Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 septembre 2021 et le 2 février 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Orlait, représentée par M^e Bidegainberry et M^e Cambournac, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge de l’intégralité des rappels d’impôts et des pénalités correspondantes mis à sa charge au titre des exercices 2013 à 2015 ;

2°) de mettre à la charge de l’État la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

­ la moins-value sur les titres de la société Comalait Groupe est déductible sur le plan fiscal, dès lors que ces titres doivent recevoir la qualification comptable de « titres immobilisés de l’activité de portefeuille » et non de « titres de participation » ;

­ la pénalité pour manquement délibéré n’est pas fondée, en l’absence notamment d’intention d’éluder l’impôt, l’administration semblant en outre se placer irrégulièrement sur le terrain de l’abus de droit.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 novembre 2021, le directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête, en faisant valoir que les moyens qu’elle comporte ne sont pas fondés.

Une ordonnance du 3 février 2022 a fixé la clôture d’instruction au 4 avril 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

­ le code de commerce ;

­ le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

­ le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

­ le rapport de M. Doyelle, premier conseiller,

­ les conclusions de M. Iss, rapporteur public,

­ et les observations de M^e Bidegainberry, avocat, représentant la société requérante.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Orlait, qui est spécialisée dans le secteur d’activité du commerce de gros notamment de produits laitiers, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2013 à 2015. Par des propositions de rectification du 1er décembre 2016, l’administration fiscale a tiré les conséquences, sur les déficits déclarés au titre des exercices vérifiés, de la remise en cause de la déduction d’une moins-value du résultat de la société Orlait, à la suite de la liquidation de la société Comalait Groupe, pour un montant de 29 369 589 euros au titre de l’exercice 2009. La société requérante demande au tribunal de prononcer la décharge de l’intégralité des rappels d’impôts et des pénalités correspondantes mis à sa charge au titre des exercices 2013 à 2015.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

2. D’une part, aux termes de l’article 219 de code général des impôts : « I. Pour le calcul de l’impôt, le bénéfice imposable est arrondi à l’euro le plus proche. La fraction d’euro égale à 0,50 est comptée pour 1. / Le taux normal de l’impôt est fixé à 33,1/3 %. / Toutefois : / () a ter. Le régime des plus-values et moins-values à long terme cesse de s’appliquer au résultat de la cession de titres du portefeuille réalisée au cours d’un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1994 à l’exclusion des parts ou actions de sociétés revêtant le caractère de titres de participation et des parts de fonds commun de placement à risques ou de société de capital risque qui remplissent les conditions prévues au II ou au III bis de l’article 163 quinquies B à l’article 1er-1 de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier et qui sont détenues par l’entreprise depuis au moins cinq ans. / () Les titres inscrits au compte de titres de participation ou à l’une des subdivisions spéciales mentionnées au troisième alinéa qui cessent de remplir les conditions mentionnées à ce même alinéa doivent être transférés hors de ce compte ou de cette subdivision à la date à laquelle ces conditions ne sont plus remplies. () / a quinquies. () / Les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable, () ».

3. D’autre part, selon le plan comptable général de 1982 : « Constituent des titres de participation les titres dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle. » et selon l’article R. 123-184 du code de commerce : « Constituent des participations les droits dans le capital d’autres personnes morales, matérialisés ou non par des titres, qui, en créant un lien durable avec celles-ci, sont destinés à contribuer à l’activité de la société détentrice. » Sur le plan comptable, les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle. Une telle utilité peut être caractérisée si les conditions d’achat des titres en cause révèlent l’intention de l’acquéreur d’exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d’exercer une telle influence. Une telle utilité peut aussi être caractérisée lorsque les conditions d’acquisition des titres révèlent l’intention de la société acquéreuse de favoriser son activité par ce moyen, notamment par les prérogatives juridiques qu’une telle détention lui confère ou les avantages qu’elle lui procure pour l’exercice de cette activité.

4. Il résulte de l’instruction qu’au mois de mai 2007, la société Orlait a acquis 98,56 % des titres de la société Comalait Groupe, qui détenait elle-même l’intégralité des titres des sociétés Comalait Industrie et Royalat, et 24 % des titres de la société Les Montagnes d’Auzances (LMA), le solde de ces derniers titres étant détenu directement par la société Orlait. Cette prise de contrôle, en vue de conduire à un renforcement significatif de la société Orlait et à la disparation d’un concurrent sur les marchés de la fourniture de lait, a préalablement fait l’objet d’une approbation de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Les titres des filiales de la société Comalait Groupe ont ensuite été cédés le 12 février 2009 pour ceux de la société LMA à un prix de 2 736 000 euros, le 15 avril 2009 pour ceux de la société Comalait Industrie à un prix de 27 400 000 euros et le 23 septembre 2009 pour ceux de la société Royalat à un prix de 600 000 euros. Entre-temps, au mois de juin 2009, la société Comalait Groupe a distribué à la société Orlait des dividendes pour un montant de 2 644 573 euros au titre de l’exercice 2008 et un acompte sur dividendes de 21 071 411 euros au titre de l’exercice 2009. Le 15 octobre 2009, la société Orlait a procédé à la liquidation par annulation des titres de la société Comalait Groupe, générant une moins-value de 29 138 699 euros. Au moment de leur acquisition, la société Orlait avait comptablement inscrit les titres de la société Comalait Groupe dans un compte n° 261112 en « titres de participation ». Le 15 avril 2009, la société Orlait a reclassé ces titres dans un compte n° 273000 « titres immobilisés de l’activité de portefeuille », au motif que sa filiale n’a plus d’activité. Sur le plan fiscal, les dividendes et l’acompte sur dividendes ont bénéficié de l’exonération du régime des sociétés mère-fille, à l’exception de la quote-part pour frais et charges, et la moins-value de cession, comptabilisée en charges exceptionnelles, a été déduite du résultat fiscal de l’exercice 2009.

5. Il en résulte que la société Orlait a acquis les titres de la société Comalait Groupe en vue d’une possession durable dans le cadre d’une stratégie industrielle, permettant notamment la commercialisation des bouteilles de lait fabriquées par la société Comalait Industrie, qu’elle exerçait le contrôle entier sur la société Comalait Groupe et de ses filiales opérationnelles, compte tenu de la détention, directement ou indirectement, de presque l’intégralité des titres de ces sociétés, et que cette opération de concentration dans le secteur de la collecte et de la commercialisation du lait a fait l’objet d’une autorisation préalable de la DGCCRF. Ainsi, la société Orlait a initialement et correctement inscrit les titres acquis en compte de « titres de participation ».

6. La société requérante soutient que le déclassement des titres en compte « titres immobilisés de l’activité de portefeuille » intervenu le 15 avril 2009, à la suite de la cession des titres de la société Comalait Industrie, se justifiait, en application des dispositions précitées du a ter du I de l’article 219 du code général des impôts, au motif qu’ils avaient perdu leur caractère d’utilité puisque la société Comalait Groupe, qui ne détenait plus que les titres de la société Royalat qui allaient être cédés, n’avait plus aucune activité autre que le placement de trésorerie et que l’objectif initial d’élimination d’un concurrent avait été atteint. Elle produit, en ce sens, une lettre du 20 juillet 2009 d’un commissaire aux comptes confirmant que le reclassement des titres paraît justifié à compter de la cession des titres des sociétés Comalait Industries et LMA. Il résulte cependant de l’instruction que la société Orlait a détenu le capital de la société Comalait Groupe jusqu’à sa liquidation, qu’elle a ainsi continué à assurer le contrôle de cette société après le 15 avril 2009 et qu’elle a seule décidé de procéder à la liquidation par annulation des titres en cohérence avec sa stratégie d’élimination d’un concurrent qui l’avait conduit initialement à en prendre le contrôle. À cet égard, la circonstance qu’un commissaire aux comptes ait validé le reclassement comptable des titres de la société Comalait Groupe, postérieurement à leur inscription en compte « titres immobilisés de l’activité de portefeuille », n’est pas de nature à révéler différemment la réalité des opérations de restructuration que la société a menées depuis 2008. Il s’ensuit que la détention des titres de la société Comalait Groupe après le 15 avril 2009 revêtait toujours un caractère d’utilité pour la société Orlait en lui permettant d’exercer, par ce contrôle entier, son influence sur cette société en vue notamment de parachever son objectif stratégique d’élimination d’un concurrent dont la liquidation constituait de fait la dernière étape. Il en résulte que l’administration fiscale pouvait valablement remettre en cause la décision de reclassement des titres de participation et, partant, procéder aux retraitements fiscaux mentionnés au point 1.

7. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à demander la décharge des rappels d’impôts sur les sociétés mis à sa charge au titre des exercices 2013 à 2015.

En ce qui concerne les pénalités :

8. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’État entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / () ".

9. La société requérante fait valoir, d’une part, qu’aucune insuffisance déclarative ne saurait être fondée, dans la mesure où la moins-value sur les titres de la société Comalait Groupe est fiscalement déductible, d’autre part, qu’aucune intention d’éluder l’impôt n’est caractérisée du fait du reclassement de ces titres, dans la mesure où la société était alors dépourvue d’activités, qu’un commissaire aux comptes a validé ce reclassement et que l’administration fiscale ne saurait se placer irrégulièrement sur le terrain de l’abus de droit en considérant que la société Orlait a opéré ce reclassement des titres dans un but exclusivement fiscal.

10. D’une part, il résulte des motifs exposés au point 6 que l’administration fiscale pouvait valablement remettre en cause la décision de reclassement des titres de participation et procéder à des rappels d’impôts du fait des inexactitudes déclaratives de la société Orlait. D’autre part, la société Orlait ne pouvait pas ignorer qu’à la date de reclassement des titres de la société Comalait Groupe, ces titres conservaient pour elle un caractère d’utilité en lui permettant de décider, sous son plein contrôle, de la liquidation de cette société, comme dernière étape de l’objectif stratégique d’élimination d’un concurrent ayant initialement présidé à son acquisition en 2008, étant précisé que cette liquidation est intervenue au cours du même exercice, six mois après le reclassement des titres, le temps également de procéder préalablement à la cession nécessaire des titres de la société Royalat. Ainsi, en procédant au reclassement comptable des titres de la société Comalait Groupe, la société Orlait a intentionnellement cherché à séquencer une opération globale et pour laquelle elle était la seule décisionnaire. Au surplus, nonobstant la lettre d’un commissaire aux comptes postérieure au reclassement des titres de la société Comalait Groupe, le reclassement de ces titres en titres immobilisés de l’activité de portefeuille, dont l’objet est d’en retirer, à plus ou moins longue échéance et sans intervention dans la gestion des entreprises émettrices, une rentabilité satisfaisante n’est pas cohérent avec l’intention de la société de procéder, de son propre chef, à la liquidation de la société Comalait Groupe. Il ne ressort enfin nullement des propositions de rectification du 1er décembre 2016 que l’administration ait entendu se placer sur le terrain de l’abus de droit qui prévoit, au demeurant, une pénalité double à celle du manquement délibéré.

11. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à demander la décharge des rappels d’impôts et des pénalités en litige au titre des exercices 2013 à 2015.

Sur les frais liés à l’instance :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de l’État, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement d’une somme à la société requérante en remboursement des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Orlait est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Orlait et au directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 21 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

­ M. Toutain, président,

­ M. Doyelle, premier conseiller,

­ M. Puechbroussou, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 janvier 2024.

Le rapporteur,Le président,G. DoyelleE. Toutain La greffière,A. Diallo

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.