pour attribuer à la société Freedom network la note de 1 sur 10, le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur la circonstance que la société Freedom network n’aurait pas suffisamment précisé les délais nécessaires au déploiement des réseaux. Il ressort toutefois du mémoire technique, déposé par la société Freedom network, que celui-ci détaille avec précision les différentes étapes nécessaires au déploiement, en précisant, pour chacune d’elles, la durée nécessaire estimée. Dans ces conditions, et alors que le calendrier de réalisation, figurant dans le mémoire technique déposé par la société Digicel Antilles françaises Guyane, n’est pas davantage détaillé, la société Freedom network est fondée à soutenir qu’en lui attribuant la note de 1 sur 10, le pouvoir adjudicateur a entaché d’une erreur manifeste l’appréciation de ce sous-critère. Cependant, même si la société Freedom network avait obtenu la note maximale de 10 sur 10 sur ce sous-critère, sa note globale serait, compte tenu des notes obtenues sur les autres sous-critères relatifs à la valeur technique ainsi que sur le critère du prix, demeurée inférieure à celle de la société Digicel Antilles françaises Guyane. Dans ces conditions, ce vice doit être considéré comme sans rapport avec l’éviction de la société Freedom network.

11. Il résulte de ce qui précède que la société Freedom network n’est pas fondée à contester la validité du contrat conclu le 6 septembre 2023 entre l’Etat, représenté par la direction du commissariat d’outre-mer des forces armées aux Antilles, et la société Digicel Antilles françaises Guyane. Par suite, sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées en défense par la société Digicel Antilles françaises Guyane, les conclusions aux fins d’annulation du contrat, présentées par la société Freedom network, doivent être rejetées, ainsi que les conclusions aux fins d’annulation, dirigées contre la décision du 8 janvier 2024, portant rejet du recours gracieux exercé par la société Freedom network.

Sur les conclusions indemnitaires :

12. Ainsi qu’il a été évoqué aux points 3 à 10 ci-dessus, l’éviction de la société Freedom network, lors de la procédure de passation du contrat litigieux, ne présente pas de caractère irrégulier. Par suite, les conclusions indemnitaires, présentées par la société Freedom network, doivent également être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, une quelconque somme au titre des frais exposés par la société Freedom network et non compris dans les dépens.

14. Si une personne publique qui n’a pas eu recours au ministère d’avocat peut néanmoins demander au juge l’application de cet article au titre des frais spécifiques exposés par elle à l’occasion de l’instance, elle ne saurait se borner à faire état d’un surcroît de travail de ses services et doit faire état précisément des frais qu’elle aurait exposés pour défendre à l’instance. En l’espèce, les conclusions du ministre des armées au titre de l’article L. 761-1, qui se fondent sur la quantité de travail consacré par ses services au présent litige et qui ne fait état de frais que de manière générale, sans les justifier, doivent être rejetées.

15. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Freedom network une somme de 1 500 euros, au titre des frais exposés par la société Digicel Antilles françaises Guyane et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Freedom network est rejetée.

Article 2 : La société Freedom network versera à la société Digicel Antilles françaises Guyane une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le ministre des armées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Freedom network, au ministre des armées et à la société Digicel Antilles françaises Guyane.

Délibéré après l’audience du 20 mai 2025, à laquelle siégeaient :

M. Laso, président,

M. Lancelot, premier conseiller,

M^me Monnier-Besombes, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 juin 2025.

Le rapporteur,

F. Lancelot

Le président,

J.-M. Laso La greffière,

V. Ménigoz

La République mande et ordonne au ministre des armées, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.