Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 26 mai 2021, le 11 février 2022 et le 28 mars 2022, la Sas Hérault THD, représentée par l’AARPI BakeretMcKenzie, demande au tribunal :

1°) d’annuler le titre exécutoire n°4275 d’un montant de 1 521 024 euros émis le 25 mars 2021 par le département de l’Hérault au titre des pénalités de retard dans le déploiement d’un réseau de communication électronique à très haut débit et de la décharger de l’obligation de payer cette somme ;

2°) de mettre à la charge du département de l’Hérault la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a signé une convention de délégation de service public, entrée en vigueur le 7 février 2018, avec le département de l’Hérault qui lui a confié la conception et la construction d’un réseau de communications électroniques à très haut débit, ainsi que son exploitation technique et commerciale ;

— le 25 mars 2021, le département de l’Hérault a émis à son encontre un titre exécutoire d’un montant de 1 521 024 euros sans pour autant justifier les bases de liquidation ;

— par un avenant n°1 signé en décembre 2018, un nouveau calendrier a été imposé par le département de l’Hérault, en modifiant certaines priorités ;

— le titre ne comporte pas les bases de liquidation ;

— le bordereau de titre de recettes n’est pas signé ;

— le titre a été signé par une autorité incompétente ;

— les pénalités de retard ne sont pas fondées dès lors qu’il était impossible de remettre au département des dossiers d’ouvrage exécuté (DOE) conformes au format Grace THD contractuellement imposé lequel a beaucoup évolué tel que pris en compte dans l’avenant n°2 ;

— les pénalités de retard ne sont pas fondées dès lors que les retards étaient causés par l’impossibilité d’obtenir de la part d’Orange des plans de réseaux (PITs) ;

— le montant des pénalités est manifestement disproportionné, dès lors qu’elle ne connait pas les bases de liquidations, que les DOE des trois sous-répartiteurs optiques (SRO) pris en compte ne pouvaient pas être remis compte tenu du format Grace THD alors applicable, qu’il est excessif par rapport aux recettes commerciales provisionnelles, que le montant des pénalités journalières a été diminué de 600 euros à 400 euros dans le cadre de l’avenant n°2, que le montant total représente plus du double de la valeur des SRO, et par rapport à l’enjeu seulement administratif de la remise des DOE.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 22 septembre 2021, le 11 mars 2022 et le 12 avril 2022, le département de l’Hérault, représenté par la Selarl Sphère Publique conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société Hérault THD au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le décret n°2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

— l’arrêté du 27 juin 2007 portant application de l’article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales relatif à la dématérialisation des opérations en comptabilité publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. B ;

— les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ;

— les observations de M^e Blomet, représentant la société Hérault THD ;

— et les observations de M. A, représentant le département de l’Hérault.

Considérant ce qui suit :

1. Par une convention signée le 5 février 2018, entrée en vigueur le 7 février, le Département de l’Hérault a confié à la société Covage, à laquelle s’est substituée la société Hérault THD, la délégation de service public pour la conception et la construction d’un réseau de communication électroniques à très haut débit, ainsi que son exploitation technique et commerciale durant 25 ans sur une zone représentant environ 286 communes. Deux avenants ont été signés le 13 décembre 2018 et le 29 avril 2020. Le département de l’Hérault a émis un titre exécutoire n° 4275 le 25 mars 2021 pour un montant de 1 521 024 euros TTC au titre de pénalités de retard, notamment dans la remise des dossiers des ouvrages exécutés (DOE). Par sa requête, la société Hérault THD demande l’annulation de l’avis des sommes à payer et à être déchargée de l’obligation de payer cette somme.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. En premier lieu, l’auteur du titre attaqué, M. C A, directeur de l’aménagement numérique territorial, a reçu délégation du président du conseil départemental de l’Hérault, par un arrêté du 1er février 2021 publié au recueil des actes administratifs du département le 2 février 2021, pour « l’engagement et la liquidation des dépenses et des recettes, l’arrêt des pièces correspondantes et la signature électronique des flux financiers relatifs aux bordereaux de mandats ou de titres relevant de ses attributions ». Par suite, le moyen tiré de ce que le titre aurait été émis par une autorité incompétente doit être écarté.

3. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales : « 4° () En application de l’article L. 111-2 du code des relations entre le public et l’administration, le titre de recettes individuel ou l’extrait du titre de recettes collectif mentionne les nom, prénoms et qualité de la personne qui l’a émis ainsi que les voies et délais de recours. / Seul le bordereau de titres de recettes est signé pour être produit en cas de contestation ». Selon l’article D. 1617-23 du même code : « Les ordonnateurs des organismes publics, visés à l’article D. 1617-19, lorsqu’ils choisissent de transmettre aux comptables publics, par voie ou sur support électronique, les pièces nécessaires à l’exécution () de leurs recettes, recourent à une procédure de transmission de données et de documents électroniques, dans les conditions fixées par un arrêté du ministre en charge du budget pris après avis de la Cour des comptes, garantissant la fiabilité de l’identification de l’ordonnateur émetteur, l’intégrité des flux de données et de documents relatifs aux actes mentionnés en annexe I du présent code et aux deux alinéas suivants du présent article, la sécurité et la confidentialité des échanges ainsi que la justification des transmissions opérées. / () La signature manuscrite, ou électronique conformément aux modalités fixées par arrêté du ministre en charge du budget, du bordereau récapitulant les titres de recettes emporte attestation du caractère exécutoire des pièces justifiant les recettes concernées et rend exécutoires les titres de recettes qui y sont joints conformément aux dispositions des articles L. 252 A du livre des procédures fiscales et des articles R. 2342-4, R. 3342-8-1 et R. 4341-4 du présent code ». L’arrêté du 27 juin 2007 visé ci-dessus pris pour l’application de l’article précité dispose en son article 2 que : « La validité juridique () des titres de recettes et des bordereaux () de titres de recettes dématérialisés résulte de l’utilisation du protocole d’échange standard d’Hélios dans ses versions 2 et suivantes ainsi que de la signature électronique de l’ordonnateur ou de son représentant dans les conditions prévues à l’article 5 ». L’article 5 prévoit notamment que : « La transmission au comptable public par l’ordonnateur ou son représentant de fichiers aller recette et dépense, signés électroniquement dans les conditions fixées à l’article 4, conformément au protocole d’échange standard dans ses versions 2 et suivantes, dispense l’ordonnateur ou son représentant de produire () les titres de recettes, () et les bordereaux de titres sur support papier au comptable public ». Aux termes du I de l’article 4 du même arrêté : " En application de l’article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales, la signature électronique des fichiers de données et de documents électroniques transmis au comptable est effectuée par l’ordonnateur ou son délégataire au moyen : / – soit d’un certificat garantissant notamment son identification et appartenant à l’une des catégories de certificats visées par l’arrêté du ministre de l’économie et des finances en date du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics (NOR : EFIM1222915A) ; / – soit du certificat de signature « DGFiP » délivré gratuitement par la direction générale des finances publiques aux ordonnateurs des organismes publics visés à l’article 1er du présent arrêté ou à leurs délégataires qui lui en font la demande ".

4. Il résulte de ces dispositions que, lorsque le bordereau est signé non par l’ordonnateur lui-même, mais par une personne ayant reçu de lui une délégation de compétence ou de signature, ce sont, dès lors, les noms, prénoms et qualité de cette personne qui doivent être mentionnés sur le titre de recette individuel ou l’extrait du titre de recettes collectif, de même que sur l’ampliation adressée au redevable. En cas de contestation, il appartient à l’autorité administrative de justifier que le bordereau de titre de recettes comporte cette signature.

5. Il résulte de l’instruction que le bordereau de titres n° 802 de l’exercice 2021 correspondant au titre attaqué a été signé électroniquement le 25 mars 2021 par M. A lequel indique : « Ce bordereau est signé. Ces éléments sont déduits du flux avec présence de signature électronique ». Ces mentions suffisent à établir la réalité de la signature électronique du bordereau dématérialisé, en l’absence de contestation sérieuse de la conformité de la solution logicielle proposée par le prestataire de la commune à la mise en œuvre des protocoles exigés par les dispositions précitées, tout comme de contestation sérieuse de la validité du certificat de signature fourni par ce tiers de transmission au regard des dispositions de l’article 4 de l’arrêté du 27 juin 2007. Ces éléments sont en outre corroborés par la capture écran du logiciel Helios correspondant à la transmission du bordereau en litige au comptable public, dont les mentions non utilement discutées permettent notamment d’identifier tant la date que la présence d’une signature électronique certifiée. Par suite, le moyen tiré de ce que le bordereau de titre ne serait pas signé doit être écarté.

6. En troisième lieu, aux termes du deuxième alinéa de l’article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : « Toute créance liquidée faisant l’objet () d’un ordre de recouvrer indique les bases de la liquidation () ». Ainsi, tout état exécutoire doit indiquer les bases de la liquidation de la créance pour le recouvrement de laquelle il est émis et les éléments de calcul sur lesquels il se fonde, soit dans le titre lui-même, soit par référence précise à un document joint à l’état exécutoire ou précédemment adressé au débiteur.

7. Il résulte de l’instruction que le titre exécutoire en litige était précédé d’un courrier recommandé en date du 5 mars 2021 par lequel le département de l’Hérault rappelle à la société Hérault THD l’historique de la convention et notamment le premier constat de retards relevés dans un courrier du 8 juillet 2019 faisant état de 35 DOE non remis au titre des jalons T3 ( au 30 septembre 2018) et T4 (au 31 décembre 2018), et qu’au 1er janvier 2021 la situation ne s’était pas améliorée dès lors qu’un seul DOE avait été remis sur les 274 contractuellement attendus. Ce même courrier indique qu’un titre de recette sera émis concernant les pénalités de retard, telles que prévues à l’article 4.4.2 de la convention, pour le retard de remise des dossiers des DOE concernant les trois sous-répartiteur optique (SRO) de Gignac, Popian, Saint-Bauzille-de-la-Sylve n°N034GIGN_S01, N034GIGN_S04 et N034GIGN_S06 pour la période allant jusqu’au 30 juin 2019 par rapport à la date jalon DOE et pour la période supplémentaire du 1er juillet 2019 au 1er février 2020 à raison de 1 200 euros par jour de retard, soit des pénalités respectives de 579 504 euros, 470 760 euros et 470 760 euros, pour un montant total de 1 521 024 euros correspondant au titre en litige. Enfin, il ressort des pièces du dossier que la société Hérault THD a adressé 25 mai 2021 au département l’Hérault un courrier en réponse à celui du 5 mars 2021 dans lequel elle conteste les pénalités annoncées. Par suite, la société THD a été destinataire des éléments de calculs lui permettant de contester utilement le montant du titre exécutoire. Par suite, le moyen tiré du défaut de base de liquidation doit être écarté.

8. En quatrième lieu, il résulte de l’instruction que la société Hérault THD doit, au titre notamment de la mission 1 de la convention de délégation de service publique, remettre les DOE au département, ainsi que le prévoit les articles 6.1.1.1 à 6.1.1.4, à l’issue de la recette des ouvrages, qui font suite aux études de conception, soit l’avant-projet sommaire (APS), puis aux avant-projets détaillés (APD) avant le commencement des travaux, enfin une fois les travaux réalisés, aux dossiers préalables à la recette (DPR). Ces DOE, qui contiennent des éléments techniques et administratifs, ont pour objet de permettre au département de vérifier la conformité des ouvrages et la cohérence de l’échéancier d’exécution prévisionnel.

9. D’une part, si la société Hérault THD soutient ne pas être responsable des retards dans les remises de ces DOE, elle n’en conteste toutefois pas la matérialité, notamment pour les trois DOE/SRO objet du titre attaqué, qu’il s’agisse des dates butoirs de remise de ces DOE (jalons T3 au 30 septembre 2018 et T4 au 31 décembre 2018 et T4) ou de la période de calcul jusqu’au 1er février 2020.

10. D’autre part, si la société Hérault THD soutient ne pas avoir été en mesure de fournir ces DOE en raison du format GRACE THD prévu par la convention, lequel aurait entrainé de nombreuses erreurs dès lors que ce modèle défini par l’annexe 25b-D de la convention, qui n’était ni exécutable, ni opérationnel, n’aurait été clarifié qu’à la suite de l’avenant n°2 signé le 29 avril 2020, il résulte toutefois de l’instruction que ce modèle GRACE THD est le modèle d’échange de données standardisé au niveau national élaboré depuis 2015 par l’association des villes et collectivités pour les communications électroniques et l’audiovisuel (AVICCA) destiné à permettre l’utilisation d’un langage commun dans l’objectif d’une harmonisation opérationnelle et d’un instrument d’exploitation technique et commerciale des réseaux. Par ailleurs, ce modèle standard, proposé par la société Hérault THD elle-même et prévu contractuellement par la convention de délégation de service publique, est obligatoire pour obtenir des subventions du Fonds National pour la société numérique (FSN). Il revenait ainsi à la société Hérault THD d’être en capacité d’assurer cette mission de fourniture de DOE selon les champs d’informations du modèle GRACE THD pour laquelle elle s’était contractuellement engagée en sa qualité de société spécialisée dans le domaine de la conception et la construction d’un réseau de communication électroniques à très haut débit. Or, il ne résulte pas de l’instruction que la société Hérault THD ait seulement tenté de remettre ces trois DOE au format GRACE THD, même d’une façon non intégralement conforme au dit format au regard des imprécisions alléguées du modèle GRACE THD, et la circonstance avancée par la société Hérault THD selon laquelle elle aurait remis le DOE du SRO GIGN_S06 sous le format COVAGE n’est pas de nature à permettre de considérer qu’elle aurait rempli ses obligations contractuelles dès lors que la convention impose le seul format GRACE THD. Si l’avenant n°2 du 29 avril 2020 apporte des précisions au modèle GRACE THD, ce format n’est toutefois pas remis en cause et demeure le seul contractuellement autorisé. En tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que la société Hérault THD ait, depuis la signature de cet avenant, remis les DOE des 3 SRO objet des pénalités infligées par le titre attaqué. Enfin, si la société Hérault THD indique que le décalage du planning sollicité par de Département, en réduisant la durée du premier trimestre, lui a induit un retard de 1,7 mois par rapport au délai d’exécution initialement convenu d’une durée totale de 60 mois, il résulte toutefois de l’instruction que ce nouveau planning a été contractuellement convenu par la requérante et qu’en ce qui concerne spécifiquement les trois DOE des trois SRO en cause, ceux-ci n’ont, en tout état de cause, pas été fournis, même au terme de ce décalage de 1,7 mois. Au surplus, il résulte de l’instruction qu’au 1er janvier 2021, seul 1 DOE avait été remis par la société requérante sur les 274 dus et qu’au 13 juillet 2021, seuls 51 DOE avait été remis sur les 338 contractuellement attendus, dont 3 seulement ont pu être validés par le Département, malgré la simplification apportée, par avenant, au modèle Grace THD.

11. Enfin, si la société Hérault THD soutient que les retards de remise des trois DOE des SRO en litige sont en partie dû aux propres retards de la société Orange dans la remise des plans itinéraires de réseaux « PITs décalé », il résulte toutefois de l’instruction qu’un seul des trois SRO, celui de la commune de Gignac, est concerné par cette problématique et que le PIT recalé a bien été fourni dès le 28 février 2019 par Orange. En tout état de cause, la société Hérault THD ne combat pas utilement le constat qui ressort du courrier que lui a adressé Orange le 15 novembre 2019 selon lequel les PIT décalés n’empêchent pas de réaliser les études pour le déploiement du réseau, ni d’ouvrir les chambres pour réaliser les études et travaux, ni de passer commande dans le cadre de l’offre GC BLO. Par ailleurs, la société Hérault THD ne précise pas quel champ du modèle GRACE HD alors en place, elle n’aurait pas été en mesure de remplir en raison de cette difficulté. Ensuite, ainsi qu’il a été dit, la société Hérault THD n’a pas même tenté de remplir le fichier Grace HD, pour les deux SRO non concerné, et n’a pas non plus fourni le DOE pour le SRO de Gignac alors que l’information supposée manquante a été donnée le 28 février 2019.

12. Il résulte de ce qui précède que le moyen selon lequel les retards en cause ne seraient pas imputables à la société Hérault THD doit être écarté.

13. En dernier lieu, les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. Il en résulte que lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

14. Il résulte de l’instruction que le département de l’Hérault n’a appliqué les pénalités de retard contractuelles que pour 3 DOE/SRO non remis pour une période allant jusqu’au 1er février 2020, alors qu’à la date du 21 mars 2021 d’émission du titre en litige, il aurait pu infliger de telles pénalités sur au moins 273 DOE jusqu’au 1er janvier 2021. Au surplus, ainsi que le relève le département, le montant de 1 521 024 euros, bien que conséquent, ne représente qu’une part modeste de la valeur totale de la concession de 1 042 653 365 euros, soit 0,14%, mais aussi de la seule valeur de la construction du réseau. Enfin, la société Hérault THD n’apporte aucun élément comparatif avec d’autres marchés similaires quant à l’application de pénalités de retard pour la remise de DOE. Par suite, le moyen tiré de la disproportion des pénalités doit être écarté.

15. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation doivent être rejetées, ainsi que par voie de conséquence les conclusions afin de décharge de l’obligation de payer.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le département de l’Hérault, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse au à la société Hérault THD la somme qu’elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Hérault THD le versement au département de l’Hérault d’une somme de 2 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Hérault THD est rejetée.

Article 2 : La société Hérault THD versera la somme de 2 500 euros au département de l’Hérault au titre de l’article L. 76-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Hérault THD et au département de l’Hérault.

Délibéré après l’audience du 1er septembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Souteyrand, président,

M. Huchot, premier conseiller,

M^me Lesimple, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 septembre 2022.

Le rapporteur,

N. B

Le président,

E. Souteyrand La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de l’Hérault en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier le 15 septembre 2022,

La greffière,

M-A. Barthélémy