Vu la procédure suivante :

Par une requête, des mémoires et un mémoire récapitulatif, enregistrés les 6 avril et 29 novembre 2023 et les 31 mars et 19 juin 2025, la SAS Funécap Topco, représentée par M^e Ramond, de la SELARL ORA, demande au tribunal :

1°) de prononcer, à hauteur respectivement de 3 315 474 euros et 4 520 003 euros, le rétablissement de ses déficits reportables au titre de ses exercices clos en 2015 et 2016 ;

2°) de mettre à la charge de l’État les dépens de l’instance ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la déduction fiscale des intérêts des obligations convertibles qu’elle a émises entre le 17 octobre 2011 et le 30 juillet 2015, stipulés au taux de 12 %, est justifiée par la conformité de ce taux à celui qu’elle aurait pu obtenir dans des conditions normales de marché.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 2 octobre 2023, 24 février et 9 juillet 2025, l’administrateur des finances publiques représentant la direction spécialisée de contrôle fiscal d’Île-de-France conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu’aucun des moyens de la requête de la SAS Funécap Topco n’est fondé.

Par une ordonnance du 4 juillet 2025, la clôture de l’instruction a été fixée au 1er septembre 2025 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier

Vu :

le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Amadori, premier conseiller,

- les conclusions de M. Charzat, rapporteur public,

- et les observations de M^e Ramond, représentant la SAS Funécap Topco.

Considérant ce qui suit :

La SAS Funécap Topco exerce une activité de holding « mixte » au sein du groupe fiscalement intégré Funécap dont elle est la société mère et qui est spécialisé dans le secteur d’activité des services funéraires. Elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité et d’un contrôle sur pièces à la suite duquel, par deux propositions de rectification du 19 décembre 2018, le service vérificateur a notamment remis en cause, sur le fondement des dispositions du a du I de l’article 212 du code général des impôts et du 3° du 1 de l’article 39 du même code, la déductibilité fiscale, au titre des exercices clos en 2012 à 2016, de charges d’intérêts afférentes à des obligations convertibles émises les 17 octobre 2011, 25 juin et 12 décembre 2012, 13 décembre 2013, 23 juillet 2014 et 30 juillet 2015, au motif que la SAS Funécap Investissement n’aurait pas justifié que les sommes mises à disposition par les souscripteurs des obligations, à savoir la SAS Funéraire entreprises et le FCPR Funéraire Entreprises (pour l’ensemble des émissions obligataires comprises entre le 17 octobre 2011 et le 23 juillet 2014), ainsi que par M. A… B… (pour l’émission du 30 juillet 2015), toutes porteuses d’un taux d’intérêt de 12 %, auraient été rémunérées dans des conditions normales de marché. Elle a donc procédé à des rectifications à hauteur de la fraction d’intérêt correspondant à la différence entre le taux d’intérêts stipulé et celui visé par le 3° du 1 de l’article 39, s’élevant respectivement à 3,39 % (2012), 2,79 % (2013), 2,79% (2014), 2,15 % (2015) et 2,03% (2016). Les rehaussements proposés ont été partiellement maintenus dans le cadre de la réponse aux observations du contribuable et, à l’issue de la procédure de rectification contradictoire, les déficits reportables déclarés par la SAS Funécap Topco, de 2 386 474 euros, 4 539 677 euros, 9 476 852 euros, 21 150 794 euros et 32 184 757 euros ont été ramenés à 926 724 euros, 1 190 161 euros, 3 302 510 euros 11 660 978 euros et 18 174 938 euros au titre des exercices clos entre les 31 décembre 2012 et 31 décembre 2016. La SAS Funécap Topco a présenté le 28 juillet 2022, en sa qualité de société mère d’un groupe fiscalement intégré, une réclamation tendant à la contestation des rectifications pratiquées au titre de ses exercices clos en 2015 et 2016. Par une décision du 30 janvier 2023, l’administrateur des finances publiques représentant la direction spécialisée de contrôle fiscal d’Île-de-France a rejeté cette réclamation.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

Aux termes du 1 de l’article 39 du code général des impôts : « Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / (…) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu’ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit (…) pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans (…) ». Aux termes du I de l’article 212 du même code : « Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l’article 39, sont déductibles (…) dans la limite de ceux calculés d’après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l’article 39 ou, s’ils sont supérieurs, d’après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues (…) ».

Le taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s’entend, pour l’application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. L’entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d’apporter cette preuve par tout moyen.

En l’espèce, pour rapporter la preuve qui lui incombe, la société Funécap Topco se prévaut, en premier lieu, d’une émission obligataire du 30 octobre 2014, placée auprès de deux opérateurs non liés au sens du 12 de l’article 39, Natixis Life et le CM-CIC Capital & Participations, lesquels ont souscrit ses obligations au même taux de 12 % que celui stipulé, avec les entreprises et acteurs liés, à l’occasion des cinq émissions obligataires qui avaient précédé et de celle qui a suivi. Elle fait valoir, en deuxième lieu, l’exploitation d’un tel comparable interne par une étude réalisée en 2017 par le cabinet TAJ, qui a procédé à l’extrapolation, à l’aide d’ajustements techniques, à l’ensemble des émissions obligataires, en concluant à une fourchette de taux compris entre 12 % et 13,6 %. Elle produit, en troisième lieu, une étude réalisée en 2017 par le cabinet Assetax, évaluant, d’une part, le taux du marché à l’aide d’une méthode fondée sur le retraitement d’un prêt bancaire intragroupe, concluant à une fourchette de taux compris entre 8,7 % et 12,6 %, et se basant, d’autre part, sur un panel d’émissions obligataires externes ajustées, émises par des entreprises ayant une cotation de risque comparable, concluant à une fourchette de taux compris entre 10,1 % et 15,1%.

En premier lieu, ainsi que le fait valoir la société requérante, l’existence d’une émission obligataire souscrite concomitamment, pour un montant de 24 915 239 euros, par deux opérateurs non liés à la SAS Funécap Topco, est constitutive d’un indice de taux de pleine concurrence, alors même que la durée est de 12,08 années contre 15 années pour les émissions obligataires précédentes.

Toutefois, en deuxième lieu, l’étude réalisée par le cabinet TAJ en 2017, si elle est antérieure au contrôle fiscal, est fondée sur ce même ancrage unique, sur lequel sont pratiqués des ajustements techniques. Elle n’est, pour ce même motif, pas suffisamment probante de ce que les taux du marché auraient été, comme il en est conclu, nécessairement supérieurs à 12 % pour chacune des émissions obligataires en litige.

En troisième lieu, l’étude réalisée par le Cabinet Assetax en 2019, soit en cours de procédure contradictoire, s’appuie sur le retraitement d’un prêt bancaire senior amortissable et garanti opéré au niveau d’une autre société du groupe, pour inférer un coût de la dette subordonnée au niveau de la société holding, à intérêts capitalisés et convertibles sans garanties. Une telle méthode, qui repose sur des paramètres génériques dépourvus d’ancrage dans la situation financière et contractuelle réelle de l’emprunteur et des titres en cause, débouche sur une fourchette de taux présentant une moyenne inférieure aux 12 % stipulés et n’est ainsi pas, en tout état de cause, de nature à corroborer le taux stipulé à l’occasion de l’émission obligataire du 30 octobre 2014.

En quatrième et dernier lieu, l’examen, au sein de cette même étude du cabinet Assetax, de panels obligataires externes, s’il prend en compte un nombre important de « comparables », est insuffisamment documenté en l’absence de renseignements suffisants sur l’activité et le marché dans lequel évoluent les entreprises retenues et donne lieu à un nombre excessivement important de retraitements qui compromet la lisibilité des calculs, et débouche sur une fourchette de taux excessivement large. Une telle méthode n’est pas, dans ces conditions, suffisamment probante quant aux taux du marché des émissions obligataires en litige.

Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Funécap Topco ne peut être regardée comme rapportant la preuve qui lui incombe de ce que le taux de 12 %, qu’elle a au demeurant stipulé de manière identique et indistincte pour sept émissions obligataires convertibles qui se sont étalées sur près de quatre ans, ne dépasse pas celui qu’elle aurait pu obtenir, dans des conditions analogues, d’un organisme financier indépendant. Les conclusions de la SAS Funécap Topco tendant au rétablissement de ses déficits reportables doivent, dès lors, être rejetées.

Sur dépens :

La SAS Funécap Topco ne justifie pas avoir engagé des dépens en vue de la présente instance. Par suite ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article R. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais non compris dans les dépens :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’a pas la qualité de partie perdante à la présente instance, la somme que la SAS Funécap Topco demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E:

Article 1er : La requête de la SAS Funécap Topco est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Funécap Topco et à l’administrateur de l’Etat représentant la direction spécialisée de contrôle fiscal d’Île-de-France.

Délibéré après l’audience du 4 novembre 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Le Roux, présidente,

M. Mauget, premier conseiller,

M. Amadori, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 novembre 2025.

Le rapporteur,

Signé

A. AMADORI

La présidente,

Signé

M.-O. LE ROUXLa greffière,

Signé

V. FLUET

La République mande et ordonne à la ministre auprès du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique chargée du budget et des comptes publics, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.