Vu la procédure suivante :

I. Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 2103219 les 8 octobre 2021, 29 juin 2022, 24 janvier et 9 octobre 2023, les sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management, représentées par M^e Latournerie et Me de Lanzac, demandent au tribunal :

1°) d’annuler le contrat de délégation de service public conclu le 10 août 2021 par la communauté d’agglomération Nîmes Métropole avec la société Edéis Concessions pour l’exploitation et la maintenance de l’aéroport de Nîmes Alès Camargue Cévennes ainsi que sa promotion et son développement et notamment la prospection et l’accueil de nouvelles activités économiques ;

2°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole la somme de 9 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— l’écart de notation pondérée entre leur offre et celle de la société titulaire aurait dû être plus important sur le critère n° 1 « qualité du service rendu » dans la mesure où leurs offres ont, à tort, été évaluées comme étant de même qualité et obtenu la même note sur les sous-critères n° 1 « mesures envisagées pour assurer la continuité et l’accès du service » et n° 2 « organisation et moyens humains affectés à l’aéroport » ;

— la notation pondérée sur le critère n° 2 « qualité des propositions de développement de l’aéroport » aurait dû être la même pour les deux offres, dès lors que celle de la société titulaire a été jugée à tort comme étant « très satisfaisante » sur le sous-critère n° 1 « propositions et modalités de développement des activités aériennes et engagements pris sur les niveaux de trafic escomptés », compte tenu des prévisions non crédibles de fréquentation en 2028, qui ont été augmentées de plus de 56 % entre son offre initiale et son offre finale et sont sans lien avec l’historique de croissance du trafic de l’aéroport, combinées à un mécanisme de pénalités non dissuasif tandis que leur offre, jugée comme étant « très satisfaisante » aurait dû obtenir la note maximale de 10 sur le sous-critère n° 2 « propositions de conditions d’accueil d’activités aéro-industrielles et de développement des activités domaniales » ;

— leur offre aurait dû obtenir une meilleure note sur le critère n° 4 « niveau des engagements juridiques », apprécié au regard du degré d’acceptation et d’amélioration par le candidat, dans le sens des intérêts de l’autorité concédante, du projet de contrat et de ses annexes, dans la mesure où la société Edéis Concessions a davantage qu’elles limité ses engagements, notamment sur le volume du trafic aérien du fait d’un dispositif de pénalités non dissuasif ;

— la nature et le nombre de ces erreurs, prises ensembles, révèlent une erreur manifeste d’appréciation ayant eu pour conséquence leur éviction illégale ;

— elles n’ont pas eu accès à certaines informations stratégiques telles notamment que celles contenues dans le contrat de Ryanair, dont seules la communauté d’agglomération et la société Edéis Concessions, en sa qualité d’ancien exploitant de l’aéroport, disposaient, révélant une distorsion de concurrence et une rupture d’égalité dans le traitement des candidats ;

— la phase de mise au point avec la société Edéis Concessions a conduit à des modifications substantielles du contrat, en particulier de son article 72 bis relatif aux pénalités liées au trafic passager et l’article 56.4 relatif à la consolidation et le développement des activités aériennes, sans lesquelles leur offre aurait obtenu une meilleure note ;

— le contrat méconnaît les articles 107 §1 et 108 § 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et les lignes directrices de 2014 sur les aides d’état aux aéroports et aux compagnies aériennes en ce qu’il prévoit le versement par la communauté d’agglomération au titulaire et par ce dernier aux compagnies aériennes locales d’aides d’Etat n’ayant pas été préalablement notifiées à la commission européenne et qui ne sont pas compatibles avec le marché intérieur ; elles sont recevables à invoquer ce moyen qui est opérant dans la mesure où il présente un lien direct avec leur éviction ; l’illégalité de ces clauses, compte tenu de leur rôle central pour la bonne exploitation de l’aéroport, le financement du plan de développement et l’économie générale du contrat, a permis au titulaire de remettre une offre financièrement plus avantageuse en s’appuyant sur un montant d’aide supérieur à celui autorisé par la réglementation alors que leur offre était fondée sur une analyse juridique de conseils extérieurs conformes aux lignes directrices de 2014 ;

— les irrégularités commises lors de la procédure de passation du contrat sont d’une particulière gravité dès lors qu’elles ont conduit à rejeter leur offre qui était économiquement la plus avantageuse, en méconnaissance de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique et en violation des principes de transparence, d’égalité de traitement entre les candidats et de bonne gestion des deniers publics ; elles ne sauraient être couvertes par une mesure de régularisation ni permettre la poursuite de l’exécution du contrat et justifient donc son annulation qui ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général dans la mesure où il n’est entré en vigueur que le 1er janvier 2022.

Par des mémoires en défense enregistrés les 7 décembre 2021, 1er février 2023 et 25 octobre 2024, la société Edéis Concessions, représentée par M^e Gondran de Robert, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les erreurs dont se prévalent les sociétés requérantes ne sont pas établies et ne sauraient, en tout état de cause, constituer des erreurs manifestes d’appréciation justifiant l’annulation du contrat, d’autant qu’elles confondent les éléments d’appréciation et sous-critères techniques qui ne figurent pas dans le règlement de la consultation et dont le régime diffère ;

— elles n’établissent pas davantage que les modifications liées à la phase de mise au point seraient substantielles et auraient conduit à modifier le classement des offres de sorte qu’elles en auraient été lésées ;

— elles ne justifient pas d’un intérêt à agir en ayant été susceptibles d’être lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation du contrat ou ses clauses relatives aux subventions et ne démontrent pas avoir, elles-mêmes, remis une offre régulière au regard de la réglementation relative aux aides d’Etat, de sorte que le moyen tiré du non-respect de cette réglementation par l’offre du titulaire est inopérant ;

— les moyens tirés d’une rupture d’égalité de traitement entre les candidats du fait d’une dissimulation d’informations stratégiques, d’une distorsion de la concurrence sur les prévisions de trafic passagers et de l’existence d’aides d’Etat irrégulières ne reposent que sur des affirmations non étayées et insuffisamment précises.

Par des mémoires en défense enregistrés les 20 avril et 30 novembre 2022, 17 février 2023 et 14 octobre 2024, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, représentée par M^e Lévy, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management la somme de 9 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les erreurs dont se prévalent les sociétés requérantes ne sont pas établies et ne sauraient, en tout état de cause, constituer des erreurs manifestes d’appréciation justifiant l’annulation du contrat ;

— les modifications du projet de contrat initial en phase de mise au point n’ont pas de caractère substantiel au sens de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique en ce qu’elles résultent de l’offre finale de la société titulaire et ne portent pas sur des conditions et caractéristiques minimales insusceptibles de faire l’objet de modifications et/ou de compléments au sens de l’article IV du règlement de la consultation, et ne sont donc pas de nature à avoir lésé les sociétés requérantes ;

— les sociétés requérantes ne sont pas recevables et ne peuvent utilement invoquer le moyen tiré du non-respect de la réglementation relative aux aides d’Etat par l’offre de la société titulaire qui n’est pas en rapport direct avec leur éviction, en l’absence de démonstration de la régularité de leur propre offre qui prévoyait également une contribution de l’autorité délégante ; elles ne peuvent utilement invoquer l’incompatibilité de ces aides avec les lignes directrices sur les aides d’Etat aux aéroports dont l’appréciation relève exclusivement de la compétence de la commission européenne ; ce moyen n’est, en tout état de cause, pas fondé ;

— les sociétés requérantes n’établissent pas, en l’absence de précisions sur la nature des informations stratégiques dont elles auraient été privées et leurs conséquences sur leur offre, qu’elles auraient été lésées de manière suffisamment directe et certaine dans leurs intérêts ; en tout état de cause, ces informations, dont seule la société Edéis Concessions disposaient, étaient couvertes par le secret des affaires, de sorte qu’il ne peut lui être reproché une rupture de l’égalité de traitement entre les candidats ;

— le moyen tiré d’une distorsion de la concurrence sur les prévisions de trafic passagers n’est étayé par aucun élément précis.

Par ordonnance du 15 octobre 2024, la clôture d’instruction a été fixée au 30 octobre 2024 à 12h00.

II. Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 2200692 les 11 mars et 29 juin 2022, les 23 janvier, 25 avril et 9 octobre 2023, les sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management, représentées par M^e Latournerie et Me de Lanzac, demandent au tribunal :

1°) à titre principal, de condamner la communauté d’agglomération Nîmes Métropole à verser à la société SFA la somme de 3 263 895,75 euros au titre du bénéfice escompté en réparation des préjudices résultant de leur éviction irrégulière du contrat de délégation de service public pour l’exploitation et la maintenance de l’aéroport de Nîmes Alès Camargue Cévennes, assortie des intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2021 et de la capitalisation annuelle de ces intérêts ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté d’agglomération Nîmes Métropole à verser la somme de 228 599,04 euros au titre des frais de préparation de leur offre en réparation des préjudices résultant de leur éviction irrégulière de ce contrat, à répartir à hauteur de 143 988 euros pour la société Armys, 66 335,04 euros pour la société Infra Lion Capital Management et 18 276 euros pour la société SFA, assorties des intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2021 et de la capitalisation annuelle de ces intérêts ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole la somme de 9 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— elles ont été évincées irrégulièrement de l’attribution du contrat compte tenu des mêmes irrégularités commises dans le cadre de la procédure de passation que celles invoquées dans l’instance n° 2103219 et qu’elles reprennent ;

— leur groupement disposait de très sérieuses chances de remporter le contrat dès lors qu’il était deuxième dans le classement des offres, avec un faible écart de note par rapport à celle de la société titulaire ; elles sont donc fondées à demander, à titre principal, l’indemnisation du préjudice lié au manque à gagner en résultant, s’élevant, pour la société SFA, à la somme de 3 263 895,75 euros incluant 1 954 895,75 euros au titre du bénéfice escompté pour l’exécution du contrat, 1 309 000 euros au titre du bénéfice escompté de la convention d’assistance technique qui aurait été conclue avec les autres membres du groupement sur la même durée que celle du contrat et 18 276 euros au titre des frais de présentation de l’offre ;

— à titre subsidiaire, le groupement n’était pas dépourvu de toutes chances de remporter le contrat et elles ont donc droit au remboursement des frais exposés à perte pour la présentation de leur offre, s’élevant au montant de 228 599,04 euros, à répartir à hauteur de 143 988 euros pour la société Armys, 66 335,04 euros pour la société Infra Lion Capital Management et 18 276 euros pour la société SFA.

Par des mémoires en défense enregistrés les 22 avril et 30 novembre 2022, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, représentée par M^e Lévy, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management la somme de 9 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— par les mêmes observations que celles faites dans l’instance n° 2103219 et qu’elle reprend, aucun des moyens invoqués n’est fondé et aucune des irrégularités invoquées n’a entaché la procédure de passation, de sorte que les sociétés requérantes n’ont pas été irrégulièrement évincées de celle-ci ;

— les préjudices invoqués ne sont ni directs ni certains en l’absence de toute faute commise dans la procédure de passation, à défaut de production de l’accord justifiant de la répartition des parts des membres du groupement dans la société dédiée et de la convention d’assistance technique et, enfin, à défaut de tout justificatif à l’appui de l’estimation des frais de présentation de l’offre ; en tout état de cause, les sociétés requérantes n’établissent pas qu’elles disposaient d’une chance sérieuse d’emporter le contrat ;

— à titre subsidiaire, la jurisprudence limite l’indemnisation au seul bénéfice net et la somme réclamée au titre de la non réalisation de la prestation d’assistance technique, qui doit être regardée comme des frais généraux qui auraient été affectés à la réalisation du contrat, n’a pas à être indemnisée au titre du préjudice subi par une entreprise irrégulièrement évincée.

Un mémoire en défense a été enregistré le 11 décembre 2023 pour la communauté d’agglomération Nîmes Métropole et n’a pas été communiqué.

Par ordonnance du 3 juillet 2024, la clôture d’instruction a été fixée au 2 août 2024 à 12h00.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Vosgien, rapporteure,

— les conclusions de M. Chaussard, rapporteur public,

— et les observations de M^e Deveyrinas, substituant M^e Latournerie et Me de Lanzac, représentant les sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management, de M^e Lévy, représentant la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, et de M^e Mounayer, substituant M^e Gondran de Robert, représentant la société Edéis Concessions.

Une note en délibéré présentée pour la société Edéis Concessions a été enregistrée le 27 janvier 2025 dans l’instance n° 2103219.

Une note en délibéré présentée pour la communauté d’agglomération Nîmes Métropole a été enregistrée le 29 janvier 2025 dans les instances n° 2103219 et n° 2200692.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 27 janvier 2020, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole a engagé une procédure en vue de l’attribution d’un contrat de délégation de service public pour l’exploitation et la maintenance de l’aéroport de Nîmes Alès Camargue Cévennes ainsi que sa promotion et son développement et notamment la prospection et l’accueil de nouvelles activités économiques. La société Edéis Concessions et deux groupements momentanés d’entreprises, dont celui constitué notamment des sociétés SFA, Armys et Infra Lion Capital Management, se sont portés candidats. Par un courrier du 15 juillet 2021, ce dernier groupement était informé du rejet de son offre. Par leur requête enregistrée sous le n° 2103219, les sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management demandent au tribunal de prononcer l’annulation du contrat conclu avec la société Edéis Concessions, le 10 août 2021. Par leur requête enregistrée sous le n° 2200692, ces mêmes sociétés demandent la condamnation de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole à les indemniser des divers préjudices qu’elles estiment avoir subi du fait du rejet illégal de leur offre.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative (CJA), tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours de conclusions indemnitaires ainsi que d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du CJA, à la suspension de l’exécution du contrat. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

3. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique, alors en vigueur : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Parmi ces critères peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. () ».

4. Il résulte de l’instruction et notamment de l’article VIII.2 du règlement de la consultation de la procédure d’attribution du contrat en litige que les offres devaient être analysées et jugées sur la base de quatre critères relatifs à « la qualité du service rendu aux usagers » pondéré à 35 %, « la qualité des propositions de développement de l’aéroport » pondéré à 30 %, « l’économie globale de l’exploitation de l’aéroport et les conditions économiques et financières » pondéré à 20 % et enfin « le niveau des engagements juridiques » pondéré à 15 %. Chacun de ces critères devait être analysé sur la base de divers éléments d’appréciation détaillés au même article, pour chacun desquels a été appliqué ensuite, dans l’analyse des offres, un barème de notation allant de 0 à 10.

En ce qui concerne la rupture d’égalité de traitement entre les candidats et la distorsion de concurrence :

5. D’une part, les sociétés requérantes se bornent à soutenir qu’elles n’ont pas eu accès à certaines informations stratégiques, dont celles contenues dans le contrat conclu avec l’opérateur principal, dont disposaient l’autorité délégante et la société Edéis Concessions, en sa qualité de précédent exploitant de l’aéroport, sans apporter d’autre précision sur la nature des informations dont elles auraient été privées, qui leur auraient été nécessaires pour compléter ou améliorer leur offre, ni établir qu’elles en auraient vainement sollicité la communication. D’autre part, il résulte de l’instruction que les sociétés requérantes ont, ainsi que l’ensemble des candidats, pu disposer de l’ensemble des rapports annuels du précédent délégataire pour établir leur offre, ainsi que l’a relevé la chambre régionale des comptes dans son rapport d’observations définitives. Dans ces conditions, le moyen tiré de la dissimulation d’informations stratégiques révélant une rupture d’égalité de traitement entre les candidats et une distorsion de concurrence doit être rejeté comme manquant en fait.

En ce qui concerne les modifications substantielles de l’offre du titulaire :

6. Aux termes de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique : « Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ». Aux termes de l’article IV du règlement de la consultation : « L’attention des candidats est attirée sur le fait que conformément aux articles L. 3124-1 et L. 3124-3 du CCP, le dossier de la consultation comporte des conditions et caractéristiques minimales qui sont intangibles. Elles sont matérialisées par un surlignage bleu () Les articles ou les sous-articles dont le titre est surligné de cette manière constituent des conditions et caractéristiques minimales dans leur intégralité. Les candidats ne pourront alors faire aucune proposition de modifications et/ou de compléments. Les négociations ne pourront pas porter sur les points identifiés comme étant des caractéristiques minimales. Les offres comportant des modifications des clauses expressément visées comme étant des caractéristiques minimales seront considérées comme irrégulières et écartées pour ce motif. ».

7. Il résulte de l’instruction, et notamment du projet de contrat inclus dans le dossier de consultation des entreprises, que ni l’article 56.4 relatif à la consolidation et au développement des activités aériennes, ni le titre 11 relatif aux sanctions, ni aucun des articles 71 à 76 relatifs aux pénalités n’étaient surlignés en bleu, de sorte qu’ils ne devaient pas être regardés comme comportant des conditions et caractéristiques minimales sur lesquelles la négociation ne pouvait porter et les candidats ne pouvaient proposer de modifications. Par suite, et alors que les modifications en litige portant sur l’article 56.4 et sur l’ajout d’un article 72 bis, en sus des dispositions relatives aux pénalités déjà prévues au contrat, ne sont pas, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, intervenues en phase de mise au point, mais à l’issue des négociations, elles ne constituent pas des modifications substantielles de l’offre de la société Edéis Concessions au sens et pour l’application de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique ayant eu pour effet de favoriser celle-ci au détriment des autres candidats, en particulier des sociétés requérantes qui ne justifient, au demeurant, pas que l’absence de prise en compte de ces modifications, aurait conduit l’autorité délégante à leur attribuer une meilleure note. Le moyen devra, ainsi, également être rejeté.

En ce qui concerne le non-respect de la réglementation relative aux aides d’Etat :

8. Aux termes du paragraphe 1 de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». Aux termes de l’article 108 du même traité : « () / 2. Si () la Commission constate qu’une aide accordée par un Etat ou au moyen de ressources d’Etat n’est pas compatible avec le marché intérieur (), elle décide que l’Etat intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu’elle détermine (). / 3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu’un projet n’est pas compatible avec le marché intérieur, () elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L’Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. 4. La Commission peut adopter des règlements concernant les catégories d’aides d’État que le Conseil a déterminées, conformément à l’article 109, comme pouvant être dispensées de la procédure prévue au paragraphe 3 du présent article. ». Il résulte de ces stipulations que, s’il ressortit à la compétence exclusive de la Commission de décider, sous le contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne, si une aide de la nature de celles mentionnées par l’article 107 du traité est ou non, compte tenu des dérogations qu’il prévoit, compatible avec le marché intérieur, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sanctionner, le cas échéant, l’illégalité de dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l’obligation, qu’impose aux Etats membres la dernière phrase du paragraphe 3 précité de l’article 108 du traité, d’en notifier à la Commission, préalablement à toute mise à exécution, le projet. L’exercice de ce contrôle implique, notamment, de rechercher si les dispositions contestées instituent des aides d’Etat au sens de l’article 107 du traité et, dans l’affirmative, si elles sont susceptibles d’être exemptées de notification à la Commission européenne sur le fondement du paragraphe 4 précité de son article 108. Un requérant ne saurait utilement invoquer des lignes directrices de la Commission européenne concernant les aides d’Etat à l’encontre d’un acte de droit national instituant un régime d’aides d’Etat sans remettre en cause l’appréciation portée par la Commission sur la compatibilité de ce régime d’aides d’Etat.

9. D’une part, il résulte de ce qui précède qu’il n’appartient pas au juge administratif de se prononcer sur le caractère incompatible d’une aide d’Etat au sens du paragraphe 1 de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ni au regard des lignes directrices de la commission européenne 2014/C 99/03 sur les aides d’État aux aéroports et aux compagnies aériennes. Par suite, le moyen tiré de ce que le contrat attribué à la société Edéis Concessions instituerait des aides incompatibles avec le marché intérieur est inopérant et doit être écarté.

10. D’autre part, le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement. Le moyen invoqué par les sociétés requérantes, tiré de ce qu’en prévoyant le versement d’aides d’Etat qui n’ont pas été préalablement notifiées à la Commission européenne en vue de l’examen de leur compatibilité avec le marché intérieur, le contrat en litige méconnaîtrait les obligations fixées à l’article 108 précité du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, a trait à l’illicéité du contenu de ce contrat et relève, à ce titre, des moyens d’ordre public pouvant être utilement soulevés par les candidats évincés de la procédure d’attribution.

11. Il résulte de l’instruction que, si le contrat attribué à la société Edéis Concessions institue des aides, notamment en son article 56.4 sous forme de mesures incitatives à l’ouverture de nouvelles lignes aériennes, prises en charge par le délégataire au profit des compagnies aériennes utilisant l’aéroport, et en son article 56.11, sous forme d’une contribution forfaitaire d’exploitation versée chaque année par l’autorité délégante au délégataire, l’article 56.10 de ce contrat prévoit expressément que celui-ci « s’inscrit dans le cadre et le respect du régime des aides d’Etat », que « le versement de toute aide est conditionné à sa notification et à son acceptation par la commission européenne. Le délégataire a la charge de préparer () les éventuels dossiers de notification. La justification de la compatibilité des aides (fonctionnement, investissement, ouverture de lignes etc.) est de la responsabilité exclusive du délégataire. En cas de refus ou de remise en cause de l’aide qui serait versée par le délégant, le délégataire s’engage à poursuivre, à ses risques, l’exécution du contrat sans qu’il puisse se prévaloir d’une non-divisibilité du présent article. ». Ces stipulations, qui subordonnent ainsi le versement des aides instituées aux articles 56.4 et 56.11 du contrat à leur notification et acceptation préalable par la Commission européenne et prévoient qu’à défaut le délégataire sera tenu à l’exécution de ses obligations contractuelles sans pouvoir prétendre à en bénéficier, ne méconnaissent pas les obligations fixées à l’article 108 précité du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le moyen tiré de ce que le contenu du contrat en litige serait, sur ce point, entaché d’illicéité doit donc être écarté.

En ce qui concerne les erreurs manifestes d’appréciation dans l’analyse des offres :

S’agissant du critère n° 1 relatif à « la qualité du service rendu » :

12. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’analyse des offres présenté par le président au conseil communautaire de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, que l’offre des sociétés requérantes a obtenu, pour le premier critère relatif à « la qualité du service rendu », une note globale de 9 sur 10, ramenée à 3,15 après pondération tandis que la société titulaire a obtenue celle de 8,75 sur 10, ramenée à 3,06 après pondération. Il ressort, tout d’abord, de ce rapport que tant l’offre de la société Edéis Concessions que celle des sociétés requérantes présentaient de manière détaillée et satisfaisante l’ensemble des horaires et mesures, notamment d’astreinte, destiné à garantir la continuité et la qualité du service, l’accessibilité pour les personnes à mobilité réduite, les démarches en ligne ainsi que les aménagements de nature à améliorer l’accueil des usagers, sensiblement les mêmes, raisons pour lesquelles, l’autorité délégante a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, considérer leur offre respective comme satisfaisante et leur attribuer la même note de 8 sur 10 correspondant à ce niveau de qualité fixé par le barème susvisé au titre des « mesures envisagées pour assurer la continuité et l’accès du service ». A cet égard, les sociétés requérantes ne peuvent utilement soutenir que l’offre de la société Edéis Concessions se bornait à présenter un ensemble d’opérations de modernisation et de réaménagement de l’aérogare, sans chiffrage ni budget dédié à l’opération, contrairement à leur offre, ce dont, en tout état de cause, elles ne justifient pas, dès lors que le détail des projets d’investissement et leur chiffrage n’avait pas à être pris en compte, et ne l’a pas été, dans le cadre de l’analyse de cet élément d’appréciation du premier critère.

13. Il ressort également du rapport d’analyse des offres que si les moyens humains proposés par la société Edéis Concessions ont été jugés seulement satisfaisants et s’avèrent moins importants que ceux sur lesquels s’appuie l’offre des sociétés requérantes, en revanche, l’organisation cohérente qu’elle propose, associée à une politique des ressources humaines traduisant un certain nombre de mesures visant au respect des principes liés à la santé et la sécurité au travail, l’égalité des chances, la mixité, la prise en compte du handicap et un plan de formation détaillé, est plus aboutie que l’offre des sociétés requérantes dont l’organisation envisagée nécessite d’être complétée à l’avenir dans le cadre d’une croissance maîtrisée de ce poste de charge. Au regard de ces éléments, c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que l’autorité délégante a pu attribuer à ces deux offres la même note de 10, correspondant à une offre jugée très satisfaisante au regard du barème susvisé, compte tenu de l’ensemble des éléments d’appréciation dont elle a tenu compte au titre de « l’organisation et les moyens humains affectés à l’aéroport ».

S’agissant du critère n° 2 « qualité des propositions de développement de l’aéroport » :

14. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’analyse des offres, que l’offre des sociétés requérantes a obtenu, pour le deuxième critère relatif à « la qualité des propositions de développement de l’aéroport », la note globale de 8 sur 10, ramenée à 2,40 après pondération contre 8,67 sur 10, ramenée à 2,60 après pondération pour la société titulaire.

15. D’une part, il ressort de ce rapport, corroboré par le rapport d’observations définitives de la chambre régionale des comptes, qu’à l’issue de la phase de négociations au cours de laquelle les trois candidats ont été invités par l’autorité délégante à revoir leur offre à la hausse quant aux objectifs de développement du trafic aérien, que l’offre finale de la société Edéis Concessions présentait des hypothèses de croissance de l’ordre de 183 214 passagers sur six ans et un objectif de 407 000 passagers à l’horizon de la dernière année d’exécution du contrat, en 2028, très ambitieuses et supérieures de près de 30 % à celles des deux autres candidats. Il résulte de l’instruction et n’est pas contesté que ces prévisions étaient étayées par des rapports d’experts prévoyant, en tenant compte du contexte concurrentiel de l’aéroport situé entre les aéroports, plus importants, de Marseille, Montpellier et Clermont-Ferrand, un redémarrage rapide et important du transport en 2022, après l’érosion subie du fait de la crise sanitaire liée à la covid-19 en 2020 et 2021 et une cible « atteignable » en 2028, jugée cohérente avec le plan de développement du trafic présenté par l’entreprise, s’appuyant notamment sur un repositionnement sur le triangle d’or « Nîmes-Avignon-Arles », une diversification des opérateurs accompagnée de mesures incitatives, l’ouverture de nouvelles lignes, notamment domestiques et de vols charters autour de séjours thématiques vers des destinations proches telles que l’Espagne et l’Italie, le développement par des investissements dédiés du segment de l’aviation d’affaire ainsi qu’un budget conséquent en termes d’actions commerciales. Ces prévisions, supérieures de plus de 56 % avec celles proposées dans son offre initiale, répondent à la volonté de l’autorité délégante de rompre avec l’historique de croissance antérieure par une stratégie globale, active et ambitieuse de développement économique qu’elle souhaite voir mise en œuvre, expressément manifestée durant la phase de négociations auprès des candidats qu’elle a invité à revoir à la hausse les objectifs de leurs offres initiales. Dans ces conditions, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, dont l’offre finale se fondait, du reste, sur des prévisions également ambitieuses et très supérieures à celles de son offre initiale, l’offre de la société attributaire n’apparait pas, sur ce point incohérente et peu crédible. D’autre part, comme le relève le rapport d’analyse des offres, ces objectifs ambitieux étaient combinés à un dispositif inséré à l’article 72 bis du contrat prévoyant l’application de pénalités s’ils n’étaient pas atteints, dont il résulte de l’instruction que les tempéraments ainsi apportés, notamment l’abattement de 10 % sur le nombre de « passagers départ », leur application sur les trois dernières années du contrat et le seuil plafonné à 9 % du chiffre d’affaires annuel réalisé, en application de l’article 75 du contrat, ainsi que la possibilité d’y déroger en cas de changement de stratégie de l’opérateur dominant, tiennent davantage compte de l’incertitude inhérente aux projections théoriques de développement économique et ramènent la part des objectifs que le titulaire s’engage à atteindre, sous peine d’être pénalisé, à un niveau proche de celui fixé dans l’offre finale des sociétés requérantes dont il est constant qu’elle ne prévoyait pas de dispositif de pénalités sur ce point. Dans ces conditions, c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que l’autorité délégante a pu attribuer à la société Edéis Concessions la note maximale de 10, correspondant à une offre jugée très satisfaisante au regard du barème susvisé, contre 8 pour celle des sociétés requérantes jugée satisfaisante au titre des « propositions et modalités de développement des activités aériennes et engagements pris sur les niveaux de trafic escomptés ».

16. Il résulte également de l’instruction, et notamment du rapport d’analyse des offres, que l’offre des sociétés requérantes a obtenu la note de 8 au lieu de 10 sur 10 alors qu’elle avait été jugée très satisfaisante au titre des « propositions de conditions d’accueil d’activités aéro-industrielles et de développement des activités domaniales », compte tenu du barème de notation fixé par l’autorité délégante. Toutefois, il ressort de ce même rapport qu’une erreur similaire a été commise en attribuant à la société Edéis Concessions une note de 6 au lieu de 8 sur 10 alors que son offre avait été jugée satisfaisante. Le même écart de note aurait ainsi été obtenu entre les offres des deux candidats sur ce critère si ces erreurs n’avaient pas été commises. Par suite, le moyen tiré de ce que l’offre des sociétés requérantes aurait été sous-évaluée au titre des « propositions de conditions d’accueil d’activités aéro-industrielles et de développement des activités domaniales » doit être regardé comme étant sans lien direct et certain avec leur éviction et ne peut, dès lors, qu’être écarté.

S’agissant du critère n° 4 « niveau des engagements juridiques » :

17. Il résulte de l’instruction que le critère relatif au « niveau des engagements juridiques pris » devait être apprécié au regard du « degré d’acceptation et d’amélioration par le candidat, dans le sens des intérêts de l’autorité concédante, du projet de contrat et de ses annexes ». A ce titre, le rapport d’analyse des offres relève que l’offre de la société Edéis Concessions, comme celle des sociétés requérantes, comporte des demandes d’aménagement d’importance variable, notamment diverses améliorations rédactionnelles ou des propositions qui n’emportent pas de conséquences notables quant aux droits et obligations respectifs des parties, certaines propositions, moins nombreuses pour les sociétés requérantes, ayant pour conséquence de limiter les risques et les engagements pris par le candidat, parmi lesquelles figurent, pour la seule société attributaire, les tempéraments apportés au dispositif de pénalités relatives aux objectifs de trafic, décrits au point 15 du présent jugement proposant une meilleure adaptabilité de l’offre aux aléas de développement, et d’autres améliorations sensibles de l’offre de la société titulaire. Dans ces conditions, c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que l’autorité délégante a considéré que ces deux offres étaient satisfaisantes et leur a attribué la même note de 8 sur 10.

18. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense ni sur le caractère irrégulier de l’offre des sociétés requérantes en ce qui concerne la réglementation relative aux aides d’Etat, les sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management ne sont pas fondées à contester la validité du contrat de délégation de service public pour l’exploitation et la maintenance de l’aéroport de Nîmes Alès Camargue Cévennes conclu par la communauté d’agglomération Nîmes Métropole avec la société Edéis Concessions. Leurs conclusions tendant à l’annulation de ce contrat doivent, dès lors, être rejetées.

Sur les conclusions à fin d’indemnisation :

19. Il résulte de ce qui précède qu’en l’absence de vice entachant d’illégalité la procédure de passation du contrat en litige, les sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management ne sont pas fondées à rechercher la responsabilité de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole pour les préjudices résultant du rejet de l’offre qu’elles ont présentée en vue de son attribution. Leurs conclusions tendant à la condamnation de cet établissement public à indemniser les préjudices qu’elles estiment avoir subis doivent, dès lors, être également rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, qui n’est pas, dans les présentes instances, la partie perdante, le versement des sommes que les sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge des sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management, sur le fondement des mêmes dispositions, la somme de 1 000 euros à verser dans chacune des instances n° 2103219 et n° 2200692 à la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, d’une part, et la somme de 1 500 euros à verser à la société Edéis Concessions dans l’instance n° 2103219, d’autre part.

DECIDE :

Article 1er : Les requêtes des sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management, enregistrées sous les n° 2103219 et n° 2200692, sont rejetées.

Article 2 : Les sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management verseront à la communauté d’agglomération Nîmes Métropole une somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative dans chacune des instances n° 2103219 et n° 2200692.

Article 3 : Les sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management verseront à la société Edéis Concessions une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative dans l’instance n° 2103219.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié aux sociétés Armys, SFA et Infra Lion Capital Management, à la communauté d’agglomération Nîmes Métropole et à la société Edéis Concessions.

Délibéré après l’audience du 23 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

M. Roux, président,

M^me Vosgien, première conseillère,

M^me Béréhouc, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 février 2025.

La rapporteure,

S. VOSGIEN

Le président,

G. ROUXLa greffière,

I. LOSA

La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière.

N° 2103219 – N° 2200692