Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 avril 2023 et 22 mars 2024, M^me D… C…, représentée par M^e Legrand, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 22 novembre 2022 par laquelle le président du conseil départemental du Morbihan l’a suspendue de ses fonctions sans traitement, ainsi que la décision du 27 février 2023 rejetant son recours gracieux ;

2°) d’enjoindre au département du Morbihan de procéder à sa réintégration et de reconstituer ses droits et sa carrière dans un délai de huit jours à compter de la date de notification du jugement à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge du département du Morbihan la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les décisions attaquées ont été signées par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin ;

- elles sont entachées d’une insuffisance de motivation en fait et en droit ;

- elles sont entachées d’un vice de procédure dès lors qu’elle n’a pas été convoquée à un entretien préalable à sa suspension et qu’aucun reclassement ne lui a été proposé ;

- elles sont entachées d’un vice de procédure dès lors qu’il s’agit d’une décision prise en considération de la personne qui n’en respecte pas la procédure ;

- elle sont dépourvues de base légale ;

- le département n’avait pas compétence pour mettre en place des mesures de vaccination obligatoire ;

- elle ne figure pas au nombre des agents concernés par la vaccination obligatoire contre la covid-19 ;

- les décisions attaquées méconnaissent le principe d’égalité ;

- elles sont contraires au statut de la fonction publique dès lors que la mesure n’est pas au nombre des suspensions sans traitement autorisées ;

- elles méconnaissent les article 8 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le droit au secret médical garanti par l’article 1110-4 du code de la santé publique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 septembre 2023, le département du Morbihan, conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution ;

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

- le code général de la fonction publique ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour et de l’heure de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Charles Ravaut, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Fabrice Met, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

M^me D… C… est cadre de santé exerçant comme infirmière puéricultrice au sein du département du Morbihan. Alors qu’elle était en congé de maladie jusqu’au 22 novembre 2022, elle ne s’est pas faite vacciner contre la covid-19 et, par un arrêté du 22 novembre 2022 du président du conseil départemental du Morbihan, prise au visa du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 et de la loi du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire, elle a été suspendue de ses fonctions à compter du 23 novembre 2022. Elle a formé un recours gracieux contre cet arrêté. Par une décision du 27 février 2023, prise quant à elle au visa des articles 12 à 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et des décrets n° 2021-699 du 1er juin 2021 et n° 2021-1059 du 7 août 2021, la suspension de M^me C… a été confirmée par le président du conseil départemental du Morbihan. Par la présente requête, elle demande au tribunal d’annuler ces deux décisions.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la décision du 22 novembre 2022 :

Aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 : « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique (…) 2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I (…). I bis. – Pour l’application des 2° et 3° du I (…), l’obligation vaccinale prévue au premier alinéa dudit I n’est applicable, dans les établissements d’accueil du jeune enfant, les établissements et services de soutien à la parentalité et les établissements et services de protection de l’enfance situés hors des structures mentionnées au 1° du même I, qu’aux professionnels et aux personnes dont l’activité comprend l’exercice effectif d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins attachés à leur statut ou à leur titre (…) ». Aux termes de l’article 13 de la même loi : « I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12 (…) / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication (…) / II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics (…) / V.- Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité (…) ». Aux termes de l’article 14 de cette même loi : « I. (…) B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 (…) / III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. (…) ».

2. Aux termes de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration : « (…) doivent être motivées les décisions qui : / 1° Restreignent l’exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police (…) ».

Il résulte des termes de la décision attaquée du 22 novembre 2022 que si elle vise le code général de la fonction publique, la loi du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire ainsi que le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la crise sanitaire, elle ne vise pas les dispositions précitées de la loi du 5 août 2021 alors qu’elles en constituent la base légale et aucune des dispositions visées dans cette décision ne permettent de prononcer la suspension sans traitement d’un agent public. Dans ces conditions, la décision du 22 novembre 2022 n’énonce pas, avec suffisamment de précision, les considérations de droit sur lesquelles elle se fonde. Par suite, M^me C… est fondée à soutenir que cette dernière décision est insuffisamment motivée en droit.

Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens dirigés contre la décision du 22 novembre 2022, que M^me C… est fondée à en demander l’annulation.

Sur les conclusions tendant à l’annulation de la décision du 27 février 2023 :

En premier lieu, la décision attaquée a été signée par M. A… B…, directeur général des services du département du Morbihan. Par un arrêté du 25 octobre 2022, produit en défense et dont la publication régulière n’est pas contestée, M. B… bénéfice d’une délégation de signature du président du conseil départemental du Morbihan à l’effet de signer tous les actes, arrêtés et décisions, relatifs à l’administration départementale. Dès lors le moyen tiré de l’incompétence du signataire de l’acte manque en fait et doit être écarté.

En deuxième lieu, la décision attaquée vise notamment les articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 dont il est fait application. En outre, cette décision fait état du refus de M^me C… de se soumettre à la vaccination contre la covid-19 et de ce qu’elle a été informée des conséquences que ce refus emporte sur l’exercice de son activité en qualité de professionnelle de santé. Dans ces conditions, la décision attaquée énonce avec suffisamment de précision les considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement. Par suite, le moyen tiré de l’insuffisante motivation manque en fait et doit, dès lors, être écarté.

En troisième lieu, et contrairement à ce que soutient M^me C…, il résulte des dispositions citées au point 2 que l’obligation vaccinale applicable aux professionnels de santé procède de la volonté du législateur et non d’une décision prise par le département du Morbihan. Par suite, elle n’est pas fondée à soutenir que le département du Morbihan ne pouvait pas procéder à sa suspension en raison de son incompétence pour mettre en place une obligation vaccinale.

En quatrième lieu, aux termes de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 : « (…) III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail (…) ».

Il ne résulte pas de ces dispositions, ni d’aucune autre disposition, que le département du Morbihan était tenu de convoquer M^me C… à un entretien préalable à la mesure de suspension, ni même qu’il était tenu de lui proposer un reclassement. Par suite, M^me C… n’est pas fondée à soutenir que les décisions attaquées ont été prises selon une procédure irrégulière.

En cinquième lieu, si M^me C… soutient que les décisions attaquées constituent des mesures prises en considération de la personne et n’en respecte pas la procédure, elle n’apporte aucune précision sur les règles qui auraient été méconnues. Ce faisant, elle n’assorti pas son moyen des précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé. Par suite, M^me C… n’est, en tout état de cause, pas fondée à se prévaloir de la méconnaissance des règles procédurales applicables aux décisions prises en considération de la personne.

Il résulte des dispositions citées au point 2 qu’elles ont défini le champ de l’obligation de vaccination contre la covid-19 notamment en retenant alternativement un critère géographique pour y inclure toutes les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d’établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, et un critère professionnel pour y inclure tous les professionnels de santé. Ce dernier critère conduit à soumettre à l’obligation vaccinale tous les professionnels mentionnés dans la quatrième partie du code de la santé publique quel que soit le lieu d’exercice de leur activité, y compris lorsqu’il ne s’agit pas d’un établissement de santé visé au 1° du I de l’article 12. Or les infirmiers de puériculture font partie des professionnels de santé régis par la quatrième partie du code de la santé publique. Il s’ensuit que, même lorsqu’ils exercent leur profession, non pas dans un établissement de santé mais dans un établissement de la petite enfance, ils entrent dans le champ de l’obligation vaccinale. Dans ces conditions, M^me C…, qui exerce en qualité d’infirmière puéricultrice au sein de la protection maternelle et infantile, relève bien de l’obligation vaccinale contre la covid-19 alors même qu’elle n’exerçait pas dans l’un des établissements visés au 1° de l’article 12 de la loi du 5 août 2021.

En sixième lieu, aux termes de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 : « III. – (…) La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d’ordre public (…) ».

Si M^me C… soutient que le département du Morbihan a commis une erreur de droit en procédant à sa suspension de fonctions et de la rémunération qui y est attachée en méconnaissance du code général de la fonction publique, et en particulier de ses articles L. 531-1 à L. 531-5, il résulte toutefois des dispositions précitées que le législateur a entendu créer une nouvelle possibilité de suspension des agents publics qui ne se sont pas soumis à l’obligation vaccinale contre la covid-19 à laquelle ils étaient astreints. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de droit doit être écarté.

En septième lieu, il n’appartient pas au juge de l’excès de pouvoir de se prononcer sur des moyens relatifs à la constitutionnalité de dispositions législatives hormis dans le cas où par un mémoire distinct il serait saisi d’une demande tendant à la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité. Or, en l’espèce, un tel mémoire n’a pas été produit. Dans ces conditions, le moyen fondé sur la circonstance que la décision attaquée a été prise en application de la loi du 5 août 2021 qui porterait atteinte au principe à valeur constitutionnelle d’égalité ne peut qu’être écarté comme étant irrecevable. En outre, si M^me C… soutient qu’elle a subi une différence de traitement au regard d’autres professionnels exerçant dans des établissements de prise en charge de la petite enfance, elle n’apporte aucune pièce permettant de l’établir. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance du principe d’égalité et de ce que la décision attaquée serait discriminatoire à son encontre doivent être écartés.

En huitième lieu, aux termes de l’article L. 1110-4 du code de la santé publique : « I. – Toute personne prise en charge par un professionnel de santé, un établissement ou service, un professionnel ou organisme concourant à la prévention ou aux soins dont les conditions d’exercice ou les activités sont régies par le présent code, le service de santé des armées, un professionnel du secteur médico-social ou social ou un établissement ou service social et médico-social mentionné au I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant. Excepté dans les cas de dérogation expressément prévus par la loi, ce secret couvre l’ensemble des informations concernant la personne venues à la connaissance du professionnel, de tout membre du personnel de ces établissements, services ou organismes et de toute autre personne en relation, de par ses activités, avec ces établissements ou organismes. Il s’impose à tous les professionnels intervenant dans le système de santé (…) ». Aux termes de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (…). Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Aux termes de l’article 14 de la même convention : « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».

D’une part, l’article 13 de la loi du 5 août 2021 charge les employeurs de contrôler le respect de l’obligation par les personnes placées sous leur responsabilité. Il prévoit que les agents ou salariés présentent un certificat de statut vaccinal ou un certificat de rétablissement ou un certificat médical de contre-indication. Il fait obligation aux employeurs de s’assurer de la conservation sécurisée de ces documents. Les agents ou salariés peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication au médecin du travail compétent, qui informe l’employeur du fait que l’obligation a été satisfaite. Il résulte de ces dispositions que l’employeur ne saurait avoir accès à aucune autre donnée de santé. L’article 2-3 du décret du 1er juin 2021, dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021, applicable au contrôle de l’obligation vaccinale en vertu de son article 49-1, énumère limitativement les informations auxquelles les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs ont accès. Dans ces conditions, M^me C… n’est pas fondée à soutenir que ces dispositions, qui constituent le fondement juridique de la décision contestée, méconnaitraient le secret médical et serait contraires aux dispositions de l’article L. 1110-4 du code de la santé publique, ni qu’elle porterait, pour ce motif, une atteinte excessive au droit à la vie privée garanti par les stipulations précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

D’autre part, une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l’article 8 précité, notamment si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l’objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d’une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter.

L’article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l’obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d’établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu’un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé et les personnels entretenant nécessairement, eu égard à leurs fonctions, des interactions avec des professionnels de santé ou des personnes vulnérables, afin de protéger ces dernières et d’éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l’exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Le fait que l’obligation de vaccination concerne aussi des personnels qui ne sont pas en contact direct avec les malades est sans incidence dès lors qu’ils entretiennent nécessairement, eu égard à leur lieu de travail, des interactions avec des professionnels de santé en contact avec ces derniers.

La mesure de suspension de fonctions de M^me C…, avec interruption du versement de sa rémunération, a pour objet d’inciter les personnels à respecter l’obligation vaccinale, qui concourt à l’objectif, poursuivi par le législateur, d’améliorer la couverture vaccinale des personnels des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, dans l’intérêt des personnes vulnérables pris en charge dans ces établissements et de la lutte contre la propagation de l’épidémie de covid-19. En outre, la loi a prévu que cette mesure n’a pas d’incidence directe sur la relation de travail entre l’agent et son employeur, ni sur les droits à la protection sociale. Elle est précédée d’une information préalable qui met l’agent en mesure de faire valoir ses droits et ne peut entrer en vigueur pendant que l’agent est en congé. Enfin, elle présente un caractère temporaire dès lors que la loi a prévu, d’une part, que l’interdiction d’exercer et, par suite, la mesure de suspension avec interruption du versement de la rémunération sont levées dès que l’agent satisfait à l’obligation vaccinale ou justifie qu’il n’y est pas soumis et, d’autre part, que l’obligation vaccinale peut être suspendue par décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques. Il s’ensuit que la suspension des fonctions, avec interruption de la rémunération, prévue par la loi du 5 août 2021 doit être regardée comme étant justifiée par la nécessité de la protection de la santé publique et, compte tenu en particulier des garanties et limites dont elle est entourée, comme ne portant pas d’atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, en méconnaissance des stipulations précitées de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni comme constituant une mesure contraire au principe de non-discrimination garanti par les stipulations citées ci-dessus de l’article 14 de la même convention.

Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de la décision du 27 février 2023 présentées par M^me C… doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

Lorsqu’une décision administrative prise illégalement donne lieu à un recours administratif ne constituant pas un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux et que l’autorité saisie de ce recours prend légalement une décision expresse par laquelle elle maintient la mesure contestée, la décision initiale ne se trouve pas régularisée. La décision prise sur le recours administratif a seulement pour effet de permettre l’application de la mesure à compter de la date à laquelle cette décision entre en vigueur.

Eu égard à ses motifs, le présent jugement implique nécessairement, compte tenu de l’absence de changement de circonstances de droit ou de fait y faisant obstacle, qu’il soit enjoint au département du Morbihan de réintégrer M^me C… dans ses fonctions et de procéder à la reconstitution de ses droits pour la période du 23 novembre 2022 au 2 mars 2023, date de notification, selon l’affirmation non contestée du département du Morbihan, de la décision prise sur le recours gracieux formé par la requérante, dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent jugement. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les frais du litige :

Il n’y a pas lieu dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du département du Morbihan la somme réclamée au titre des frais exposés par M^me C… et non compris dans les dépens en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La décision du président du conseil départemental du Morbihan du 22 novembre 2022 est annulée.

Article 2 : Il est enjoint au département du Morbihan de procéder à la réintégration et à la reconstitution des droits de M^me C… pour la période du 23 novembre 2022 au 2 mars 2023, dans le délai de trois mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à M^me D… C… et au département du Morbihan.

Délibéré après l’audience du 13 février 2026, à laquelle siégeaient :

M. David Labouysse, président,

M^me Catherine René, première conseillère,

M. Charles Ravaut, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 mars 2026.

Le rapporteur,

signé

C. Ravaut

Le président,

signé

D. Labouysse

La greffière,

signé

C. Salladain

La République mande et ordonne à la ministre en charge de la santé en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.