Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 30 août 2023, la SARL BR et la SAS Easy Menuiserie, représentées par M^e Manenti, demandent au tribunal :

1°) d’annuler les marchés n° 2023-055 (lot n° 1) et n° 2023-056 (lot n° 2) conclus par l’Office public de l’habitat (OPH) Var Habitat avec, d’une part, la SAS Batitec et, d’autre part, la SAS CTS, pour le remplacement des portes palières de 17 résidences de son patrimoine (809 logements) ;

2°) d’enjoindre à l’OPH Var Habitat :

- à titre principal, de reprendre la procédure d’attribution des lots 1 et 2 au stade de l’analyse des offres en y incorporant pour les lots n° 1 et 2 leurs offres respectives ;

- à titre subsidiaire, de reprendre la procédure d’attribution des lots 1 et 2 au stade de l’analyse des offres en y incorporant, pour le lot n° 1, l’offre de la société BR et, pour le lot n° 2 l’offre de la société Easy Menuiserie.

3°) de mettre à la charge de l’OPH Var Habitat la somme de 3 000 euros à verser à chacune des sociétés requérantes sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- elles ont intérêt à agir dès lors qu’elles contestent le motif d’irrégularité opposé à leurs offres ; ce vice entache d’irrégularité la procédure de passation ;

- elles justifient d’un intérêt lésé ; leurs offres ont été exclues en phase de candidature ;

- la procédure de passation des marchés en litige est entachée d’un manquement aux obligations de mise en concurrence et d’égalité de traitement des candidats dès lors que l’OPH Var Habitat n’a pas mis en œuvre la procédure préalable contradictoire prévue par l’article L. 2141-11 du code de la commande publique ; ce vice justifie l’annulation des marchés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juillet 2024, l’OPH Var Habitat, représenté par M^e Laridan, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les conclusions à fin d’injonction sont irrecevables dans la cadre d’un recours en contestation de validité du contrat ;

- les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Des pièces, présentées le 14 septembre 2023 par la SAS Batitec, ont été communiquées.

L’ensemble de la procédure a été communiquée à la SAS CTS, qui n’a pas présenté d’observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Montalieu, conseillère,

- les conclusions de M. Kiecken, rapporteur public,

- et les observations de M^e Manenti, avocat des sociétés requérantes, et de M^e Laridan, avocate de l’OPH Var Habitat,

- les autres parties n’étant ni présentes, ni représentées.

Considérant ce qui suit :

Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 20 avril 2023, l’OPH Var Habitat a engagé une procédure de mise en concurrence, sous la forme d’une procédure adaptée ouverte, en vue de l’attribution de deux lots d’un marché de travaux portant sur le remplacement des portes palières de 17 résidences de son patrimoine, correspondant à 809 logements. Les sociétés BR et Easy Menuiserie ont déposé une offre pour chacun des lots. Par des décisions du 19 juin 2023, l’OPH Var Habitat a exclu leurs offres sur le fondement de l’article L. 2141-9 du code de la commande publique. Par ailleurs, le lot n° 1 a été attribué à la SAS Batitec et le lot n° 2 à la SAS CTS.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

2. Il appartient au juge, saisi d’un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat, assorti le cas échéant de demandes indemnitaires, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences. Il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits du cocontractant, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

3. La requête des sociétés BR et Easy Menuiserie est assortie de conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à l’OPH Var Habitat de reprendre la procédure d’attribution des marchés de travaux en litige. Il n’appartient pas au juge, saisi d’un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat, d’enjoindre à la personne publique de reprendre la passation de ce contrat. Dans ces conditions, les conclusions à fin d’injonction de la requête sont irrecevables.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

5. Aux termes de l’article L. 2141-9 du code de la commande publique : « L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes à l’égard desquelles il dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence. ». Aux termes de l’article L. 2141-11 du même code : « L’acheteur qui envisage d’exclure une personne en application de la présente section doit la mettre à même de fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats. / La personne établit notamment qu’elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation des manquements précédemment énoncés, qu’elle a clarifié totalement les faits et les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir toute nouvelle situation mentionnée aux articles L. 2141-7 à L. 2141-10. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières attachées à ces situations. / Si l’acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n’est pas exclue de la procédure de passation de marché. ».

6. Il résulte de l’instruction que l’OPH Var Habitat a exclu les offres des sociétés requérantes pour chacun des lots sur le fondement de l’article L. 2141-9 précité, après avoir constaté que les offres des deux sociétés étaient constituées de dossiers photos et de prix unitaires identiques, que les mémoires techniques présentaient de très fortes similitudes et que les sociétés avaient retenu un lot préférentiel différent. Il est constant que l’OPH Var Habitat n’a pas mis en œuvre la procédure préalable contradictoire prévue par l’article L. 2141-11. Toutefois, les sociétés requérantes se prévalent de ce vice de procédure, sans apporter d’éléments pour critiquer sérieusement l’appréciation portée par l’OPH Var Habitat pour exclure leurs offres. A cet égard, les sociétés requérantes se bornent à faire valoir, sans produire de pièces à l’appui de leurs allégations, que l’OPH Var Habitat aurait pu soit les regarder comme un candidat unique, compte tenu d’une mutualisation des moyens et des pratiques, soit comme des candidats distincts, soit les exclure, du fait d’une entente, seulement pour leur lot préférentiel respectif. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que le vice de procédure est susceptible, en l’espèce, d’avoir influencé l’OPH Var Habitat sur le choix des attributaires des marchés en litige, entièrement exécutés, et qu’il justifierait leur annulation.

7. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête tendant à l’annulation des marchés attribués aux sociétés Batitec et CTS doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

8. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’OPH Var Habitat, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demandent les sociétés requérantes au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge in solidum de la SARL BR et de la SAS Easy Menuiserie la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par l’OPH Var Habitat et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL BR et de la SAS Easy Menuiserie est rejetée.

Article 2 : Les sociétés BR et Easy Menuiserie verseront in solidum une somme de 2 000 euros à l’OPH Var Habitat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL BR, première dénommée pour l’ensemble des requérantes en application du dernier alinéa de l’article R. 751-3 du code de justice administrative, à l’Office public de l’habitat Var Habitat, à la SAS Batitec et à la SAS CTS.

Délibéré après l’audience du 7 mai 2026, à laquelle siégeaient :

M. Philippe Harang, président,

M. Zouhaïr Karbal, premier conseiller,

M^me Mathilde Montalieu, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 mai 2026.

La rapporteure,

Signé

M. MONTALIEU

Le président,

Signé

Ph. HARANG

La greffière,

Signé

A. CAILLEAUX

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,