TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS

N° 2005747/3-5 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

Société S-PASS ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me X Juge des référés La juge des référés ___________

Ordonnance rendue publique le 6 mai 2020 ___________ 39-08-015-01 D

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 23 mars 2020, 15 avril 2020, 16 avril 2020, 20 avril 2020, 22 et 23 avril 2020, la société S-Pass, représentée par M^e Cabanes, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler les décisions se rapportant à la procédure de passation lancée par l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette en vue de l’attribution du contrat de concession de service public pour l’exploitation de la salle de spectacles du Zénith à Paris ;

2°) de mettre à la charge de l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

- l’autorité concédante a méconnu les dispositions des articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique, dès lors qu’elle n’a pas communiqué les motifs détaillés de rejet de son offre, ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ;

- son offre n’est pas irrégulière ; la clause de renégociation de l’article 4 ne visait pas à exonérer la société S-Pass de sa responsabilité en cas de plaintes de riverains mais visait à renégocier le contrat si ces plaintes avaient des conséquences durables sur l’exploitation ;

- l’autorité concédante a manqué à son obligation de transparence et d’égalité de traitement des candidats pendant le déroulement de la procédure en ne rendant pas publics les motifs de réalisation des travaux d’isolation acoustique, en ne transmettant aux candidats que le programme de travaux d’isolation, en transmettant aux candidats seulement un mois avant la date limite de remise des offres l’étude d’impact acoustique dont les conclusions ne sont pas conformes au programme de travaux communiqué aux candidats, en ne permettant pas de

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lever tous ses doutes sur la conformité des travaux d’isolation réalisés au regard de la réglementation relative aux nuisances sonores notamment dans le cadre des négociations, en lui refusant sans motif légitime une nouvelle visite pour apprécier l’étendue des travaux d’acoustique réalisés et en conférant un avantage déterminant à l’exploitant sortant dans l’élaboration de son offre compte tenu de son accès à la salle pendant deux mois après les travaux d’isolation acoustique et de son retour d’expérience sur la qualité des travaux réalisés lui permettant de prendre des engagements contractuels forts qui ont été déterminants dans le choix de l’attributaire ; enfin, la note attribuée sur le niveau d’engagements des candidats a été dégradée en raison de la clause de rencontre insérée par la société requérante pour tenir compte des conditions dans lesquelles la consultation a été organisée ;

- en dégradant sa notation sur le critère relatif au niveau de ses engagements en introduisant une clause de rencontre en cas de plainte des riverains, l’autorité concédante a introduit un biais qui fausse l’égalité de traitement entre les candidats ; l’autorité concédante a fait une application irrégulière de ce critère en valorisant le candidat qui s’engage à exploiter l’équipement dans des conditions ne respectant pas la réglementation en vigueur :

- l’autorité concédante a entaché l’analyse de son offre de plusieurs dénaturations et n’a pas mis en œuvre certains sous-critères de manière objective et uniforme.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 13, 16, 20 et 22 avril 2020, l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette, représentée par M^e Matharan, conclut au rejet de la requête de la société S-Pass et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- il a régulièrement informé le candidat évincé des notes obtenues sur chacun des critères et sous-critères ; le courrier du 13 mars 2020 détaillait l’ensemble des notes obtenus par le candidat ainsi que celles attribuées à la société attributaire satisfaisant ainsi aux exigences de communication des motifs de rejet des offres ; en tout état de cause, il a transmis, par un courrier du 9 avril 2020, des compléments d’informations ;

- le principe de transparence et d’égalité de traitement des candidats n’a pas été méconnu dès lors qu’il a transmis pendant toute la durée de la procédure toutes les informations relatives aux travaux acoustiques, à savoir le cahier des charges et la notice acoustique des travaux d’isolation réalisés à l’été 2020, l’étude d’impact acoustique plus d’un mois avant la date limite de remise des offres, les réponses aux questions des candidats sur cette étude d’impact ; l’étude d’impact permet aux candidats de connaître précisément les niveaux de limitation après l’achèvement des travaux ainsi que les contraintes d’exploitation pesant sur lui pour s’assurer du respect des règles relatives aux nuisances sonores ; il a permis à la société requérante de procéder à une seconde visite du site le 20 septembre 2019 au moment où les travaux d’isolation étaient bien avancés ; la société requérante a fait réaliser une contre-expertise par un cabinet d’experts acousticiens ; la demande d’une visite complémentaire ne précisait pas qu’elle visait à faire expertiser l’isolation acoustique ; l’actuel exploitant n’a pas bénéficié d’un avantage substantiel compte tenu du délai de 15 jours qui ont séparé la réception des travaux et la transmission de l’étude d’impact et de la circonstance qu’il ne disposait pas plus d’informations que les autres candidats sur le niveau d’émergences sonores chez les riverains ; le concessionnaire n’aurait pas bénéficié d’informations supplémentaires avec une troisième visite ; en tout état de cause, la société requérante ne justifie pas de son intérêt lésé ;

- la société requérante ne peut demander au juge des référés d’apprécier les mérites respectifs des offres sur l’application qu’il a faite du critère n° 3 relatif au niveau

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d’engagements attendus des candidats ; les modifications proposées à la clause de renégociation du contrat sont en lien direct avec le niveau d’engagements des candidats ; elles ne constituent pas la simple reprise des articles 14.4 et 6.5 du projet de contrat ni de simples clauses de rencontre mais visent à limiter les risques relatifs aux nuisances sonores, aux travaux de mise aux normes et aux évolutions de la réglementation ; la confusion sur le sens et la portée de l’article 6.5 du projet de contrat démontre le caractère irrégulier de son offre ; l’application faite par lui du critère n°3 ne conduit pas à valoriser l’exploitation de l’équipement dans des conditions illicites ;

- son offre n’a pas été dénaturée et il n’a pas mis en œuvre de manière discriminatoire les critères de jugement des offres.

Par trois mémoires en défense, enregistrés les 14 avril 2020, 16 avril 2020 et 23 avril 2020, la société Colling & compagnie, représentée par M^e Béjot, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société S-Pass la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

- l’autorité concédante n’a pas méconnu les dispositions des articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique, dès lors qu’elle a communiqué, dans sa lettre du 13 mars 2020 complétée par celle du 9 avril 2020, le classement des offres, les notes qui lui ont été attribuées, le nom de l’attributaire ainsi que les notes obtenues par ce dernier, le délai de suspension de la signature du contrat, des explications accompagnant pour chaque critère et chaque sous-critère, les notes attribuées, ainsi que les montants financiers de l’offre de la société Colling & cie ;

- l’offre de la société S-Pass était irrégulière dès lors qu’elle ne répondait pas à l’obligation, prévue par l’article 6.5 du projet de contrat comme une caractéristique minimale, d’assurer seule la responsabilité des nuisances sonores provenant de son activité notamment dans le cadre de plaintes de riverains ; par suite, la société requérante n’est pas susceptible d’être lésée par les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque ;

- les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats n’ont pas été méconnus dès lors que l’Etat est propriétaire du label Zénith ; les conditions d’exploitation passées en matière d’acoustique ne sont d’aucune utilité aux sociétés candidates dès lors qu’elles sont appelés à évoluer dans le cadre du futur contrat du fait des travaux importants qui ont été réalisés afin de garantir l’insonorisation de l’équipement ; la société requérante disposait des mêmes informations sur les travaux d’insonorisation que la société attributaire dans un délai suffisant pour lui permettre d’élaborer utilement son offre ;

- la régularité du critère n° 3 relatif au niveau d’engagements attendus des candidats n’est en réalité pas contestée par la société requérante ; en faisant grief à l’autorité concédante d’avoir baissé sa note compte tenu de la réduction du niveau de ses engagements, la société requérante invite le juge du référé précontractuel à contrôler les appréciations portées par l’autorité concédante sur les mérites et caractéristiques de son offre, ce qu’il ne peut faire ; la société requérante se livre à une interprétation erronée des obligations mises à sa charge par l’article 6.5 du projet de contrat ;

- la société requérante remet en cause les conditions dans lesquelles son offre a été jugée comparativement à la sienne ; les courriers de synthèse n’ont pas vocation à retranscrire de manière exhaustive l’intégralité des spécificités de son offre mais seulement une indication générale des caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue en tout état de cause, son offre n’a pas été dénaturée.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique,

- l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions administratives,

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me X en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience qui s’est tenue selon les modalités des articles 6 et 7 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020, auxquelles les parties ont donné leur accord pour y participer.

Ont été entendus au cours de l’audience dématérialisée, réalisée par visioconférence, en présence de M. Fadel, greffier d’audience :

- le rapport de M^me X, juge des référés,

- les observations de M^e Cabanes, représentant la société S-Pass, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens,

- les observations de M^e Matharan, représentant l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette ;

- et les observations de M^e Béjot, représentant la société Colling & compagnie.

La clôture de l’instruction a été différée à l’issue de l’audience jusqu’au 20 avril 2020, puis à nouveau reportée jusqu’au 22 avril 2020, puis enfin jusqu’au 23 avril 2020 à 12 heures.

Considérant ce qui suit :

1. Par deux avis d’appel public à la concurrence publiés les 21 et 24 avril 2019 au bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne, l’établissement du parc et de la grande halle de la Villette (ci-après « EPPGHV ») a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution du contrat de concession de service public pour l’exploitation de la salle de spectacles du Zénith à Paris. Ce contrat de concession a pour objet de confier au concessionnaire l’exploitation de la salle de spectacles à l’exclusion des activités de production et de diffusion, toutes les interventions et actions nécessaires au bon déroulement des manifestations, l’exploitation technique de toutes les installations et équipements composant la salle de spectacle et bâtiments annexes (entretien, maintenance, renouvellement et grosses réparations) ainsi que la gestion du service public dans le respect des obligations de service public imposées par le cahier des charges Zénith. A l’issue de cette consultation, la société S-Pass a été informée, par courrier du 13 mars 2020 transmis le 16 mars 2020 par l’EPPGHV, du rejet de son offre et de l’attribution du contrat de concession à la société Colling & compagnie. La société requérante demande l’annulation de la procédure de passation du contrat de concession en litige.

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Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. »

3. En application de ces dispositions, il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration lors du déroulement de la procédure d’attribution d’un marché public. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En vertu des dispositions de l’article L. 551-10 du code de justice administrative, les personnes habilitées à engager le recours prévu à l’article L. 551-1 en cas de manquement de l’autorité concédante à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’elle présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

5. Aux termes de l’article L. 3124-3 du code de la commande publique : « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Aux termes de l’article L. 3124-2 du même code : « L’autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ». L’article 5.3.1 du règlement de consultation relatif aux principes et critères de jugement des offres dispose que « Est irrégulière l’offre qui ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ».

6. Aux termes de l’article 6.5 du projet de contrat relatif au voisinage et à l’environnement présenté comme une caractéristique minimale devant être respectée par les candidats : « Le Concessionnaire reconnaît avoir été informé que les activités du Zénith ne peuvent, en aucun cas, être source de nuisances pour le voisinage et les équipements du site, quels qu’ils soient. Dans ce cadre, notamment, le Concessionnaire est seul responsable des émergences sonores provenant de ces activités et ne peut se prévaloir d’un défaut des équipements remis dans le cadre de la concession. Il déclare expressément assumer toute la

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responsabilité des éventuelles plaintes des riverains à l’encontre des nuisances sonores provenant de ses activités. / Le Concessionnaire ne peut formuler aucune réclamation à l’EPPGHV et n’intenter aucun recours contre celui-ci du fait de l’exploitation de tout type d’activité au voisinage des lieux mis à disposition dès lors que ces activités ne sont pas manifestement susceptibles d’empêcher le concessionnaire d’exercer son activité dans les conditions normales du présent contrat. / Le concessionnaire ne peut formuler aucune réclamation à l’EPPGHV et n’intenter aucun recours contre celui-ci du fait des activités exercées dans le voisinage ou à proximité du Zénith et qui n’auraient pas été autorisées ou organisées par l’EPPGHV ».

7. Aux termes de l’article 4 du projet de contrat relatif à la révision contractuelle : « Pour tenir compte de l’évolution des conditions économiques et techniques d’exécution du contrat, ainsi que des évènements extérieurs aux services affermés, mais de nature à en modifier les conditions de fonctionnement, les parties conviennent qu’il pourra y avoir réexamen des conditions économiques du contrat. / Les parties renégocieront les termes du présent contrat dans les cas suivants : / – si l’EPPGHV décide d’imposer au Concessionnaire de nouvelles contraintes de fonctionnement de nature à modifier substantiellement l’économie générale du présent contrat, / – d’un commun accord entre les parties à la suite d’une demande formulée par l’une d’entre elles, / – si le montant des recettes totales connaît un écart à la hausse ou à la baisse de plus de 25 % par rapport aux montants inscrits au compte d’exploitation prévisionnel – annexe 25 – sur deux années au moins sans que cet écart doive nécessairement être constaté pendant deux années consécutives. / Les parties se concerteront pour procéder au réexamen et trouver un accord sur les modifications à apporter par avenant au contrat ».

8. La société Colling & compagnie soutient que l’offre de la société S-Pass serait irrégulière dès lors que les modifications qu’elle proposait d’apporter à la clause de révision prévue à l’article 4 du projet de contrat conduisaient à remettre en cause une caractéristique minimale mentionnée dans le projet de contrat, à savoir l’obligation pour le futur concessionnaire d’assumer seul la responsabilité des nuisances sonores provenant de son activité et des éventuelles plaintes de riverains qui en découleraient.

9. Il résulte de l’instruction que la société S-Pass proposait, dans son offre, de modifier l’article 4 du projet de contrat relatif à la révision contractuelle en prévoyant que les parties « renégocieront les termes du présent contrat (…) » par voie d’avenant, notamment « en cas de recours de riverains du fait de nuisances sonores imputables à l’exploitation de l’équipement et révélant des contraintes d’exploitation dont le Concessionnaire et l’EPPGHV n’avaient pu mesurer l’impact significatif sur l’équilibre contractuel, ou associant de nouvelles contraintes d’exploitation ayant un impact significatif sur l’équilibre contractuel ; (…) ».

10. Il résulte pourtant des stipulations de l’article 6.5. du projet de contrat que les activités du Zénith ne doivent pas être source de nuisances sonores non seulement pour les voisins mais également pour les équipements du site. Compte tenu de cette obligation qui pèse sur lui, le concessionnaire doit assumer l’entière responsabilité de l’exploitation de l’établissement en cas de plaintes des riverains occasionnées par des nuisances sonores provenant de ses activités. Cet article ajoute que le concessionnaire ne peut en aucun cas tenter de s’exonérer de sa responsabilité en se prévalant d’un défaut des équipements remis dans le cadre de la concession. Ce faisant, l’article 6.5 du projet de concession fait peser sur le concessionnaire l’entière responsabilité des éventuelles nuisances sonores provenant de son

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activité notamment en cas de plaintes des riverains, quelles qu’en soient les causes ou les conséquences sur l’exploitation de la concession. Cet article interdisait donc au concessionnaire d’aménager dans son offre l’étendue de sa responsabilité. Ainsi, en ajoutant à l’article 4 du projet de contrat de concession une obligation de renégociation du contrat en cas de recours des riverains du fait de nuisances sonores imputables à l’exploitation de l’équipement et ayant des conséquences durables sur l’exploitation, la société S-Pass s’est ouvert la possibilité d’atténuer sa responsabilité, notamment financière, quant à la prise en charge en charge des plaintes de riverains. La société requérante n’a donc pas respecté la caractéristique minimale imposée à l’article 6.5 du projet de contrat et a entaché son offre d’une irrégularité qui aurait dû justifier son élimination avant même d’être examinée. Dans ces conditions, la société S-Pass n’est pas susceptible d’avoir été lésée, au stade de l’examen des offres, par les manquements de l’autorité concédante à ses obligations de mise en concurrence qu’elle invoque. La société S-Pass n’est donc pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du contrat de concession du service public.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société S-Pass au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Par ailleurs, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la société Colling & compagnie et l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er: La requête de la société S-Pass est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette et la société Colling & compagnie sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M^e Cabanes, mandataire de la société S-Pass, à M^e Matharan, mandataire de l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette et à M^e Béjot, mandataire de la société Colling & compagnie.

Ordonnance rendue publique par mise à disposition au greffe le 6 mai 2020.

Fait à Paris, le 6 mai 2020.

La juge des référés,

M. X

La République mande et ordonne au ministre de la culture en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.