Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 31 janvier 2025, la Société Initial, société par actions simplifiée, (SAS) représentée par M^e Sabatier du cabinet BCCL demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision de la communauté urbaine de Grand Poitiers en date du 22 janvier 2025 rejetant son offre comme irrégulière et la décision attribuant l’accord cadre à la société Elis ;

2°) d’annuler la procédure de passation du marché au stade de l’analyse des offres et d’ordonner à Grand Poitiers la reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de la communauté urbaine de Grand Poitiers une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— son offre qui répondait aux exigences posées par le règlement de consultation était régulière et c’est en commettant une erreur matérielle sur le contenu de cette offre que Grand Poitiers a rejeté cette dernière comme irrégulière ;

— elle a complété l’ensemble des documents demandés à l’appui de son offre, laquelle ne méconnaissait donc pas les exigences posées par les documents de la consultation ;

— aucune disposition du règlement de consultation ni du CCTP n’exige des candidats qu’ils fournissent des « fiches techniques pour les produits lessiviels » et au titre des « fiches techniques » visées par le règlement de consultation comme documents devant composer l’offre, elle a fourni les fiches techniques relatives aux vêtements ; il ne peut lui être reproché de ne pas avoir fourni de fiches techniques pour les produits lessiviels alors que cela n’a pas été exigé dans le cadre de la procédure de passation ;

— s’agissant des annexes 3 et 4, relatives au rétroplanning et à la vétusté, elle a répondu aux exigences posées lors de la publicité ; elle a remis l’annexe 3 portant sur le rétroplanning en format PDF ; la production en format Excel n’était pas exigée ;

— elle a parfaitement respecté le cadre de l’annexe 4 en remplissant l’ensemble des rubriques et n’a manqué à aucune prescription de la consultation en renseignant les rubriques relatives à la valeur de dépréciation en proposant d’appliquer une dégressivité au 1/36ème selon la valeur à neuf communiquée dans le bordereau de prix unitaires (BPU) et dans le détail quantitatif estimatif (DQE) ; l’indication d’un pourcentage de vétusté, rapporté aux prix du BPU, permettait de déterminer la valeur de dépréciation ;

— s’agissant du DQE initial, le cadre établi a été respecté ; elle n’a ainsi pas modifié les parties grisées où les colonnes de ce cadre et toutes les rubriques du DQE sont renseignées par des prix ; le DQE diffusé par l’acheteur aux candidats mentionne, en revanche, des chiffrages inexacts ; au vu de ces informations erronées et de l’indication du nombre de change en colonne F, elle a expliqué, dans la rubrique « commentaires » spécifiquement prévue par l’acheteur au sein du DQE transmis aux candidats, un calcul à la règle de change ;

— le total de son offre financière, résultant du DQE, était beaucoup moins élevée que celle proposée par l’attributaire pressenti à ce stade ;

— la procédure de passation est ainsi entaché d’irrégularité et cette irrégularité l’a lésée dans la mesure où son offre n’a pas pu être analysée par le pouvoir adjudicateur.

Par un mémoire en défense enregistré le 17 février 2025, la communauté urbaine de Grand Poitiers conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés :

— l’offre de la requérante a été éliminée car elle ne comporte pas tous les éléments qui étaient estimés nécessaires pour répondre à son besoin ; cette offre incomplète est irrégulière ; la société Initial SAS n’a pas satisfait à la demande de régularisation ;

— il n’est pas contesté que la requérante n’a pas communiqué à l’appui de son offre les fiches techniques relatives aux produits lessiviels alors que ces pièces mentionnées dans le règlement de consultation étaient indispensables pour apprécier la valeur de l’offre ;

— l’annexe 3 qu’elle a fournie à l’appui du règlement de la consultation était en format Excel et il revenait donc aux candidats de communiquer un tel document au format prévu par le pouvoir adjudicateur ; outre la modification du format du document, la société Initial SAS a également modifié le contenu de celui-ci, empêchant toute comparaison objective des offres des candidats ;

— la requérante a communiqué une annexe 4 relative à la vétusté non complétée et indiquant une méthode de calcul de la vétusté et non une valeur de vétusté qui devait être présentée en euros ; pour que les membres de la commission d’appel d’offres puissent comparer les offres des différents candidats, ses services devaient mettre en œuvre la méthode de calcul de la requérante et de créer un nouveau tableau avec un chiffrage en euros ; pareille possibilité n’est pas admise dès lors qu’il est interdit au pouvoir adjudicateur de modifier unilatéralement l’offre d’un candidat ; en l’absence de chiffrage de l’annexe 4, l’offre de la société Initial SAS ne pouvait donc pas être comparée avec celles des autres candidats ; il est primordial pour la collectivité dans le cadre de sa gestion budgétaire de connaitre l’ensemble des éventuels surcoûts de vétusté que les candidats pourraient appliquer, compte tenu des rotations importantes de personnel au sein des équipes de la collectivité impliquant l’application fréquente de frais de vétusté ; l’incomplétude de l’annexe 4 et l’absence de sa régularisation justifiaient que l’offre de la société Initial SAS soit éliminée en raison de son irrégularité ;

— le DQE communiqué par la requérante ne correspond pas à celui mis à disposition des candidats lors de la consultation, la société Initial SAS ayant modifié la formule de calcul et intégré des données complémentaires dans le calcul du coût global mensuel qui ne permettaient plus de comparer les offres ; contrairement à ce que retient la requérante, le DQE qu’elle a proposé est fondé sur un chiffrage exact, et elle n’a entendu ouvrir la possibilité aux candidats de proposer un « calcul à la règle de change » ; en cas de doute, il revenait à la requérante de poser une question au pouvoir adjudicateur via la plateforme dématérialisée ; en tout état de cause, il ne lui appartenait pas de modifier la règle de calcul fixée par le pouvoir adjudicateur qui demeure libre de définir son besoin et de déterminer les méthodes de comparaison des offres sous réserve de ne pas méconnaître les principes fondamentaux rappelés à l’article L. 3 du code de la commande publique ; la seule hypothèse dans laquelle la méthode de calcul aurait pu être modifiée est dans le cadre d’une variante sous réserve que les variantes aient été autorisées ; le règlement de la consultation précisait clairement que « les variantes à l’initiative des candidats ne sont pas autorisées ».

Par un nouveau mémoire enregistré le 19 février 2025 à 12h43, la société Initial SAS tend aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens.

Elle ajoute que :

— son offre qui ne méconnait pas les exigences posées par les documents de la consultation, ne pouvait être rejetée comme irrégulière ;

— aucune disposition du règlement de consultation n’exige des candidats qu’ils fournissent des « fiches techniques pour les produits lessiviels » ; le CCTP ne fait pas plus état de telles fiches techniques ;

— le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une offre comme irrégulière, lorsque les documents de la consultation, entachés d’imprécision, ont pu induire en erreur l’entreprise candidate ; la communauté urbaine se contente d’indiquer de manière vague qu’il appartient au candidat de produire « DES » fiches techniques, sans jamais en préciser le contenu ou l’objet ; cette mention ne figure en outre qu’une seule fois au sein du règlement de la consultation et n’est pas même mentionnée dans le CCTP du marché et n’est en outre jamais précisée ;

— s’agissant des annexes 3 et 4, respectivement relatives au rétroplanning et à la vétusté, il est manifeste que la société requérante a répondu aux exigences posées lors de la publicité ; le règlement de la consultation précise expressément que les documents peuvent être remis sous format PDF, à l’exclusion des seuls BPU, DQE, DPGF, le « rétroplanning » ne faisant manifestement pas partie de ces documents ;

— elle n’a manqué à aucune prescription de la consultation en renseignant les rubriques relatives à la valeur de dépréciation en proposant d’appliquer une dégressivité au 1/36ème selon la valeur à neuf communiquée dans le BPU et le DQE ; l’indication d’un pourcentage de vétusté, rapporté aux prix du BPU permettait de déterminer la valeur de dépréciation ; Grand Poitiers était en parfaite mesure de pouvoir chiffrer la valeur de vétusté et de comparer les offres ;

— la jurisprudence récente du juge administratif du référé précontractuel tend à éviter l’écueil d’un excès de formalisme dans le traitement de la présentation des offres des candidats. ;

—  elle a notamment fourni au sein de ce DQE un prix mensuel des prestations permettant donc une comparaison des offres des entreprises candidat.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Cristille en application de l’article L. 551-1 et de l’article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 19 février à 15h30 en présence de M. Taconet greffier d’audience :

— le rapport de M. Cristille, juge des référés ;

— les observations de M^e Sabatier, pour la société Initial SAS, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens en insistant sur les points suivants : le motif qui lui est opposé à savoir ne pas avoir répondu à une demande de régularisation ne pouvait pas légalement fonder le rejet de son offre que si l’offre initiale était irrégulière ; la requérante n’a pas produit de fiches techniques pour les produits lessiviels mais ces fiches n’étaient pas exigées par le règlement de consultation ; seules des fiches de données de sécurité étaient exigées pour les produits lessiviels ; cette mention « des fiches techniques » n’est pas reprise dans le CCTP ; elle a fourni des fiches techniques pour tous les autres produits ; si les fiches techniques sur les produits lessiviels étaient aussi importantes, l’acheteur aurait dû le préciser et non pas se contenter d’une mention aussi vague que « des fiches techniques » ; il ne s’agit pas d’une incomplétude de l’offre ;

s’agissant de la transmission d’un rétroplanning sous format de fichier Excel, ce format de fichier n’était pas imposé dans le règlement de consultation ; si les analyses étaient plus pratiques pour Grand Poitiers à partir de fichiers Excel, l’acheteur public aurait dû le préciser et modifier le règlement de consultation ; le fait d’avoir remis le rétroplanning en format de fichier PDF ne peut donc être regardé comme un irrégularité  ; sur le reproche de ne pas avoir chiffré la vétusté en euros, elle a proposé d’appliquer une dégressivité au 1/36ème de la valeur à neuf telle que communiquée dans le BPU et dans le DQE et l’indication de ce pourcentage rapporté au prix permettait de déterminer la valeur de dépréciation ; le BPU, pièce indispensable a été renseigné de manière complète ; ainsi la comparaison pouvait être effectuée et le % d’un prix en euros donne un résultat en euros ; la comparaison des offres n’était donc pas impossible ; s’agissant du DQE, la jurisprudence administrative cherche à éviter l’écueil d’un formalisme excessif et les vices sans conséquences peuvent être écartés ; d’ailleurs, l’acheteur peut de lui-même corriger aussi les erreurs des soumissionnaires ; le DQE a été élaboré à partir d’une analyse réaliste ; l’adaptation qu’ils ont proposée n’entraînait pas de risque pour l’acheteur et son offre n’était pas irrégulière ;

— les observations de M. A et de M^me B, pour la communauté urbaine de Grand Poitiers, qui reprend ses écritures et fait valoir qu’il revient aux candidats de faire preuve d’attention et de lire les pièces de la consultation et au besoin d’interroger le pouvoir adjudicateur pour régulariser leur offre ; en l’espèce, la requérante n’a pas donné de suite à la demande de régularisation ; les fiches techniques des produits lessiviels sont importantes pour faire le lien avec le critère technique et le critère environnementale; rien n’interdisait à la société Initial de communiquer les fiches techniques de son précédent marché ; la vétusté est un critère qui n’existait pas dans le précédent marché ; le document produit par la requérante compliquait la comparaison en raison de l’existence de 168 cases à compléter ; il était ainsi particulièrement compliqué d’apprécier la valeur de l’offre ; le DQE permet d’évaluer les mérites de l’offre sur la valeur du critère du prix ; la société Initial SAS a modifié la méthode de calcul ; le DQE est estimatif compte tenu de l’évolution des effectifs, le besoin ne peut donc pas être prédéterminé ; la collectivité a établi le DQE à partir d’une méthode simple, le nombre de vêtement x le coût de chaque vêtement ; le candidat ne peut pas modifier de sa propre initiative le DQE et ainsi se substituer à l’acheteur.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience à 16h45.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté urbaine de Grand Poitiers a lancé le 28 juin 2024 une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un accord cadre à bons de commande pour une durée de quatre ans et un lot unique, portant sur la location et l’entretien de vêtements professionnels, de linges plats, d’équipements de protection de sols et du bâtiment. Les offres devaient être remises avant le 27 septembre 2024. Le règlement de consultation mentionnait les documents exigés des candidats à l’appui de leur offre. La société Initial SAS, titulaire sortant du marché, a remis une offre. Par décision du 22 janvier 2025, la communauté urbaine lui a notifié une décision de rejet de son offre au motif que n’ayant pas répondu à sa demande de régularisation du 19 novembre 2024, la commission d’appel d’offres n’avait pu examiner son offre lors de sa réunion du 17 janvier 2025. Par courrier du 30 janvier 2025, la société Initial SAS a mis en demeure l’établissement public de revenir sur sa décision de rejet de son offre et sur la décision attribuant le marché à la société Elis et de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres en intégrant son offre. Par lettre du 31 janvier 2025, Grand Poitiers lui a opposé un refus. Dans la présente instance, la société Initial SAS demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative, d’annuler la décision rejetant son offre comme irrégulière et attribuant l’accord-cadre à la société Elis et d’enjoindre à l’acheteur de reprendre la procédure litigieuse au stade de l’analyse des offres en intégrant son offre.

Sur les conclusions aux fins d’annulation :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l’acheteur, invoqués à l’occasion de la passation d’un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la régularité de l’offre de la société Initial SAS :

4. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières () ». Aux termes de l’article L. 2152-2 de ce code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Aux termes de l’article R. 2132-1 du même code : « Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure ».

5. Il ressort des termes du courrier informant la société requérante du rejet de son offre que l’acheteur l’a estimée irrégulière au motif qu’elle n’avait pas répondu à la demande de régularisation formulée le 19 novembre 2024 et que la commission d’appel d’offres n’avait pu examiner son offre. Plus précisément, ce courrier relève que les fiches techniques relatives aux produits lessiviels n’ont pas été remises avec l’offre, que le retroplanning n’a pas été transmis dans un fichier sous format Excel, que l’annexe sur la vétusté n’a pas été chiffrée et que le DQE renseigné ne respecte pas le DQE initial. L’acheteur doit donc être regardé comme ayant entendu retenir l’irrégularité de l’offre de la requérante aux motifs qu’elle n’était pas conforme sur ces points aux documents de la consultation.

6. Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d’une erreur purement matérielle d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

7. En premier lieu, le règlement de la consultation mentionnait notamment que l’offre des candidats était composée de « fiches techniques ». Il est constant que l’offre déposée par la société Initial SAS ne contenait pas les fiches techniques relatives aux produits lessiviels et que l’acheteur a demandé, alors qu’il n’y était pas tenu, à la société Initial de produire ces fiches techniques manquantes. Si la société requérante soutient que les documents de la consultation se contentaient d’évoquer à une seule reprise la production de « fiches techniques » et que cette mention, imprécise, ne se trouvait pas même dans le CCTP du marché, ce qui autorisait à penser que ces documents n’étaient pas expressément attendus, et en tout cas pouvait tromper sur leur importance, il résulte de l’instruction que le marché en cause portait aussi sur l’entretien de vêtements professionnels, de linges plats, d’équipements de protection des sols et du bâtiment, que titulaire sortant du contrat, la requérante avait une parfaite connaissance de ce marché et qu’en sa qualité de professionnel, elle ne pouvait ignorer que la production d’informations sur les produits utilisés notamment au travers de leur fiche technique était nécessaire pour apprécier la valeur de l’offre, et que l’absence de ces informations entraînerait l’incomplétude et l’irrégularité de l’offre.

8. En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que contrairement à ce qui lui a été reproché, elle a respecté le cadre de l’annexe 4 relatif à la vétusté en appliquant une dégressivité au 1/36ème sur la valeur à neuf communiquée dans le bordereau de prix unitaire lequel était complet et n’a pas été remis en cause. Elle expose que l’indication du pourcentage de vétusté rapporté au prix du bordereau de prix permettait de déterminer sans difficulté la valeur de dépréciation et que Grand Poitiers était en mesure de pouvoir chiffrer la valeur de vétusté et ainsi de pouvoir comparer les offres. Toutefois, il résulte de l’instruction que le règlement de consultation imposait aux candidats de remettre, à l’appui de leur offre, notamment une annexe vétusté qui comportait 49 libellés d’articles et des cellules à renseigner sur la valeur de dépréciation à la fin de la première année de mise en service de l’article, de la deuxième année, de la troisième année et, enfin, de la quatrième année de mise en service. Il est constant que la société Initial a proposé une méthode de calcul de la vétusté et non une valeur de vétusté qui devait s’entendre en euros. Ainsi la requérante n’a pas mis le pouvoir adjudicateur à même de déterminer avec certitude la consistance exacte de son offre et les valeurs de vétusté qu’elle entendait proposer rendant ainsi difficile toutes possibilités de comparaison avec les autres offres. Compte tenu des discordances dans les informations ainsi données par la société requérante avec les exigences formulées dans le règlement de consultation, son offre ne pouvait être regardée comme régulière.

9. Le détail quantitatif estimatif (DQE), destiné à permettre à la collectivité publique de comparer les prix des offres des différents candidats consiste en une simulation de ses futurs achats aux quantités de laquelle sont rapportés les prix unitaires indiqués dans les bordereaux des différentes offres. Celles-ci sont ainsi notées au plus près des besoins de la personne publique. Il résulte de l’instruction que le dossier de consultation comportait un DQE que les candidats devaient compléter en réalisant une simulation pour obtenir le coût global mensuel hors taxe, basée sur la formule : « nombre total estimatif de vêtement x prix unitaire d’abonnement global mensuel HT ». Il est constant que la requérante a modifié cette formule de calcul en intégrant une nouvelle donnée, à savoir « le nombre de change par semaine ». Si la société requérante fait valoir, qu’elle a, ce faisant, entendu corriger des chiffres inexacts et représenter le plus fidèlement possible une commande type en s’appuyant sur sa situation d’attributaire sortant et que l’offre financière, résultant du DQE ainsi modifié était beaucoup moins élevée que celle proposée par l’attributaire pressenti, il ne résulte pas de l’instruction et notamment des explications fournies à l’audience par Grand Poitiers que le DQE diffusé par l’acheteur aurait comporté des données incohérentes ou que les informations portées à la connaissance des candidats auraient été incomplètes. Ainsi, en modifiant la formule de calcul, la société requérante n’a pas respecté les exigences de la consultation et n’a pas permis que son offre soit comparée à celle des autres candidats, les offres devant toujours répondre aux besoins exprimés par le pouvoir adjudicateur et non à ce que le candidat croit être les besoins de ce dernier. Au surplus, la société requérante a choisi de ne pas régulariser ce document après avoir été invitée à le faire. Elle n’est, dès lors, pas fondée à soutenir que Grand Poitiers aurait écarté à tort son offre ou manqué à l’obligation de clarté du règlement.

10. Ainsi et alors même que comme le fait valoir justement la requérante, les éléments inclus dans le dossier de consultation, n’imposaient pas, à peine d’irrégularité de l’offre, que le retroplanning de l’annexe 3 soit remis sous format PDF, il résulte de tout ce qui précède que Grand Poitiers n’a pas commis de manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant la candidature de la société Initial pour irrégularité de son offre dès lors qu’elle ne respectait pas toutes les exigences formulées dans les documents de consultation. Les conclusions de la société Initial tendant à l’annulation du rejet de son offre, à l’annulation de l’attribution du marché à la société Elis et à l’annulation de la consultation au stade de l’analyse des offres ne peuvent qu’être rejetées ainsi que par voie de conséquence les conclusions présentées aux fins d’injonction.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la communauté urbaine de Grand Poitiers qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance au titre des frais exposés par la société Initial et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Initial SAS est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Initial SAS, à la communauté urbaine de Grand Poitiers et à la société Elis Berry Les Lavandières.

Fait à Poitiers, le 5 mars 2025

Le juge des référés

signé

P. CRISTILLE

La République mande et ordonne au préfet de la Vienne en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

Signé

D. GERVIER