TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N°1406858

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SOCIETE REBITEC ANCIENNEMENT

XXX

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M. Emmanuel Laforêt

Rapporteur

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M. Claude Simon

Rapporteur public

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Audience du 16 septembre 2015

Lecture du 29 septembre 2015

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39-02-02-03

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le tribunal administratif de Montreuil

(3^e chambre)

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires enregistrés le 24 juillet 2014, le

5 novembre 2014 et le 20 février 2015, la société Rebitec anciennement Rebillon Schmit Prevot (Rebitec), représentée par son président, demande au tribunal :

1°) d’annuler le marché de travaux de reprise de concessions temporaires expirées ou non renouvelées aux cimetières du centre et de l’est, conclu entre la commune de Gagny et la société OGF le 2 avril 2014, suivant un avis d’attribution publié le 27 mai 2014 ;

2°) de condamner la commune de Gagny à lui verser la somme de 10.815,92 euros, correspondant à son manque à gagner ;

3°) de mettre à la charge de commune de Gagny la somme de 3.000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

— la procédure ayant conduit à l’attribution du marché à la société OGF est irrégulière, dès lors que le bordereau des prix unitaires, contenu dans l’offre de celle-ci, n’est pas signé ;

— cette procédure est également irrégulière dès lors que ce bordereau des prix unitaires est incomplet, le prix de trois des treize prestations à fournir dans le cadre du marché n’ayant pas été renseigné par la société attributaire ;

— cette procédure est, en outre, irrégulière en raison du caractère manifestement erroné du classement des offres opéré par le pouvoir adjudicateur, dès lors qu’elle a obtenu une note inférieure à celle de l’attributaire pour le critère du prix alors que son offre était d’un montant inférieur à celle du candidat retenu ;

— les irrégularités commises, au regard de leur degré de gravité, doivent, dès lors qu’une annulation du marché ne porterait pas d’atteinte à l’intérêt général et n’entrainerait pas de conséquences dommageables pour les cocontractants, conduire à cette annulation ;

— ayant été privée d’une chance sérieuse d’obtenir le marché, elle doit, de ce fait, être indemnisée par la commune de son manque à gagner, calculé sur la base du montant annuel HT de son offre, et au regard de la durée d’exécution totale du marché, périodes de reconductions tacites incluses.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 décembre 2014 et le 24 mars 2015, la commune de Gagny conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Rebitec la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune soutient que les moyens soulevés par la société Rebitec ne sont pas fondés.

Une mise en demeure a été adressée le 13 octobre 2014 à la société OGF, qui n’a pas produit de mémoire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Laforêt,

— les conclusions de M. Simon, rapporteur public,

— et les observations de M. X, représentant la société Rebitec.

Une note en délibéré présentée par la société Rebitec a été enregistrée le

16 septembre 2015.

1. Considérant que la commune de Gagny a, par un avis d’appel public à la concurrence publié au Bulletin des annonces officielles des marchés publics le 29 janvier 2014, engagé une consultation selon la procédure adaptée prévue par les articles 28 et 77 du code des marchés publics, pour l’attribution d’un marché à bons de commande avec minimum et maximum en vue de la réalisation de travaux portant sur des « travaux de reprise de concessions temporaires expirées ou non renouvelées aux cimetières du centre et de l’est » d’une durée d’un an, tacitement renouvelable trois fois ; que la commune a informé par courriel la société Rébillon Schmit Prévot, désormais dénommée « Rébitec, anciennement Rébillon Schmit Prévot » (Rébitec) du rejet de son offre le 7 avril 2014 et de l’attribution du marché à la société OGF ; que ce courriel précisait que la société Rebitec avait été classée cinquième et lui communiquait les notes obtenues à chacun des deux critères de sélection, ainsi que celles du candidat retenu ; que, sur demande de la société Rebitec, la commune lui a, par un nouveau courriel du 5 mai 2014, communiqué le « bordereau des prix unitaires » et le « détail quantitatif estimatif » remplis par la société OGF à l’appui de son offre ; qu’un avis d’attribution du marché a été publié au Bulletin des annonces officielles des marchés publics le 27 mai 2014 ; que par courrier reçu le 25 juillet 2014, la société requérante a demandé à la commune de l’indemniser de son manque à gagner à hauteur de 10.815,92 euros ; que par la présente requête, la société Rebitec recherche l’annulation de ce marché ainsi que la condamnation de la commune à lui verser la somme correspondant à son manque à gagner ;

Sur les conclusions tendant à l’annulation du marché :

2. Considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; que les concurrents évincés ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ; que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

3. Considérant qu’aux termes du II de l’article 1er du code des marchés publics : « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. (…) » ; qu’aux termes du 1° du I de l’article 35 du même code : « (…) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (…) » ; qu’aux termes du III de l’article 53 du même code : « Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. (…) » ;

4. Considérant, d’une part, que si les dispositions du III de l’article 53 du code des marchés publics, qui sont applicables tant aux procédures formalisées qu’aux procédures adaptées, prévoient l’élimination des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables avant le classement des autres offres par ordre décroissant, les dispositions de l’article 28 du même code relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix ; qu’il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée ; qu’il doit cependant, à l’issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ;

5. Considérant qu’aux termes de l’article 2 de l’acte d’engagement : « Les prestations seront réglées par application du bordereau de prix unitaires aux quantités réellement exécutées (annexe 1 du présent acte d’engagement). » ; qu’il résulte de l’instruction que la société OGF n’a pas renseigné trois des treize prix devant figurer au « bordereau des prix unitaires » en application du règlement de la consultation ; qu’au regard du caractère incomplet de ce document, annexé à l’acte d’engagement et qui détermine directement le prix des prestations, le pouvoir adjudicateur ne peut être regardé comme ayant disposé, s’agissant de l’offre de la société OGF, de l’ensemble des éléments requis par le règlement de la consultation ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que la commune de Gagny ait demandé à la société OGF de compléter son offre avant de retenir celle-ci ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que la commune ait conduit une négociation avec cette société qui lui aurait permis d’obtenir de nouveaux éléments et de remédier à l’irrégularité initiale dont était entachée son offre ; que la circonstance qu’à la lecture d’une autre pièce de l’offre de cette société, le pouvoir adjudicateur disposait de l’ensemble des éléments d’information exigés par le règlement de la consultation, ce qui n’est d’ailleurs pas établi, est sans influence sur l’irrégularité affectant cette offre ; qu’il suit de là qu’en retenant cette offre, qu’elle était tenue d’écarter en application des dispositions précitées, la commune de Gagny, dont le manquement est susceptible d’avoir lésé les intérêts de la requérante, a désigné l’attributaire du marché au terme d’une procédure irrégulière ;

6. Considérant, d’autre part, que l’attribution du marché était faite selon la méthode de l’offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction de deux critères, le prix et la valeur technique, pondérés à 50 % ; que l’entreprise retenue et le concurrent évincé ont obtenu les notes maximales pour la valeur technique ; qu’en ce qui concerne le critère du prix, la société requérante a obtenu la note de 27,96/50, inférieure à celle, de 50/50, obtenue par la société OGF ; que la méthode de notation du critère du prix doit permettre d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas ; qu’il résulte toutefois de l’instruction que le montant HT de l’offre de la société Rebitec, tel que mentionné sur le document intitulé « détail quantitatif estimatif », s’élève à 22.034 euros, contre 25.040,56 euros pour la société OGF ; qu’ainsi, en attribuant, sur le critère du prix, une note plus basse à une offre d’un montant inférieur à celui d’une autre offre mieux notée et finalement retenue, la commune de Gagny a porté une appréciation manifestement erronée sur les mérites respectifs de ces différentes offres ; que, la société requérante ayant par ailleurs obtenu la même note sur le seul autre critère de sélection, à savoir celui de la valeur technique des prestations, ce manquement est également susceptible d’avoir lésé ses intérêts ;

7. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les irrégularités commises ont exercé une influence déterminante à la fois dans la comparaison des offres et dans le choix de l’attributaire du marché ; que, dans ces conditions, les vices affectant le marché litigieux justifient son annulation et excluent toute procédure de régularisation ou de résiliation ; que, par ailleurs, la commune justifie que le marché n’a pas été prolongé avec la société attributaire ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que cette annulation porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants ; que, par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner le dernier moyen de la requête, la société Rebitec est fondée à demander l’annulation du marché attaqué ;

Sur les conclusions à fin d’indemnisation :

8. Considérant que lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché, elle a droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ;

9. Considérant que, si la commune de Gagny fait valoir que la société Rebitec, classée 5^e au terme de l’analyse des offres, ne disposait d’aucune chance sérieuse d’obtenir le marché, il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le classement des offres procède d’une appréciation manifestement erronée de leurs mérites respectifs par le pouvoir adjudicateur ; que la commune, qui a dressé ce classement, ne fournit par ailleurs aucun élément sur la notation des offres classées de la 2^e à la 4^e place, à même de permettre au tribunal d’apprécier la compétitivité de l’offre de la société Rebitec par rapport à celles-ci ; qu’il résulte de l’instruction que la société requérante a obtenu la même note maximale que l’attributaire désigné sur l’un des deux critères et, s’agissant du prix, seul autre critère de sélection, présentait une offre d’un montant moins élevé que celui du candidat retenu et aurait donc nécessairement dû obtenir une meilleure note sur ce critère ; qu’ainsi, la société Rebitec, qui soutient sans être contredite être souvent désignée attributaire de contrats similaires par les pouvoirs adjudicateurs, établit avoir été irrégulièrement privée d’une chance sérieuse d’obtenir le marché, et a droit, par suite, à être indemnisée de son manque à gagner ;

10. Considérant qu’aux termes de l’article 77 du code des marchés publics : « Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande. (…) Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou prévoir que le marché est conclu sans minimum ni maximum. » ; que si en principe le manque à gagner d’un candidat évincé ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur la valeur minimale du marché, il résulte de l’instruction, qu’en l’espèce le pouvoir adjudicateur avait examiné les offres des candidats en fonction d’un détail estimatif quantitatif et qu’aux termes de l’article 5 du cahier des clauses particulières, il est indiqué que « le présent marché est conclu pour une durée de 1 an, reconductible 3 fois tacitement, sans que sa durée totale ne puisse excéder 4 ans. / L’attention des candidats est attirée sur le fait qu’un certain nombre de prestations sont à réalisées (sic) pour le mois de mars 2014, en raison de l’encombrement que connaît le cimetière du Centre » ; qu’il n’est pas contesté par la commune, qui s’est abstenue de fournir les bons de commandes, que de nombreuses prestations ont été établies cette première année avant la non reconduction du marché ; que, par suite, le manque à gagner doit être calculé sur la base du montant de 22.034 euros correspondant au détail quantitatif estimatif fourni par la société et présentant un caractère certain en absence d’éléments contraires, alors que le marché était conclu pour un montant minimum annuel de 15 000 euros et un montant maximum annuel de 45 000 euros ;

11. Considérant que nonobstant l’expérience et le savoir-faire de la société Rebitec, elle n’établit pas que le marché en litige, d’une durée initiale d’un an, aurait nécessairement été renouvelé tacitement pour trois années supplémentaires, la commune l’ayant d’ailleurs dénoncé dès la survenance de son premier terme extinctif ; que, par suite, la société Rebitec peut uniquement prétendre à l’indemnisation du manque à gagner correspondant à une année d’exécution du contrat ;

12. Considérant que la société Rebitec a évalué son taux de marge nette à 12,3 % et a fourni ses comptes de résultats détaillés pour l’année précédant celle du marché en cause et une fiche thématique de l’INSEE qui indique un taux de marge de 20%, un taux d’investissement de 10% et un taux de profitabilité de 9,5% pour les services funéraires ; que l’évaluation effectuée, en cohérence avec ces chiffres, précise et rigoureuse, à l’exception des frais généraux estimés seulement à 2%, et qui tient compte d’éléments précis tirés de ses données d’exploitation, n’est pas utilement contestée par la commune ; que, par suite, eu égard aux frais généraux qu’il appartient au tribunal de réévaluer, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de fixer le taux de marge nette à 10 % et de l’appliquer au montant de 22.034 euros ; que le manque à gagner de la société Rebitec s’établit donc à 2.203,40 euros ; qu’il y a lieu de condamner la commune de Gagny à payer cette somme à la société requérante ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

13. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, eu égard au travail de l’entreprise requérante pour la formation de son recours, de mettre à la charge de la commune de Gagny une somme de 1.000 euros au titre des frais exposés par la société Rebitec et non compris dans les dépens ; que les dispositions susmentionnées font en revanche obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de cette société, qui n’a pas le caractère de la partie perdante à la présente instance ;

D E C I D E :

Article 1^er : Le marché de travaux de reprise de concessions temporaires expirées ou non renouvelées aux cimetières du centre et de l’est, conclu entre la commune de Gagny et la société OGF le 2 avril 2014 suivant un avis d’attribution publié le 27 mai 2014, est annulé.

Article 2 : La commune de Gagny est condamnée à verser à la société Rebitec la somme de 2.203,40 euros.

Article 3 : La commune de Gagny versera à la société Rebitec la somme de 1.000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la commune de Gagny présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société Rebitec anciennement Rebillon Schmit Prevot, à la commune de Gagny et à la société OGF.

Copie en sera adressée au préfet de la Seine-Saint-Denis.

Délibéré après l’audience du 16 septembre 2015, à laquelle siégeaient :

M. Célérier, président,

M. Verrièle, premier conseiller,

M. Laforêt, conseiller,

Lu en audience publique le 29 septembre 2015.

Le rapporteur, Le président,

Signé Signé

T. Célérier

E. Laforêt

Le greffier,

Signé

E. Fraise

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.