Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 29 mars 2023 et un mémoire complémentaire enregistré le 26 avril 2024, la société Gaz de Paris, représentée par M^e Brenot et M^e Potin, demande au tribunal :

1°) de condamner Paris Habitat-OPH à lui verser une indemnité d’imprévision d’un montant de 759 377,50 euros qu’elle estime lui être due dans le cadre de l’exécution du marché n°2020/C5099 MS5 signé le 7 juillet 2020 ;

2°) de mettre à la charge de Paris Habitat-OPH la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision du 30 janvier 2023 par laquelle la directrice générale de Paris Habitat-OPH a refusé de lui verser la somme de 759 377,50 euros au titre d’une indemnité d’imprévision est entachée d’incompétence ;

— elle a droit à une indemnisation en application de la théorie de l’imprévision codifiée à l’article L. 6 du code de la commande publique dès lors que la hausse du prix du gaz sur les marchés de gros était imprévisible, qu’elle était extérieure aux parties et qu’elle a bouleversé l’économie du contrat, le coût d’exécution du contrat ayant augmenté de 16,36 %.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 février 2024, Paris Habitat-OPH, représenté par M^e Grzelczyk conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la requérante la somme de 5 000 euros au titre de l’article L 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Gaz de Paris ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 29 mai 2024, la clôture d’instruction a été fixée au 14 juin 2024.

Un mémoire présenté pour Paris Habitat-OPH a été enregistré le 14 juin 2024.

Un mémoire présenté pour Paris Habitat-OPH a été enregistré le 9 décembre 2024, postérieurement à la clôture de l’instruction.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. A,

— les conclusions de M. Gandolfi, rapporteur public,

— et les observations de M^e Brenot et M^e Potin, représentant la société Gaz de Paris et de M^e Grzelczyk, représentant Paris Habitat-OPH.

Une note en délibéré présentée pour Gaz de Paris a été enregistrée le 8 janvier 2025.

Considérant ce qui suit :

1. Le 7 juillet 2020, la société Gaz de Paris a conclu avec l’établissement public Paris Habitat-OPH un marché subséquent n° 2020/C5099 MS5 relatif à la fourniture et à l’acheminement de gaz naturel, pour la période allant du 1er janvier 2021 au 1er juillet 2022 « à destination des chaufferies d’une partie du patrimoine de Paris Habitat-OPH », passé en application d’un accord cadre multi-attributaires signé le 23 février 2018. Le 20 décembre 2022, la société Gaz de Paris a demandé à Paris Habitat-OPH, sur le fondement de la théorie de l’imprévision, l’indemnisation du déficit d’exploitation qu’elle a subi dans le cadre de l’exécution de ce contrat en raison de l’augmentation du prix du gaz. Par une décision du 30 janvier 2023, la directrice générale de Paris Habitat a rejeté cette demande. Par la présente requête, la société demande au tribunal d’annuler la décision du 30 janvier 2023 rejetant sa réclamation indemnitaire préalable et de condamner Paris Habitat-OPH à lui verser la somme de 759 377,50 euros au titre de l’indemnité d’imprévision.

Sur l’indemnité d’imprévision :

2. En premier lieu, en matière de recours de plein contentieux, les vices propres dont serait, le cas échéant, entachée la décision qui a lié le contentieux sont sans incidence sur la solution du litige. Par suite, le moyen tiré de l’incompétence de l’auteure de la décision du 30 janvier 2023 par laquelle la directrice générale de Paris Habitat-OPH a rejeté la demande d’indemnisation présentée par la société Gaz de Paris au titre de la théorie de l’imprévision, qui est un droit à indemnisation extracontractuel, doit être écarté comme étant inopérant.

3. En second lieu, aux termes de l’article L. 6 du code de la commande publique : " S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses. A ce titre : ()/ 3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ; () ".

4. Une indemnité d’imprévision suppose un déficit d’exploitation qui soit la conséquence directe d’un évènement imprévisible, indépendant de l’action du cocontractant de l’administration, et ayant entraîné un bouleversement de l’économie du contrat. Le cocontractant est alors en droit de réclamer à l’administration une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l’interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter. Cette indemnité est calculée en tenant compte, le cas échéant, des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l’économie du contrat, l’indemnité d’imprévision ne pouvant venir qu’en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles.

5. Il résulte de l’instruction que le marché de fourniture de gaz conclu le 7 juillet 2020, prévoyait un prix fixe de 14,25 euros le MWh. Il résulte également de l’instruction, notamment de l’étude de la société de conseil Oca economics du mois de novembre 2022 produite par la requérante et du document fourni par Gaz Paris lors de la réunion du 11 avril 2022, que les prix du gaz naturel observés dans les dix années précédant le contrat variaient « entre 15 et 30 euros par MWh », qu’à compter du mois d’octobre 2021, ces tarifs ont largement dépassé ces variations et ont connu une augmentation de près de 500% atteignant notamment au mois d’avril 2022 un prix de 125,3 euros le MWH (cours du marché spot). Il résulte également de l’instruction, notamment des documents précités, et il n’est pas contesté, que les causes de cette augmentation exceptionnelle des coûts d’approvisionnement du gaz étaient multiples et notamment liées aux conditions de reprise du marché du gaz postérieurement à la crise sanitaire et à la guerre en Ukraine. Il résulte enfin de la circulaire n° 6338-SG du Premier ministre du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières et il n’est pas contestée en défense, que cette forte hausse du prix du gaz présentait un caractère imprévisible. Dès lors, la société Gaz de Paris est fondée à soutenir que cette augmentation intervenue à compter du mois d’octobre 2021 constituait un événement indépendant de la volonté des parties et excédait les prévisions d’évolution des prix pouvant être réalisées au jour de la conclusion du contrat.

6. Il résulte par ailleurs de l’instruction que la hausse imprévisible du prix du gaz naturel apparaît comme étant la cause directe du déficit d’exploitation invoqué par la société Gaz de Paris dans le cadre de l’exécution du contrat à compter du mois d’octobre 2021. Paris Habitat-OPH soutient toutefois que ce déficit résulte de la stratégie adoptée par la société requérante et d’une prise de risque économique qu’il lui appartient désormais d’assumer. L’établissement public fait en effet valoir que le marché étant conclu à prix unitaire et fixe, il appartenait à la société Gaz de Paris de se prémunir du risque d’évolution du prix en le garantissant, au moment de la signature du contrat, dans les marchés à termes à hauteur de 100 % des consommations annuelles de référence. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que le marché public en cause aurait imposé au cocontractant de l’administration qu’il prenne une telle garantie dans les marchés à terme, contraire aux pratiques habituelles et prudentielles pour ce type de contrat, obligation qui aurait eu pour effet de limiter pour l’administration la probabilité de se voir opposer un droit à indemnisation au titre de l’imprévision en cas d’augmentation exceptionnelle du prix du gaz, mais aussi susceptible de surenchérir le prix unitaire fixe du gaz proposé par la société requérante. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction que la société requérante se serait exposée de manière imprudente à un risque d’évolution des prix, au regard des prévisions pouvant être raisonnablement réalisées au jour du contrat, dès lors qu’il est constant que la société Gaz de Paris avait garanti le prix fixé dans le contrat sur des marchés à terme au moins à hauteur de 83%.

7. Enfin, si la requérante fait valoir que cette hausse exceptionnelle a entrainé pour elle un surcoût de 759 377,50 euros qui correspond à 16,36% du montant prévisionnel du marché, il résulte de l’instruction que l’augmentation du coût du gaz naturel excédant les prévisions raisonnables pouvant être réalisées au jour de la conclusion du contrat, n’est intervenue que sur la période allant du mois d’octobre 2021 au mois de juin 2022 inclus, les hausses antérieures demeurant dans la fourchette des possibilités d’augmentation pouvant raisonnablement être envisagées au jour du contrat. En conséquence, le montant des surcoûts causés par cette hausse imprévisible doit être ramené, au regard des chiffres non sérieusement contestés produits par la requérante, à la somme 667 330,96 euros pour un marché évalué à un montant de 4 642 959, 48 euros, soit 14,37 % du montant estimé du marché, ce qui caractérise un bouleversement dans l’économie du contrat ouvrant un droit à indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision. Il sera fait une juste appréciation de la part de la charge extracontractuelle qui doit rester à la charge de la société titulaire en la fixant à 10 % du déficit d’exploitation ainsi évalué à 667 330,96 euros. Il y a lieu, dès lors, de condamner Paris Habitat-OPH à verser à la société Gaz de Paris une indemnité de 600 597, 86 euros.

Sur les frais liés à l’instance :

8. Il y a lieu, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de Paris Habitat-OPH, la somme de 2000 euros à verser à la société Gaz de Paris au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, les dispositions de cet article font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Gaz de Paris, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme demandée par Paris Habitat-OPH sur le même fondement.

D E C I D E  :

Article 1er : Paris Habitat-OPH est condamné à verser à la société Gaz de Paris la somme de 600 597, 86 euros.

Article 2 : Paris Habitat-OPH versera la somme de 2000 euros à la société Gaz de Paris au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par Paris Habitat-OPH au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Gaz de Paris et à Paris Habitat-OPH.

Délibéré après l’audience du 6 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Anne Seulin, présidente,

M. Jean-Baptiste Claux, premier conseiller,

M^me Sabine Rivet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 janvier 2025.

Le rapporteur,

Signé :

J.-B. A

La présidente,

Signé :

A. Seulin

La greffière,

Signé :

L. Thomas

La République mande et ordonne au préfet de la région Ile-de-France, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.