TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE POITIERS

N° 0800879

___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

SOCIETE ECOSYS SAS

___________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. X

Juge des référés

___________

Le juge des référés

Audience du 11 avril 2008 du Tribunal administratif de Poitiers

Ordonnance du 16 avril 2008

___________

Vu la requête, enregistrée le 27 mars 2008 sous le n° 0800879, présentée pour la société ECOSYS SAS, dont le siège est XXX à XXX, par la Selarl Symchowicz-Weissberg et associés ;

La société ECOSYS SAS demande au juge des référés :

— d’enjoindre au syndicat intercommunautaire du Littoral de différer la signature du marché portant sur l’exploitation de l’unité de compostage de végétaux située sur la commune d’Echillais jusqu’au terme de la procédure juridictionnelle ;

— d’annuler la procédure de passation du marché portant sur l’exploitation de l’unité de compostage de végétaux située sur la commune d’Echillais ;

— d’annuler la décision du 13 mars 2008, notifiée le 19 mars 2008, rejetant l’offre présentée par la société requérante ;

— de condamner le syndicat intercommunautaire du Littoral à lui verser une somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient, après avoir rappelé les faits à l’origine du présent litige, que les avis de marché sont irréguliers dès lors que certaines rubriques n’ont pas été ou pas correctement renseignées, notamment en qui concerne la rubrique II.2.2 de l’avis publié dans le bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), relative aux options, la rubrique III.1.1 relative au cautionnement et garanties exigées, les modalités essentielles de paiement du marché, les conditions de participation ainsi que les modalités d’ouverture des offres ; que l’article 40 VIII du code des marchés publics a été violé en ce que l’avis publié au BOAMP ne comporte aucune indication quant à la date d’envoi de l’avis publié au journal officiel de l’Union européenne ; que les exigences résultant des dispositions combinées des articles 45-I et 52-I du code des marchés publics n’ont pas été respectées dès lors que le syndicat intercommunautaire du Littoral n’avait pas défini les seuils de capacité requis des candidats ; que la procédure suivie méconnaît les dispositions des articles 47.2 de la directive 2004/18/CE et 45.III du code des marchés publics en ce que les avis de publicité ne rappellent pas la possibilité de se prévaloir des capacités de toute autre entité ; que le syndicat intercommunautaire du Littoral a pris en compte des critères de sélection des candidatures comme critères de sélection des offres, violant ainsi les dispositions combinées des articles 52 et 53 du code des marchés publics ; qu’une ambiguïté résulte du dossier de consultation des entreprises, en ce que les avis de marché ne prévoient aucune option au sens du droit communautaire alors que le CCAP conditionne le versement d’une avance à la constitution d’une garantie et comporte une incertitude sur le niveau de chiffre d’affaires exigé des candidats ; qu’enfin, la lettre d’éviction de la société requérante n’est pas motivée, contrairement à l’exigence posée à l’article 80 du code des marchés publics ;

Vu le mémoire enregistré le 7 avril 2008 présenté pour le syndicat intercommunautaire du Littoral par M^e Pierre PINTAT par lequel il conclut, à titre principal, à l’irrecevabilité de la requête et, à titre subsidiaire, au rejet de celle-ci et à ce que le juge des référés condamne la société ECOSYS SAS à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que la requête est irrecevable en ce qu’elle démontre l’intention de la société ECOSYS SAS d’instrumentaliser la procédure du référé précontractuel en vue de remettre en cause les effets d’une concurrence saine, caractérisant un abus de droit sanctionné par la jurisprudence ; qu’ensuite, aucun des moyens soulevés par la société requérante n’est fondé ; qu’en outre, le juge des référés doit se livrer à une appréciation in concreto de l’impact des manquements constatés sur la mise en concurrence ; que la requérante n’établit aucun manquement à son égard ni que les manquements qu’elle allègue ont dissuadé des entreprises de présenter une candidature ; qu’en ce qui concerne l’irrégularité entachant le libellé de la rubrique II.2.2 « options », le moyen manque en fait ; que s’agissant de la rubrique III.1.1. « cautionnement et garantie exigées », l’avance facultative ne constitue pas une garantie exigée mais n’est, au contraire, requise que dans l’hypothèse où le candidat sollicite le versement de l’avance ; qu’en outre, la procédure de passation suivie étant celle de l’appel d’offres ouvert, les candidats ayant déposé une offre ont pris connaissance du cahier des charges et ont répondu en ayant connaissance de la garantie sollicitée ; que s’agissant ensuite de l’insuffisance des modalités essentielles de paiement du marché, le moyen manque en fait dans la mesure où l’avis de publicité fait état d’un « paiement par mandat administratif sous 45 jours » et d’une « avance forfaitaire de 5% » ; qu’en ce qui concerne la rubrique III.2 « conditions de participation », le moyen manque en fait ; qu’en outre, le renvoi aux dispositions de l’article 43 du code des marchés publics concernait uniquement les cas d’interdiction de concourir et non l’ensemble des modalités de présentation des candidatures ; qu’en raisonnant par analogie avec la faculté offerte au pouvoir adjudicateur de renvoyer aux dispositions du code de justice administrative en matière d’introduction des recours, le syndicat pouvait se référer aux dispositions du code des marchés publics pour les renseignements exigés au titre des interdictions de concourir ; que la lettre de candidature ne constitue pas un renseignement destiné apprécier si les conditions de participation des opérateurs sont remplies ; que, ce faisant, le moyen tiré de ce que le règlement de consultation du marché aurait comporté des exigences nouvelles par rapport aux avis de marché est mal fondé ; que s’agissant de la rubrique IV.3.8. « modalités d’ouverture des offres », la jurisprudence considère qu’en l’absence, en droit national de caractère public de la séance d’ouverture des plis, l’absence dans l’avis de publicité de précision relative aux personnes autorisées à assister à l’ouverture des offres ainsi qu’aux date, heure et lieu, n’entache la procédure d’aucun manquement aux obligations de publicité ; qu’en ce qui concerne la méconnaissance de l’article 40 du code des marchés publics, le syndicat a utilisé le procédé informatique de la « passerelle unique » et envoyé l’avis d’appel public à la concurrence simultanément au BOAMP et au JOUE le 3 décembre 2007, possibilité validée par la jurisprudence ; que s’agissant de la violation des dispositions des articles 45 et 52 du code des marchés publics, la directive n°2004-18/CE rend facultative l’indication des niveaux de capacité dans les avis de publicité ; qu’en outre, les dispositions du code des marchés publics doivent être interprétées conformément aux textes communautaires dépourvus d’ambiguïté ; que la jurisprudence considère ainsi que la détermination de niveaux minimums de capacité est une possibilité offerte au pouvoir adjudicateur et non une obligation ; qu’en ce qui concerne la violation de l’article 47-2 de la directive 2004/18/CE et de l’article 45.III du code des marchés publics, il n’existe aucune obligation de mentionner dans les avis de publicité la faculté offerte aux candidats de faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existants entre eux ; qu’en outre, tout ce qui n’est pas expressément autorisé dans un avis n’est pas nécessairement interdit par le pouvoir adjudicateur ; que la jurisprudence sur ce point est critiquable ; que s’agissant de la violation des articles 52 et 53 du code des marchés publics, le moyen manque en fait ; qu’en ce qui concerne l’ambiguïté du dossier de consultation des entreprises, le moyen tiré de ce que l’avis de publicité n’aurait pas fait mention de l’existence d’ « options » au sens du droit communautaire, alors que le CCAP comporte un renouvellement pour une durée d’un an, manque en fait ; qu’aucune ambiguïté ne résulte des modalités relatives aux cautions et garanties ; que s’agissant, enfin, de la violation de l’article 80 du code des marchés publics, le syndicat a satisfait à ses obligations en termes d’indication des motifs du rejet de la société évincée ;

Vu le mémoire enregistré le 9 avril 2008, par lequel la société ECOSYS persiste dans ses conclusions ; elle soutient, en outre, que l’intérêt à agir de la société requérante ne fait aucun doute compte tenu de la jurisprudence en ce domaine ; que le contentieux précontractuel est nécessairement un contrôle objectif ; que s’agissant de la rubrique « options », la collectivité a confondu la rubrique VI.1 avec la rubrique II.2.2. ; qu’à supposer que non, les informations tardivement données dans le CCAP sont insuffisantes ; qu’une ambiguïté persiste quant à la durée de l’engagement contractuel potentiel ; que s’agissant de la rubrique « cautionnement et garanties », la notion de « garanties exigées » doit recouvrir le cas de la garantie financière sollicitée des candidats en contrepartie d’une éventuelle avance forfaitaire acceptée ; qu’en ce qui concerne la rubrique « modalités de paiement », la jurisprudence accepte une indication synthétique mais de toutes les informations importantes de cette rubrique ; que s’agissant de la rubrique « conditions de participations », la mention des capacités juridiques s‘imposait au syndicat et la lettre de candidature exigée constituait bien une pièce nécessaire à la recevabilité des candidatures ; qu’en ce qui concerne la rubrique « modalités d’ouverture des offres », la jurisprudence, contrairement à ce qu’allègue le syndicat, a évolué dans le sens d’une exigence d’indication de la date d’ouverture des plis conformément aux modèles d’avis communautaires ; que s’agissant de l’article 40 du code des marchés publics, l’utilisation de la « passerelle unique » ne dispensait pas le syndicat de renseigner les candidats sur la date d’envoi de l’avis au JOUE, si besoin en indiquant cette date dans la rubrique « autres informations », conformément à la jurisprudence ; que s’agissant des niveaux minimaux de capacité, il convient de se référer aux dispositions du code des marchés publics, plus rigoureux que la directive 2004/18/CE sur ce point et imposant au pouvoir adjudicateur de mentionner les niveaux minimaux de capacité dès le stade de l’avis d’appel public ; que s’agissant de l’article 47-2 de la directive 2004/18/CE et de l’article 45 du code des marchés publics, la référence aux seuls « co-traitants » et « sous-traitants » ne correspondait pas à la notion plus large d'« opérateur économique » au sens du droit communautaire ; qu’en ce qui concerne la violation des articles 52 et 53 du code des marchés publics, l’argumentaire du syndicat est en contradiction avec la récente jurisprudence de la cour de justice des communautés européennes ; que s’agissant de l’ambiguïté du dossier de consultation des entreprises, les contradictions alléguées par la requérante ne sont pas remises en cause par les éléments apportés par le syndicat ; que s’agissant, enfin, de l’article 80 du code des marchés publics, le syndicat aurait du indiquer à la société requérante ses notes au vu des critères de choix ;

Vu l’ordonnance en date du 28 mars 2008 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a enjoint au syndicat intercommunautaire du Littoral de différer jusqu’au 17 avril 2008 la signature du marché portant sur l’exploitation de l’unité de compostage des végétaux située sur la commune d’Echillais ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 11 avril 2008 :

— le rapport de M. X, président ;

— les observations de :

— M^e Letellier, avocat au barreau de Paris, de la Selarl Symchowicz-Weissberg et associés représentant la SOCIETE ECOSYS ;

— M^e Le Moal, avocat au barreau de Paris, de la Selarl Matharan-Pintat-Raymundie, représentant le syndicat intercommunautaire du Littoral ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public. … Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l’Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local…. Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu’il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. .. Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l’Etat, elle peut également être présentée par celui-ci lorsque la Commission des communautés européennes lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation claire et manifeste des obligations de publicité et de mise en concurrence d’origine communautaire ou résultant de l’accord sur l’Espace économique européen, a été commise. … Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés » ;

Sur la fin de non-recevoir opposée par le Syndicat intercommunautaire du Littoral :

Considérant que la société Ecosys a fait acte de candidature en vue de l’attribution d’un marché portant sur l’exploitation d’une unité de compostage des végétaux située sur le territoire de la commune d’Echillais (Charente-Maritime) ; que, son offre ayant été rejetée, elle est au nombre des personnes visées par les dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et habilitées à agir pour contester les conditions de passation du marché en cause ; qu’en se bornant à contester de manière générale l’utilisation par les entreprises de la procédure du référé précontractuel et à faire état d’une stratégie organisée en la matière, le syndicat intercommunautaire du Littoral ne démontre pas l’irrecevabilité de la requête en référé présentée par la société ECOSYS ; qu’il y a lieu en conséquence d’écarter la fin de non-recevoir opposée en défense ;

Sur les conlusions de la requête de la société ECOSYS :

Sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens :

Considérant en premier lieu qu’en vertu des dispositions de l’annexe VII A de la directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, les pouvoirs adjudicateurs doivent obligatoirement renseigner la rubrique « options » des avis de marché lorsque sont prévus des achats ou travaux complémentaires ; que l’annexe II du règlement de la commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication des avis de marché en application de la directive 2004/18/CE, prescrit à la rubrique II.2.2) options (le cas échéant) que, si des options sont prévues, celles-ci doivent être décrites ainsi que, s’il est connu, le calendrier prévisionnel de l’exercice de ces options ; que doivent également être indiquées, au titre de la même rubrique, le nombre de reconductions éventuelles du marché ainsi que, s’il est connu, le calendrier prévisionnel de marchés ultérieurs ; que les mêmes renseignements sont demandés dans le modèle d’avis prévu par l’arrêté du 28 août 2006, pris en application du code des marchés publics ; qu’il résulte de ces dispositions que doivent être indiqués dans les avis d’appel public à la concurrence, au titre de la rubrique « options », les achats ou travaux susceptibles d’être effectués dans le cadre d’éventuelles reconductions du marché, d’avenants ou de marchés complémentaires conclu sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s’il est connu, leur calendrier prévisionnel ; qu’il résulte de l’instruction que l’avis publié se borne, à la rubrique II.2.2)options à mentionner « oui », sans faire mention des reconductions éventuelles du marché et sans les décrire ; que l’omission dans cet avis de la mention de l’option susmentionnée constitue une méconnaissance des obligations, qu’il incombait au syndicat intercommunautaire du Littoral de respecter, de publicité suffisante et de mise en concurrence auxquelles était soumise la passation du marché en cause ;

Considérant en second lieu que le syndicat intercommunautaire a également manqué à ses obligations de publicité en ne renseignant pas la rubrique III.1.1) de l’avis publié « Cautionnement et garanties exigées », alors même qu’il résulte des dispositions de l’article 11-5 du cahier des clauses administratives particulières du marché qu’il prévoit de subordonner le versement de l’avance forfaitaire à la constitution d’une garantie à première demande ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de faire droit aux conclusions de la société ECOSYS et d’annuler la procédure de passation du marché en litige ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à la condamnation de la société ECOSYS qui n’est pas partie perdante à payer une somme au syndicat intercommunautaire du Littoral au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu de faire application des mêmes dispositions et de mettre à la charge dudit syndicat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société ECOSYS et non compris dans les dépens ;

O R D O N N E

Article 1^er : La procédure de passation du marché portant sur l’exploitation de l’unité de compostage de végétaux située dans la commune d’Echillais est annulée.

Article 2 : Le syndicat intercommunautaire du Littoral versera à la société ECOSYS une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le syndicat intercommunautaire du Littoral au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société ECOSYS et au syndicat intercommunautaire du Littoral.

Fait à Poitiers, le 16 avril 2008

Le juge des référés,

J.J. X

La République mande et ordonne au préfet de la Charente-Maritime en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Le greffier,

M. C RABACHOU