Vu la procédure suivante :

I. Par une requête et des mémoires, enregistrés les 28 juillet 2023, 4 octobre et 22 novembre 2024 sous le n° 2317800, la société Défense Conseil International, représentée par M^e Sultan, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 6 avril 2023 par laquelle l’adjoint au chef du service des achats d’armement de la direction générale de l’armement a déclaré sans suite la consultation relative au projet de marché 2020 45 0002 portant sur la fourniture d’hélicoptères EC225, ensemble la décision du 30 mai 2023 ayant rejeté son recours gracieux ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision de déclaration sans suite est entachée d’incompétence de son signataire ;

— elle est insuffisamment motivée, de même que la décision de rejet du recours gracieux ;

— la déclaration sans suite n’est pas fondée sur un motif d’intérêt général ; les motifs invoqués, tant le 6 avril 2023 que le 30 mai 2023, manquent en fait et sont en tout état de cause infondés. Le motif dont il est demandé la substitution, tiré de ce que la loi de programmation militaire 2024-2027 ne prévoit pas les crédits nécessaires, est inopérant dès lors que cette loi a été adoptée postérieurement aux décisions litigieuses.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 11 juillet, 5 novembre et 27 décembre 2024, le ministre des armées et des anciens combattants conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 400 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— les moyens soulevés ne sont pas fondés ;

— à supposer même que le motif initialement avancé le 6 avril 2023 soit infondé, il y a lieu d’y substituer le motif énoncé dans la décision du 30 mai 2023, tiré de ce que les arbitrages budgétaires récents ne permettent pas de financer les prestations envisagées ;

— la production des écritures en défense a représenté une charge pour l’Etat à hauteur de 2 400 euros.

II. Par une requête et des mémoires, enregistrés les 17 octobre 2023, 16 janvier et 7 avril 2025 sous le n° 2324570 et dont le dernier n’a pas été communiqué, la société Défense Conseil International, représentée par M^e Sultan, demande au tribunal :

1°) de condamner l’Etat à lui verser la somme de 139 606 053 euros au titre du manque à gagner né de la déclaration sans suite de la consultation relative au projet de marché 2020 45 0002 portant sur la fourniture d’hélicoptères EC225, le 6 avril 2023, confirmée le 30 mai 2023 ; à titre subsidiaire, de condamner l’Etat à lui verser la somme de 1 240 638,98 euros au titre des frais engagés ; en tout état de cause, ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter du 3 aout 2023 et de leur capitalisation ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision de déclaration sans suite est illégale dès lors qu’elle n’est pas fondée sur un motif d’intérêt général ; les motifs invoqués, tant le 6 avril 2023 que le 30 mai 2023, manquent en fait et sont en tout état de cause infondés. Le motif dont il est demandé la substitution, tiré de ce que la loi de programmation militaire 2024-2027 ne prévoit pas les crédits nécessaires, est inopérant dès lors que cette loi a été adoptée postérieurement aux décisions litigieuses ;

— dès lors que cette déclaration sans suite est irrégulière, l’Etat ne saurait se prévaloir utilement des articles 1 et 8.4 du règlement de consultation ;

— la décision est tardive, alors même que d’une part les candidats n’ont jamais été avertis d’un risque de déclaration sans suite du marché et que d’autre part la direction générale de l’armement a demandé des garanties coûteuses aux candidats ;

— son offre était régulière et elle disposait d’une chance sérieuse d’emporter le marché ; durant les périodes de maintenance annuelle, les appareils concernés ne sont pas pour autant indisponibles, de sorte que trois appareils sont bien disponibles en permanence ;

— la faute commise par l’Etat en déclarant la procédure sans suite sans motif d’intérêt général lui ouvre droit à l’indemnisation de l’intégralité de son manque à gagner, soit 139 606 053 euros ;

— en tout état de cause, à supposer qu’un candidat ait disposé de chances plus sérieuses de remporter le marché, elle a droit à l’indemnisation des frais engagés pour participer au dépôt de l’offre, qui se montent à 1 240 638,98 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 novembre 2024, 18 février et 7 avril 2025, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 400 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— les moyens soulevés ne sont pas fondés ;

— à supposer même que le motif de déclaration sans suite initialement avancé le 6 avril 2023 soit infondé, il y a lieu d’y substituer le motif énoncé dans la décision du 30 mai 2023, tiré de ce que les arbitrages budgétaires récents ne permettent pas de financer les prestations envisagées ;

— le groupement représenté par la société requérante n’a en tout état de cause droit à aucune indemnité, son offre technique étant irrégulière ; en effet, du fait des plannings de maintenance élaborés, elle ne prévoyait la disponibilité que de deux appareils durant le mois d’octobre 2034, au lieu de trois, ce qui constituait une exigence obligatoire ; cette irrégularité avait été signalée le 6 octobre 2022 ;

— en tout état de cause, les articles 1 et 8.4 du règlement de consultation excluent toute indemnisation des candidats au titre de l’élaboration de leur offre ; la société requérante n’établit pas avoir eu une chance sérieuse d’emporter le marché ;

— la production des écritures en défense a représenté une charge pour l’Etat à hauteur de 2 400 euros.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ;

— le décret n° 2007-482 du 29 mars 2007 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. C,

— les conclusions de M. Grandillon, rapporteur public,

— et les observations de M^e Sultan, pour la société Défense Conseil International.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics le 29 février 2020 et au Journal officiel de l’Union européenne le 2 mars 2020, l’Etat a lancé une procédure négociée visant à acquérir en location-vente des hélicoptères de manœuvre EC 225 d’occasion, modifiés afin d’assurer les missions de l’armée de l’air et de l’espace dites « search and rescue » et « forces de sécurité et d’intervention », ainsi que les prestations de soutien afférentes. Un groupement d’entreprises dont la société Défense Conseil International était le mandataire a participé aux négociations et a déposé une offre finale le 8 février 2023. Par un courrier du 6 avril 2023, l’adjoint au chef du service des achats d’armement de la direction générale de l’armement a informé le groupement que la consultation était déclarée sans suite. Par un courrier du 21 avril 2023, la société Défense Conseil International a formé un recours hiérarchique à l’encontre de cette décision, qui a été rejeté le 30 mai 2023 par le chef du service des achats d’armement. Par un courrier reçu le 3 août 2023, resté sans réponse, la société Défense Conseil International a demandé à l’Etat de l’indemniser des préjudices nés pour elle de la déclaration sans suite de la consultation. Par la requête enregistrée sous le n° 2317800, la société Défense Conseil International demande l’annulation des décisions des 6 avril et 30 mai 2023. Par celle enregistrée sous le n° 2324570, elle conclut à la condamnation de l’Etat à lui verser la somme de 139 606 053 euros, ou à titre subsidiaire de 1 240 638,98 euros, en réparation des divers préjudices nés de cette déclaration sans suite.

2. Les deux requêtes mentionnées dans les visas portent sur les conséquences de la même décision et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un unique jugement.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne la légalité externe :

3. En premier lieu, aux termes de l’article 1er du décret du 29 mars 2007 : « La ministre de la défense est autorisée à déléguer, par arrêté, ses pouvoirs en matière de marchés publics et d’accords-cadres aux personnes n’appartenant pas à l’administration centrale du ministère de la défense placées sous son autorité. » Sur ce fondement, par l’arrêté du 22 juin 2007 portant désignation des personnes n’appartenant pas à l’administration centrale signataires des marchés publics et des accords-cadres au ministère de la défense, les adjoints du chef du service des achats de l’armement se sont vu déléguer les pouvoirs du ministre chargé de la défense en matière de marchés publics et d’accords-cadres relevant de leur domaine de compétence. Par ailleurs, par un décret du 31 mars 2022, publié au Journal officiel de la République française, M. B, signataire du courrier du 6 avril 2023, a été nommé adjoint au chef du service des achats de l’armement à compter du 1er mai 2022. Il en résulte que le moyen tiré de son incompétence doit être écarté.

4. En deuxième lieu, une décision de déclarer sans suite une procédure de passation d’un marché ne relève d’aucune des catégories de décision qui, en application de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration, doivent être motivées. A supposer que la société Défense Conseil International entende se prévaloir de l’article R. 2185-2 du code de la commande publique, il résulte des termes mêmes de ces dispositions que les motifs de la décision ne doivent être communiqués que postérieurement à celle-ci, de sorte que le moyen est sans incidence quant à la légalité de la décision mentionnée dans le courrier du 6 avril 2023. Au surplus, par le courrier litigieux, l’adjoint au chef du service des achats d’armement a informé le groupement dont la société Défense Conseil International était mandataire des motifs de sa décision.

5. Enfin, les moyens tirés des vices propres dont serait entachée une décision se bornant à rejeter un recours administratif sont inopérants. En tout état de cause, en vertu tant des dispositions citées au point 3, que du 2° de l’article 1er du décret du 27 juillet 2005, M. A, signataire du courrier du 30 mai 2023 et chef du service des achats d’armement, était compétent pour rejeter le recours hiérarchique formé par la société Défense Conseil International. Par ailleurs, ce courrier mentionne les motifs ayant conduit l’acheteur à ne pas attribuer le marché.

En ce qui concerne la légalité interne :

6. D’une part, indépendamment du cas où aucune offre n’est jugée acceptable, une collectivité publique a la faculté de ne pas donner suite à une procédure négociée pour un motif d’intérêt général.

7. D’autre part, l’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

8. Le courrier du 6 avril 2023 indique que l’Etat a déclaré sans suite la procédure négociée au motif que les modalités d’acquisition envisagées étaient plus onéreuses et risquées qu’initialement envisagé et qu’il lui était en conséquence nécessaire de redéfinir son besoin. Si de telles circonstances sont par elles-mêmes de nature à caractériser un motif d’intérêt général, l’Etat ne produit aucun élément de nature à établir le surcoût et les risques identifiés, alors même que la société Défense Conseil International les conteste de manière circonstanciée et rappelle, notamment, qu’il lui a été demandé le 6 octobre 2022 de justifier que le prix de son offre n’était pas anormalement bas. L’Etat n’établit ainsi pas la matérialité de ce motif.

9. Toutefois, le ministre des armées demande en défense à ce que soit substitué un autre motif, d’ailleurs déjà mentionné dans le courrier du 30 mai 2023, tiré de ce que l’Etat avait renoncé à l’acquisition d’hélicoptères EC 225 modifiés à fins d’usage militaire, en raison de la redéfinition de sa stratégie d’acquisition de matériels militaires, telle qu’elle ressort de la loi n° 2023-703 du 1er août 2023 relative à la programmation militaire pour les années 2024 à 2030 et portant diverses dispositions intéressant la défense, dite « loi de programmation militaire ».

10. En premier lieu, il ressort du rapport annexé à la loi de programmation militaire que, pour la période 2024-2030, l’Etat a renoncé à acquérir des hélicoptères de manœuvre de la catégorie à laquelle appartient le modèle EC 225, l’évolution du contexte géopolitique et des priorités assignées aux armées ayant conduit à accorder les priorités budgétaires à d’autres catégories de matériels. De telles circonstances constituent un motif d’intérêt général de nature à fonder la déclaration sans suite de la procédure négociée.

11. En deuxième lieu, si la loi de programmation militaire n’a été promulguée que le 1er août 2023 et si, le service des achats d’armement ne pouvait ignorer que des arbitrages capacitaires et budgétaires étaient en cours avant le 6 avril 2023 sur ce point, il n’en reste pas moins que ces arbitrages doivent être regardés comme ayant été définitivement arrêtés le 4 avril 2023, date à laquelle le projet de loi de programmation militaire a été présenté en conseil des ministres et rendu public. Ainsi, en indiquant à la société requérante, le 6 avril 2023, qu’il déclarait sans suite la procédure négociée en cours, l’Etat s’est fondé sur un motif établi à cette date et n’a pas informée tardivement le groupement candidat.

12. En troisième lieu, le motif dont l’Etat demande la substitution est fondé sur une situation déjà existante le 6 avril 2023, révélée par la communication publique du projet de loi de programmation militaire deux jours auparavant, dont il résulte de l’instruction qu’elle l’aurait conduit à prendre une décision identique si elle avait fondé la décision du 6 avril 2023. Par ailleurs, la société Défense Conseil International a été mise à même de présenter utilement ses observations sur cette demande et le motif dont la substitution est demandée ne l’a pas privée d’une garantie procédurale. Il en résulte qu’il y a lieu de substituer au motif de déclaration sans suite indiqué le 6 avril 2023 celui tiré de la redéfinition des besoins de l’Etat, tel que révélé par le rapport annexé à la loi de programmation militaire, définitivement arrêté le 4 avril 2023.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les décisions de déclaration sans suite révélées les 6 avril et 30 mai 2023 sont fondées sur un motif d’intérêt général. Les moyens tirés de ce qu’un tel motif manquerait en fait et serait erroné doivent dès lors être écartés.

Sur les conclusions indemnitaires :

14. En premier lieu, il résulte des énonciations des points 6 à 13 que la déclaration sans suite de la procédure litigieuse est fondée sur un motif d’intérêt général.

15. En second lieu, il n’incombe pas à l’acheteur public d’informer les candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique des circonstances susceptibles de remettre en cause la conclusion de ce contrat, d’autant que la société Défense Conseil International est un professionnel averti, qui ne pouvait ignorer qu’une loi de programmation militaire était en cours de préparation et qu’elle était susceptible d’aboutir à la remise en cause des arbitrages capacitaires préexistants. Par ailleurs, ainsi qu’il a été dit au point 11, l’Etat n’a pas tardé à informer de la déclaration sans suite le groupement dont la société requérante était mandataire. En outre, il ne résulte pas de l’instruction qu’une durée de trois ans constituerait une durée anormale pour la conduite d’une procédure négociée visant à l’élaboration d’offres complexes portant sur des montants de plusieurs centaines de millions d’euros. Enfin, alors qu’il est constant que les articles 1er et 8.4 du règlement de consultation excluaient toute indemnisation au seul titre de l’élaboration d’une offre, il ne résulte pas de l’instruction que l’Etat aurait trompé ce groupement sur ses chances d’obtenir le marché ou l’aurait incité à engager des dépenses qui n’auraient pas été justifiées par la seule élaboration de son offre, dans les conditions prévues par le règlement de consultation. En particulier, la seule durée de la procédure ne constitue pas une telle tromperie ou incitation.

16. L’Etat n’ayant commis aucune des fautes invoquées par la société Défense Conseil International en déclarant sans suite la procédure litigieuse le 6 avril 2023, les conclusions indemnitaires présentées par celle-ci doivent être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise sur leur fondement à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante aux présentes instances. Par ailleurs l’Etat, qui n’a pas recouru aux services d’un avocat, n’établit pas la matérialité des coûts qu’il a supportés afin de présenter sa défense, de sorte que ses conclusions présentées sur ce fondement doivent être également rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 2317800 et 2324570 de la société Défense Conseil International sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions présentées par l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Défense Conseil International et au ministre des armées.

Délibéré après l’audience du 12 juin 2025, à laquelle siégeaient :

M. Jean-Philippe Séval, président,

M. Gaël Raimbault, premier conseiller,

M^me Paule Desmoulière, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 juin 2025.

Le rapporteur,

G. C

SignéLe président,

J-P. SÉVAL

Signé

La greffière,

L. Thomas

Signé

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

2/4-1

N° 2324570/4-1