Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement les 18 octobre 2019 et 16 juillet 2021, la société Orpheo Group, représentée par M^e Coussy, demande au tribunal :

1°) de condamner l’établissement public du Château de Fontainebleau à lui verser la somme de 63 000 euros en réparation du manque à gagner tiré de la privation d’une chance sérieuse de remporter le contrat passé avec la société Histovery, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2019 ;

2°) de mettre à la charge de l’établissement public du Château de Fontainebleau la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a intérêt à agir ;

— le contrat est illégal dès lors que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence concernant un contrat de concession et sans qu’aucune dérogation à ces obligations ne soit justifiée ;

— elle a subi une perte de chance sérieuse de remporter le contrat et doit être indemnisée du manque à gagner résultant de cette illégalité.

Par deux mémoires, enregistrés respectivement les 7 mai 2021 et 9 septembre 2021, l’établissement public du Château de Fontainebleau, représenté par sa présidente, conclut au rejet tant de la requête de la société Orpheo Group que des interventions des sociétés Orpheo GNB et Orpheo France.

Il fait valoir que :

— la requête est irrecevable car la société requérante est une société « holding » dont l’objet exclusif est la gestion d’un portefeuille de titres de participation et n’a pas vocation à fournir des services en lien avec la création de contenus multimédias ; elle n’a pas d’intérêt à agir ;

— les interventions volontaires présentées par les sociétés Orpheo GNB et Orpheo France, filiales de la société Orpheo Group doivent être rejetées comme irrecevables en elles-mêmes et en raison de l’irrecevabilité de la requête ;

— le contrat est légal car il s’agit d’un contrat de coproduction dont la dévolution n’avait donc pas être soumise à une procédure de publicité et mise en concurrence préalable, car aucun autre opérateur n’était en mesure de proposer un service équivalent de visite augmentée en raison de la singularité de la technologie proposée par la société Histovery dès lors qu’elle a déposé deux brevets ;

— il n’existe aucun lien direct et certain de causalité entre la faute et le préjudice invoqués par la société requérante en l’absence de démonstration d’une chance sérieuse d’être attributaire du contrat ;

— la requérante ne démontre aucun préjudice réel en se fondant sur des données injustifiées.

Par des mémoires en observations, enregistrés respectivement les 16 juillet 2021 et 22 octobre 2021, la société Histovery, représentée par M^e Le Mière, conclut au rejet tant de la requête de la société Orpheo Group que des interventions des sociétés Orpheo GNB et Orpheo France, et demande au tribunal de mettre à la charge de la société Orpheo Group, la somme de 7 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable car la société requérante est dépourvue de tout intérêt pour agir ;

— l’irrecevabilité de la requête entraîne celle des interventions des sociétés Orpheo GNB et Orpheo France ;

— les interventions de ces deux filiales sont irrecevables par elles-mêmes ;

— la société Orpheo Group ne produit aucun contrat ni aucun autre justificatif susceptible de démontrer qu’elle disposait à l’époque – et qu’elle dispose à ce jour – d’un produit correspondant aux besoins définis par l’établissement public.

Par une intervention, enregistrée le 10 septembre 2021, la société Orpheo GNB et la société Orpheo France, représentées par M^e Coussy, demandent que le tribunal fasse droit aux conclusions de la requête et qu’il mette à la charge de l’établissement public du Château de Fontainebleau, la somme de 1 000 euros à leur verser à chacune au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— elles sont les filiales de la société requérante, interviennent dans le domaine des systèmes d’aide à la visite et candidatent dans le cadre de procédures de passation de contrats dans ce domaine ;

— elles se réfèrent aux moyens exposés dans la requête.

Par ordonnance du 11 août 2021, la clôture d’instruction a été fixée au

10 septembre 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. A,

— les conclusions de M^me Salenne-Bellet, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Lentini, substituant M^e Coussy, représentant la société Orpheo, et de M^e Raveendran, représentant l’établissement public du Château de Fontainebleau.

Une note en délibéré, présentée pour les sociétés Orpheo GNB, Orpheo France et Orpheo Group, a été enregistrée le 5 octobre 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Le 12 novembre 2015, l’établissement public du Château de Fontainebleau (EPCF) a conclu un contrat avec la société Histovery, concernant la « co-production et l’exploitation » de l’outil « HistoPad », une solution de visite en réalité augmentée au moyen d’une tablette digitale proposée à la location au grand public dans le cadre de la visite de l’espace du musée Chinois du Château. Par un courrier du 22 mai 2019, réceptionné le 19 juin suivant, la société Orpheo Group a adressé une demande indemnitaire préalable à l’EPCF au titre des préjudices qu’elle estime avoir subis en raison du défaut de publicité et de mise en concurrence de ce contrat. Aucune réponse n’a été faite à la société. Par la présente requête la société Orpheo Group demande la condamnation de l’EPCF à lui verser la somme de 63 000 euros en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis en raison de la perte de chance sérieuse de remporter ce marché.

Sur les interventions :

2. Le jugement à rendre sur la requête de la société Orpheo Group est susceptible de préjudicier aux droits des sociétés Orpheo GNB et Orpheo France, ses filiales. Dès lors, leur intervention est recevable.

Sur la contestation de la validité du contrat :

3. Tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires. Il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences. Il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits du cocontractant, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

4. Pour statuer sur la recevabilité d’un tel recours et des conclusions indemnitaires susceptibles de l’accompagner, il appartient au juge du contrat d’apprécier si le requérant peut être regardé comme un concurrent évincé. Cette qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

5. En premier lieu, l’article 1er du code des marchés publics, applicable à la date de conclusion du contrat en litige, définit les marchés publics comme étant des « contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». L’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, applicable à la date de conclusion du contrat en litige, dispose que « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service () ».

6. D’une part, ainsi que le fait valoir l’EPCF en défense, les dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016, relative aux contrats de concession, ne sont pas opposables au contrat litigieux dès lors qu’il était définitivement conclu à la date d’entrée en vigueur de cette ordonnance, le 1er avril 2016. Par suite, dans cette mesure, le moyen de la société Orphéo Group doit être écarté.

7. D’autre part, il résulte de l’instruction que le contrat du 12 novembre 2015 a été conclu par l’EPCF avec une société commerciale pour la conception et la réalisation d’une solution de visite augmentée du Château de Fontainebleau au moyen de tablettes digitales dénommées « HistoPad », la société Histovery étant rémunérée par une partie des recettes encaissées par la location des tablettes aux visiteurs du site. Dès lors, ce contrat, compte tenu de son objet et du mode de rémunération du contractant, présente le caractère d’une délégation de service public soumis aux règles de passation définies par la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. La circonstance que ce contrat constituerait un contrat de coproduction est sans influence.

8. Enfin, la société Orpheo Group soutient que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en méconnaissance du II de l’article 35 du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable. Toutefois, un tel moyen est inopérant dès lors que le contrat litigieux doit être qualifié de délégation de service public et non de marché public ainsi qu’il l’a été dit au point précédent. Par suite, dans cette mesure, le moyen de la société Orpheo Group doit être écarté.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Orpheo Group est seulement fondée à soutenir que le contrat litigieux est soumis aux principes généraux de la commande publique, à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures tels qu’ils résultent de la loi du 29 janvier 1993 précité.

Sur les conclusions indemnitaires :

10. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre.

11. En l’espèce, s’il résulte de l’instruction que la société Orpheo Group est spécialisée, via ses filiales, dans le domaine d’outils d’aide à la visite touristique notamment par la réalisation d’audioguides et de systèmes de visites interactifs et qu’elle a notamment été attributaire de délégations de service public en matière d’audioguides pour l’établissement public du Musée d’Orsay et du Musée de l’Orangerie (2017-2021), l’établissement public Paris Musées (2015-2019), le Centre des monuments nationaux (2005-2016), le Domaine National de Chambord (2018-2021), elle n’établit pas par les pièces qu’elle produit et en se référant à des contrats conclus par elle avec d’autres personnes publiques dont il ne résulte pas de l’instruction qu’ils portaient sur un procédé similaire de visite augmentée, qu’elle réalise des outils équivalents de visite en réalité virtuelle à celui recherché par l’EPCF. Par suite, elle ne démontre pas qu’elle pouvait répondre au besoin de celui-ci et dès lors qu’elle aurait eu une chance de remporter le contrat.

12. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par l’EPCF, que les conclusions indemnitaires présentées par la société Orpheo Group doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’EPCF, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, les somme que les sociétés Orpheo Group, Orpheo GNB et Orpheo France demandent au titre des frais qu’elles ont exposés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Orpheo Group la somme demandée par l’EPCF et la société Histovery au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : L’intervention des sociétés Orpheo GNB et Orpheo France est admise.

Article 2 : La requête de la société Orpheo Group est rejetée.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié aux sociétés Orpheo Group, Orpheo GNB et Orpheo France, à la société Histovery et à l’établissement public du Château de Fontainebleau.

Délibéré après l’audience du 4 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Gracia, président,

M. Israël, premier conseiller,

M^me Potin, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 octobre 2022.

Le rapporteur,

D. A

Le président,

J-Ch. GraciaLa greffière,

A. Starzynski

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement

Pour expédition conforme,

La greffière,