Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 22 juillet 2021, et un mémoire, enregistré

le 28 avril 2022, la société Alsace Connexia, représentée par M^e Feldman, demande au juge des référés :

1°) de condamner la société Rosace à lui verser une somme de 318 648 euros HT, soit 382 377,60 euros TTC, à titre de provision, augmentée des intérêts moratoires à compter de la mise en demeure du 29 janvier 2021 et de la capitalisation ;

2°) de mettre à la charge de la société Rosace une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la fin de non-recevoir n’est pas fondée ;

— la société Rosace ne conteste pas l’occupation irrégulière de ses ouvrages de 2018 à 2021 ;

— elle est fondée à percevoir une indemnité pour cette occupation illicite des infrastructures d’accueil ;

— le montant de l’indemnité a été calculée sur la base d’un modèle de coût conforme à l’état des pratiques existantes ;

— le fait que des tarifs de location n’aient pas été prévus pour le service réalisé par la société Rosace est sans incidence ;

— la société Rosace allègue sans l’établir qu’elle aurait déjà amorti le montant de ses investissements et que le montant demandé serait exorbitant ;

— en tant que délégataire, elle est recevable à demander directement une indemnité auprès de l’occupant irrégulier.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 septembre 2021 et 6 mai 2022, la société Rosace, représentée par M^e Vignon, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Alsace Connexia une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable dès lors que les dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative excluent qu’un référé-provision puisse être dirigé contre une personne privée ;

— il existe une incertitude sur le droit de la société Alsace Connexia à percevoir une quelconque somme, dès lors que le service consistant en l’occupation des fourreaux et chambres de tirage par un tiers ne figure pas au nombre des services que la société Alsace Connexia était, aux termes de la convention conclue avec la Région Grand Est, en droit de fournir aux usagers ;

— la Région Grand Est n’a adopté aucune délibération portant sur une telle redevance ; dans ces conditions, la société Alsace Connexia ne dispose d’aucune base légale ou contractuelle pour réclamer une somme à la société Rosace ;

— il existe une incertitude sur le montant demandé : en application de l’article

L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques et de l’article

L. 45-9 du code des postes et communications électroniques, le montant de la redevance doit tenir compte des avantages procurés à la société Rosace et des coûts de construction et d’entretien du domaine ; or, la méthode retenue par la société Alsace Connexia ne permet pas de déterminer que le prix qu’elle demande aurait intégré ces éléments ;

— ainsi, dès 2018, la société Alsace Connexia avait intégralement amorti ses réseaux ;

— le montant demandé est arbitraire ;

— il existe une incertitude sur la qualité de la société Alsace Connexia à percevoir une indemnité d’occupation : en effet, seule l’autorité gestionnaire peut autoriser la perception d’une redevance d’occupation domaniale, et en fixer le montant.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général de la propriété des personnes publiques ;

— le code des postes et communications électroniques ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Boutot, premier conseiller, en application des dispositions de l’article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les litiges visés audit article.

Considérant ce qui suit :

1. Le 20 décembre 2004, la Région Alsace, devenue Région Grand Est, a conclu avec un groupement d’entreprises, auquel s’est substitué la société Alsace Connexia, une convention de délégation de service public pour la réalisation et l’exploitation d’un réseau de communications électroniques à haut débit en Alsace. Au cours de l’année 2018, la société Alsace Connexia a constaté que des câbles et d’autres équipements appartenant à un tiers, la société Rosace, avaient été déployés dans les infrastructures d’accueil qu’elle avait réalisées. Estimant subir un préjudice du fait d’une occupation irrégulière, la société Alsace Connexia demande de condamner la société Rosace à lui verser une provision de 318 648 euros HT.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 541-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable () ».

Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état. Dans l’hypothèse où l’évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d’une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant.

En ce qui concerne la recevabilité :

3. Aucune disposition de l’article R. 541-1 du code de justice administrative ne fait obstacle à ce qu’une personne privée soit condamnée à verser une provision. La fin de

non-recevoir soulevée en ce sens par la société Rosace ne peut qu’être rejetée.

En ce qui concerne le droit de la société Alsace Connexia à indemnité :

4. D’une part, aux termes de l’article 1er de la convention du 20 décembre 2004 : « La présente convention a pour objet la concession par la Concédant au Concessionnaire de la conception, la réalisation, le financement, l’exploitation et la commercialisation du Réseau régional de télécommunications et la fourniture des Services ». Aux termes de l’article 2.2 : « Le Concessionnaire est autorisé à percevoir auprès des Usagers les redevances () destinées à couvrir les charges d’investissement d’exploitation qu’il supporte ».

5. D’autre part, le gestionnaire du domaine public est fondé à réclamer à l’occupant qui utilise de manière irrégulière le domaine une indemnité compensant les revenus qu’il aurait pu percevoir d’un occupant régulier pendant cette période. A cette fin, il doit rechercher le montant des redevances qui auraient été appliquées si l’occupant avait été placé dans une situation régulière, soit par référence à un tarif existant, lequel doit tenir compte des avantages de toute nature procurés par l’occupation du domaine public, soit, à défaut de tarif applicable, par référence au revenu, tenant compte des mêmes avantages, qu’aurait pu produire l’occupation régulière de la partie concernée du domaine public. La circonstance que l’occupation en cause serait irrégulière soit du fait qu’elle serait interdite, soit du fait que l’utilisation constatée de

celui-ci contreviendrait aux termes de l’autorisation délivrée, n’empêche pas le gestionnaire du domaine de fixer le montant de l’indemnité due par l’occupant irrégulier par référence au montant de la redevance due, selon le cas, pour un emplacement similaire ou pour une utilisation procurant des avantages similaires.

6. En premier lieu, la société Rosace, qui ne conteste pas avoir occupé sans droit ni titre les infrastructures d’accueil de la société Alsace Connexia sur la période 2018-2021, conteste cependant le droit de la société Alsace Connexia à percevoir une quelconque somme à ce titre, en faisant valoir que le service pour lequel la société Alsace Connexia demande une indemnité ne fait pas partie des services pour lesquels la convention du 20 décembre 2004 prévoit la fixation d’un tarif, de sorte que seule la Région Grand Est, éventuellement, était fondée à demander une telle indemnité. Il résulte, toutefois, de l’instruction que la société Alsace Connexia n’a pas entendu demander à la société Rosace le versement d’un tarif conventionnellement prévu, mais une indemnité au titre de l’occupation irrégulière, par cette dernière, des infrastructures dont elle s’est vu déléguer l’exploitation et la commercialisation. Ainsi, la circonstance que les travaux réalisés par la société Rosace ne fassent l’objet d’aucun tarif est sans incidence, dès lors que la société Alsace Connexia conserve en toute hypothèse, en tant que délégataire de service public et en l’absence de stipulation contractuelle contraire, le droit de solliciter une indemnisation pour une occupation sans droit ni titre du domaine public.

7. En deuxième lieu, pour les mêmes motifs qu’au point précédent, la société Rosace ne saurait utilement faire valoir que la Région Grand Est n’aurait pas adopté de délibération relative à la fixation d’un tarif relatif à l’occupation des fourreaux et des chambres de tirage, cette circonstance étant sans incidence sur le droit de la société Alsace Connexia à indemnisation.

8. Par suite, la société Alsace Connexia est fondée à obtenir une indemnité au titre de l’occupation illicite par la société Rosace de ses infrastructures d’accueil.

En ce qui concerne le montant de l’indemnité :

9. La société Alsace Connexia évalue le montant de l’indemnité due par la société Rosace à une somme de 318 648 euros HT. La société Rosace conteste la méthode de « parangonnage » utilisée par la société Alsace Connexia et fait notamment valoir qu’elle ne tient pas compte des avantages qu’elle aurait retiré d’une occupation régulière.

10. Ainsi qu’il a été dit au point 5, le gestionnaire du domaine public, en cas d’occupation irrégulière, est fondé à demander une indemnité représentative du montant de la redevance dont l’occupant aurait dû s’acquitter si l’occupation avait été autorisée.

Pour déterminer le montant de l’indemnité, il appartient au gestionnaire du domaine de la calculer par rapport au tarif existant, lequel doit tenir compte des avantages de toute nature procurés par l’occupation du domaine public ou, à défaut de tarif applicable, par référence au revenu, tenant compte des mêmes avantages, qu’aurait pu produire l’occupation régulière de la partie concernée du domaine public.

11. En l’espèce, il est constant que l’occupation des fourreaux et de chambres de tirage ne correspondaient à aucun tarif. Pour établir le montant de 318 648 euros HT, il résulte de l’instruction que la société Alsace Connexia s’est fondée sur une comparaison avec les offres d’autres opérateurs donnant accès à leurs infrastructures, dont elle a établi la moyenne. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction de façon suffisamment certaine que les offres de location retenues à titre de comparaison correspondraient à des prestations analogues à celles effectuées par la société Rosace sur le réseau de la société Alsace Connexia. Ainsi, en se fondant uniquement sur une moyenne entre des offres dont il résulte de l’instruction qu’elles sont d’ailleurs très différentes, la société Alsace Connexia n’apporte pas d’éléments suffisamment précis et appropriés au cas d’espèce, tant sur les revenus retirés par la société Rosace du fait de son occupation, que sur les loyers dont elle a été privée du fait de cette occupation et auxquels elle aurait pu prétendre si l’occupation avait été régulière. Dans ces conditions, l’obligation de payer la somme totale de 318 648 euros HT apparaît, en l’état de l’instruction, comme sérieusement contestable.

12. Il résulte, toutefois, de l’instruction que la société Rosace a proposé d’indemniser la société Alsace Connexia à hauteur de 25 220,78 euros. Dans ces conditions et compte tenu du droit de la société Alsace Connexia à obtenir réparation, l’obligation de payer une somme de 25 220,78 euros est non sérieusement contestable.

En ce qui concerne les intérêts moratoires et la capitalisation :

13. En premier lieu, la société Alsace Connexia est fondée à obtenir les intérêts au taux légal sur la somme de 25 220,78 euros à compter du 12 février 2021, soit la date de la réponse de la société Rosace à la demande indemnitaire de la société Alsace Connexia du 29 janvier 2021, et à laquelle il peut être établi que cette demande, dont l’accusé de réception n’est pas produit, a été, au plus tôt, notifiée à la société Rosace.

14. En deuxième lieu, les intérêts échus au 12 février 2022 seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts, ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Sur les frais d’instance :

15. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Rosace le versement d’une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, et de rejeter les conclusions présentées par cette dernière au même titre.

O R D O N N E :

Article 1 : La société Rosace est condamnée à verser à la société Alsace Connexia une provision de 25 220,78 € (vingt-cinq mille deux-cent-vingt euros et soixante-dix-huit cents). Cette provision portera intérêts au taux légal à compter du 12 février 2021. Les intérêts échus au 12 février 2022 seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : La société Rosace versera à la société Alsace Connexia une somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) à la société Alsace Connexia au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Rosace et à la société Alsace Connexia.

Fait à Strasbourg, le 25 novembre 2022.

Le juge des référés

L. BOUTOT

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,