Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 10 février 2023, 31 janvier 2024 et 24 juillet 2024, la société de droit néerlandais Villiot HoldCo B.V., représentée par M^e Austry, M^e Dardour-Attali, M^e Agulhon et M^e Védie, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge du prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts, en droits, amendes, majorations et intérêts de retard, auquel elle a été assujettie à raison de la plus-value résultant de la cession de l’intégralité du capital social de la société de placement à prépondérance immobilière à capital variable de droit français OPPCI Villiot par un acte du 27 juin 2017 et un acte d’ajustement du prix du 25 octobre 2017 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la plus-value en litige n’entre pas dans le champ du paragraphe 1 de l’article 13 de la convention fiscale franco-néerlandaise mais dans celui de son paragraphe 4 qui fait obstacle à son imposition en France, ainsi qu’il résulte du texte même du paragraphe 1, des commentaires au modèle de convention établi par l’Organisation pour la coopération et le développement économique, de la portée du II du protocole à la convention et de la position des Pays-Bas sur le paragraphe 4 de l’article 9 de la convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices ;

— l’application de la majoration forfaitaire de 10 % et de l’amende forfaitaire de 25 % est infondée dès lors que la plus-value en litige n’est pas imposable en France ;

— l’application cumulée de ces deux pénalités méconnaît les principes de liberté d’établissement et de liberté de circulation des capitaux garantis par les articles 49, 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dès lors que la différence de traitement entre résidents et non-résidents, d’une part, n’est pas justifiée par une différence objective de situation et, d’autre part, ne répond pas à une raison impérieuse d’intérêt général et excède ce qui est nécessaire pour que l’objectif poursuivi soit atteint ;

— l’application cumulée de ces deux pénalités est contraire au principe de proportionnalité des sanctions résultant de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;

— l’application cumulée de ces deux pénalités méconnaît l’article 1er du protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 12 juin 2023 et 8 juillet 2024, la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 9 août 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 16 septembre 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Paris le 16 mars 1973 ;

— la convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, adoptée à Paris le 24 novembre 2016, signée par la France le 7 juin 2017 ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Syndique, première conseillère,

— les conclusions de M. Khiat, rapporteur public,

— et les observations de M^e Austry et de M^e Agulhon, représentant la société Villiot HoldCo B.V..

Une note en délibéré, présentée par la société Villiot HoldCo B.V., a été enregistrée le 14 avril 2025.

Considérant ce qui suit :

1. La société Villiot HoldCo B.V., dont le siège social est aux Pays-Bas, a cédé, par un acte du 27 juin 2017 et un acte d’ajustement du prix du 25 octobre 2017, l’intégralité du capital social de la société de placement à prépondérance immobilière à capital variable de droit français OPPCI Villiot, dont les actifs étaient principalement constitués par la totalité des parts de deux sociétés civiles immobilières, l’une détenant un grand ensemble immobilier à Paris, l’autre ne détenant aucun actif significatif. A la suite d’un contrôle sur pièces, l’administration a soumis la plus-value réalisée lors de cette cession au prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts en l’assortissant d’une majoration de 10% en application de l’article 1728 du code général des impôts, de l’amende prévu au I de l’article 1761 du même code et des intérêts de retard. Sa réclamation du 28 avril 2022 ayant été rejetée par une décision du 3 octobre 2022, la société Villiot HoldCo B.V. demande au tribunal la décharge de l’imposition ainsi mise à sa charge, en droits et pénalités.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

2. Si une convention bilatérale conclue en vue d’éviter les doubles impositions peut, en vertu de l’article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l’imposition. Par suite, il incombe au juge de l’impôt, lorsqu’il est saisi d’une contestation relative à une telle convention, de se placer d’abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l’imposition contestée a été valablement établie et, dans l’affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer – en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s’agissant de déterminer le champ d’application de la loi, d’office – si cette convention fait ou non obstacle à l’application de la loi fiscale.

En ce qui concerne l’application de la loi fiscale :

3. Aux termes du I de l’article 244 bis A du code général des impôts : " 1. Sous réserve des conventions internationales, les plus-values, telles que définies aux e bis et e ter du I de l’article 164 B, réalisées par les personnes et organismes mentionnés au 2 du I lors de la cession des biens ou droits mentionnés au 3 sont soumises à un prélèvement selon les taux fixés au III bis. () / 2. Sont soumis au prélèvement mentionné au 1 : () / b) Les personnes morales ou organismes, quelle qu’en soit la forme, dont le siège social est situé hors de France ; () / 3. Le prélèvement mentionné au 1 s’applique aux plus-values résultant de la cession : / a) De biens immobiliers ou de droits portant sur ces biens ; () / d) D’actions de sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable mentionnées au 3° nonies de l’article 208, lorsque le cédant détient directement ou indirectement au moins 10 % du capital de la société dont les actions sont cédées ; () ".

4. L’article 244 bis A du code général des impôts, applicable aux plus-values immobilières réalisées par des personnes morales ou organismes, quelle qu’en soit la forme, dont le siège social est situé hors de France, soumet à ce régime les plus-values qui résultent de la cession d’actions de sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable mentionnées au 3° nonies de l’article 208 du même code, lorsque le cédant détient directement ou indirectement au moins 10 % du capital de la société dont les actions sont cédées. La loi fiscale assimile ainsi à des biens immobiliers, notamment, ces actions des sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable lors de leur aliénation par une personne morale dont le siège social est situé hors de France.

5. En l’espèce, il est constant, d’une part, que le siège social de la société requérante est situé aux Pays-Bas et, d’autre part, qu’elle a cédé l’intégralité du capital social de la société OPPCI Villiot, laquelle est une société de placement à prépondérance immobilière à capital variable. Par suite, l’administration était fondée, au regard de la loi fiscale française, à imposer la plus-value de cession litigieuse en application des dispositions précitées de l’article 244 bis A du code général des impôts, qui assimile à des biens immobiliers les actions cédées par la société requérante.

En ce qui concerne l’application de la convention fiscale franco-néerlandaise :

6. Aux termes du paragraphe 2 de l’article 3 de la convention du 16 mars 1973 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune : « Pour l’application de la Convention par chacun des Etats, toute expression qui n’est pas autrement définie a le sens qui lui est attribué par la législation de cet Etat régissant les impôts faisant l’objet de la Convention, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente ». Aux termes de l’article 6 de la même convention : « 1. Les revenus provenant de biens immobiliers y compris les revenus des exploitations agricoles ou forestières sont imposables dans l’Etat où ces biens sont situés. / 2. L’expression » biens immobiliers « est définie conformément au droit de l’Etat où les biens considérés sont situés. () ». Aux termes de l’article 13 de la même convention : « 1. Les gains provenant de l’aliénation des biens immobiliers, tels qu’ils sont définis au paragraphe 2 de l’article 6, ainsi que les gains provenant de l’aliénation de parts ou de droits analogues dans une société dont l’actif est composé principalement de biens immobiliers sont imposables dans l’Etat où ces biens sont situés. () / 4. Les gains provenant de l’aliénation de tous biens autres que ceux qui sont mentionnés aux paragraphes précédents ne sont imposables que dans l’Etat dont le cédant est un résident. () ». Le II – Ad article 6 du protocole final de la convention stipule : « La France se réserve le droit de considérer, conformément aux dispositions de sa loi interne, comme biens immobiliers, pour l’application des articles 6 et 13 de la Convention, les droits sociaux possédés par les associés ou actionnaires de sociétés qui ont, en fait, pour unique objet, soit la construction ou l’acquisition d’immeubles ou de groupes d’immeubles en vue de leur division par fractions, destinées à être attribuées à leurs membres en propriété ou en jouissance, soit la gestion de ces immeubles ou groupes d’immeubles ainsi divisés ».

7. Pour déterminer la notion de bien immobilier au sens et pour l’application du paragraphe 1 de l’article 13 de la convention du 16 mars 1973, il convient, conformément aux stipulations de l’article 6, de se référer au droit de l’Etat où les biens considérés sont situés et, ainsi qu’il est prévu à l’article 3, de retenir, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente, le sens qui lui est attribué par la législation de cet Etat régissant les impôts faisant l’objet de la convention. Sont dépourvues d’incidence à cet égard, les stipulations du II du protocole final de cette convention, qui ont pour unique objet de qualifier de biens immobiliers, au sens de la convention, les parts de sociétés relevant de l’article 1655 ter du code général des impôts.

8. D’une part, le paragraphe 1 de l’article 13 de la convention franco-néerlandaise, qui comporte un article relatif aux gains en capital comme le modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune élaboré par l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) en 1963 ainsi d’ailleurs que les modèles postérieurs, s’applique tant à l’aliénation de biens immobiliers qu’à l’aliénation de parts ou de droits analogues dans une société dont l’actif est composé principalement de biens immobiliers et doit ainsi être interprété comme prévoyant deux hypothèses d’aliénations qui concernent nécessairement des biens distincts. Dans ces conditions, et alors même que l’article 244 bis A du code général des impôts assimile, ainsi qu’exposé au point 4, à des biens immobiliers les actions de sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable mentionnées au 3° nonies de l’article 208 du même code lorsque le cédant détient directement ou indirectement au moins 10 % du capital de la société dont les actions sont cédées, le paragraphe 1 de l’article 13 de la convention ne peut être regardé comme ayant entendu assimiler l’aliénation des parts, actions ou autres droits détenus dans les sociétés ou organismes dont l’actif est principalement constitué, directement ou indirectement, de biens ou droits immobiliers à l’aliénation de biens immobiliers, ainsi qu’il résulte des commentaires sur l’article 13 relatif à l’imposition des gains en capital du modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune élaboré par l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) en 1963 ainsi d’ailleurs que des paragraphes 23 des commentaires sur ce même article des modèles élaborés en 1977 et 2000.

9. D’autre part, si en vertu du paragraphe 1 de l’article 13, les gains provenant de l’aliénation de parts ou de droits analogues dans une société dont l’actif est composé principalement de biens immobiliers sont imposables dans l’Etat où les biens sont situés, ces stipulations doivent être interprétées comme limitant l’imposition dans cet Etat à l’hypothèse où l’actif est directement constitué de biens immobiliers, en l’absence de toute précision sur le caractère indirect de la détention de biens immobiliers par la société.

10. Par suite, la société Villiot HoldCo B.V. est fondée à soutenir que la plus-value en litige n’entre pas dans le champ du paragraphe 1 de l’article 13 de la convention fiscale franco-néerlandaise mais relève du paragraphe 4 de ce même article qui fait obstacle à son imposition en France. L’administration ne pouvait, dès lors, soumettre la plus-value réalisée lors de cette cession au prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts et, par voie de conséquence, appliquer les pénalités y afférentes.

11. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, que les conclusions à fin de décharge présentées par la société Villiot HoldCo B.V. doivent être accueillies en droits et pénalités.

Sur les frais de l’instance :

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Villiot HoldCo B.V. et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La société Villiot HoldCo B.V. est déchargée du prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts, en droits, amendes, majorations et intérêts de retard, auquel elle a été assujettie à raison de la plus-value résultant de la cession de l’intégralité du capital social de la société de placement à prépondérance immobilière à capital variable de droit français OPPCI Villiot.

Article 2 : L’Etat versera une somme de 1 500 euros à la société Villiot HoldCo B.V. au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Villiot HoldCo B.V. et à la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents.

Délibéré après l’audience du 10 avril 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Mach, présidente,

M^me Syndique, première conseillère,

M^me Abdat, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 mai 2025.

La rapporteure,

N. Syndique

La présidente,

A-S. MachLe greffier,

S. Werkling

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.