Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés les 15 et 29 mai 2026, la société Red-X, représentée par M^e Fleuris, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision du 6 mai 2026 par laquelle le ministre des armées a rejeté l’offre qu’elle a présentée dans le cadre de la procédure de passation n° DAF°2023_001336 relative à l’externalisation du red air au profit de l’armée de l’air et de l’espace, de la marine nationale et de l’armée de terre ainsi que la procédure de passation de ce marché et l’ensemble des décisions consécutives aux irrégularités entachant cette procédure de passation notamment les décisions d’attribution du contrat et de rejet des offres éventuellement notifiées aux candidats ;

2°) d’enjoindre au ministre des armées d’organiser une nouvelle procédure d’appel d’offres ou, à titre subsidiaire, de reprendre la procédure de passation n° DAF°2023_001336 au stade de l’analyse des offres après régularisation des conditions dans lesquelles l’exigence d’habilitation est appréciée ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

Elle soutient que :

- le ministre des armées a méconnu les principe de loyauté et de transparence de la procédure dès lors que les règles essentielles de sélection et d’attribution n’ont pas été annoncées clairement, appliquées de manière cohérente et mises en œuvre sans comportement contradictoire de l’acheteur ; en effet, dès la phase de candidature, l’habilitation « secret spécial France » a été présentée, dans la lettre d’invitation à candidater du 9 février 2024, comme une condition structurante de l’accès au marché ; de même, l’article 8 du règlement de la consultation a confirmé que la vérification de cette habilitation devait intervenir au stade précédant la notification du marché ; quant au cahier des clauses administratives particulières (CCAP), il rappelait en son article 4.5 que l’habilitation devait être communiquée dès la notification du contrat ; or elle a été admise à candidater pendant près de deux ans avant de voir rejeter son offre comme irrégulière en raison du rejet de sa demande d’habilitation alors même qu’elle pouvait produire cette habilitation jusqu’au stade de l’attribution du marché ; alors même qu’elle a été maintenue dans la procédure pendant une période particulièrement longue, qu’elle a été conduite à mobiliser des ressources techniques et financières importantes, le comportement de l’acheteur révèle un défaut de loyauté procédurale qui l’a induite en erreur sur ses chances réelles d’attribution du marché ; la plateforme affrètement et transports (PFAT) du ministère des armées n’a ainsi tiré aucune conséquence procédurale de l’incertitude affectant une condition présentée comme essentielle tout en poursuivant pendant près de deux ans une procédure de négociation lourde et techniquement exigeante à son égard ;

- l’acheteur a porté atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats dès lors que toute incertitude affectant l’habilitation, l’accès aux informations classifiées ou les conditions d’emploi du personnel était susceptible de peser différemment sur les candidats selon leur situation ; en outre, il a été procédé à des modifications techniques dans le dossier de consultation des entreprises (DCE) qui ont touché plusieurs composantes opérationnelles centrales du besoin initialement expiré et qui ont redéfini, en cours de consultation, le périmètre même de la solution attendue, ce qui a eu pour effet d’altérer nécessairement les conditions de concurrence entre opérateurs et a pu avantager certains candidats en méconnaissance des principes gouvernant la commande publique ; enfin, elle a été contrainte de remettre une nouvelle offre dans un délai demeuré inchangé alors que les spécifications techniques avaient été sensiblement réorganisées ; ce manquement ne se confond pas avec la seule régularité intrinsèque de son offre dès lors qu’il porte sur la modification, en cours de consultation, des spécifications techniques du besoin, laquelle a eu pour effet de « déplacer l’économie de la concurrence » et de neutraliser une partie de l’avantage comparatif dont elle disposait sur la base des versions antérieures du DCE ; ce grief est donc autonome et vise la sincérité même de la mise en concurrence ;

- l’acheteur n’a pas conduit la procédure dans des conditions permettant une mise en concurrence effective, intelligible et sécurisée ni vérifié au stade approprié les conditions déterminantes de l’attribution dès lors qu’il a conduit la procédure jusqu’à son terme sans sécurisation de la condition relative à l’habilitation ; cela révèle une défaillance de la procédure elle-même et une méconnaissance des exigences de loyauté, de transparence et d’égalité de traitement ;

- la décision du 6 mai 2026 est insuffisamment motivée et ne précise pas la qualification judiciaire du rejet, ni l’articulation retenue entre candidature, offre et attribution, ni les raisons pour lesquelles elle a été admise puis maintenue dans la procédure malgré le fait qu’elle ne remplissait pas l’exigence relative à l’habilitation ; elle n’a pas été mise en mesure de contester utilement son éviction, la motivation fournie étant insuffisante ;

- la décision de rejet de son offre a été émise moins d’un mois après le refus de l’habilitation, décision soumise à recours, alors que la capacité d’obtenir l’habilitation pouvait être démontrée au plus tard lors de l’attribution du marché ;

- réduire le rejet de son offre à la seule absence d’habilitation, sans exposer en quoi cette circonstance rendait impossible, au stade atteint par la procédure, toute attribution du marché alors que cette capacité à obtenir l’habilitation n’était pas définitivement écartée compte-tenu du recours engagé contre la décision de refus, révèle soit une erreur de qualification juridique, soit une incohérence dans l’appréciation de l’offre ; la rupture entre l’appréciation progressive de l’offre et son éviction finale traduit une dénaturation de la logique procédurale qui a nécessairement faussé la mise en concurrence.

Par un mémoire en défense enregistré le 29 mai 2026, le ministre des armées et des anciens combattants conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Red-X une somme de 2 200 euros en remboursement de ses frais d’instance.

Il fait valoir que :

- la PFAT a parfaitement mis en œuvre la procédure prévue par le règlement de consultation du marché et a garanti la mise en concurrence des candidats en les ayant informés, d’une part, dès l’invitation à candidater, de la nécessité de disposer d’une habilitation secret mention « spécial France » ou, tout au moins, de prouver être en capacité d’obtenir celle-ci au plus tard à la date de notification du marché en ayant rappelé cette obligation à l’article 4.5 du CCAP et à l’article 8 du règlement de la consultation et en ayant donné à la société requérante, d’autre part, la possibilité de participer à la procédure de passation alors même qu’elle n’avait pas d’habilitation au stade de la candidature jusqu’à ce que la direction générale de l’armement se prononce sur sa demande d’habilitation ;

- la PFAT n’a pas maintenu la société Red-X inutilement à la procédure de passation dès lors que, d’une part, elle n’a aucun pouvoir dans l’octroi ou le refus des habilitations des candidats et que, d’autre part, elle a rejeté l’offre de la société requérante comme irrégulière le 6 mai 2026 dans le mois qui a suivi le refus de son habilitation ;

- l’intervention du refus d’habilitation avant la date de notification justifie le refus immédiat de l’offre du soumissionnaire qui n’est plus fondé à participer à l’intégralité de la procédure de passation quand bien même le dossier de consultation fait état d’une obligation d’être habilité au plus tard à la date de notification du marché ;

- le moyen tiré de l’atteinte au principe d’égalité de traitement est inopérant dès lors que l’offre de la société Red-X a été rejetée comme irrégulière, cette dernière ne pouvant donc invoquer, à l’appui de sa requête, que des moyens en rapport avec le motif d’irrégularité de son offre ; en tout état de cause, le moyen invoqué, qui n’a pu léser la société requérante, ne peut qu’être écarté ;

- le courrier du 6 mai 2026 rejetant l’offre de la société Red-X est parfaitement motivé et cette dernière a pu parfaitement contester son éviction ;

- le refus d’habilitation dont fait l’objet la société Red-X est sans lien avec l’analyse et l’appréciation de son offre par l’acheteur qui pouvait rejeter son offre en la considérant comme irrégulière quand bien même elle aurait répondu, ce qui n’est pas démontré, aux exigences techniques du marché.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative ;

La présidente du tribunal a désigné M^me Degorce en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 1er juin 2026 en présence de M^me Petit, greffière d’audience, M^me Degorce a lu son rapport et entendu :

- les observations de M^e Fleuris, représentant la société Red-X, qui persiste dans ses précédentes écritures ;

- les observations de M^me A…, représentant le ministre des armées et des anciens combattants, qui persiste dans ses précédentes écritures.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La plateforme affrètement et transports (PFAT) du ministère des armées a engagé une procédure négociée avec mise en concurrence en vue de la passation d’un marché de défense et de sécurité portant sur l’externalisation du red air (plastrons aériens), destinés à assurer l’entraînement opérationnel, l’évaluation des tactiques, techniques et procédures des unités de combat de l’armée de l’air et de l’espace, de la marine nationale et de l’armée de terre. Invitée et admise à candidater, la société Red-X a été informée, au cours de la troisième phase de négociation, que sa demande d’habilitation « secret spécial France » avait été rejetée le 7 avril 2026. Par courrier du 6 mai 2026, la PFAT a rejeté son offre au motif qu’elle ne disposait pas de l’habilitation exigée par les documents de la consultation. Par la présente requête, la société Red-X demande au juge des référés précontractuels l’annulation de la décision rejetant son offre ainsi que l’ensemble de la procédure de passation du marché en litige.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l’acheteur, invoqués à l’occasion de la passation d’un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la procédure de passation :

4. D’une part, aux termes de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ». Selon l’article R. 2152-1 du même code : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. ». Ces dispositions sont applicables aux marchés de sécurité et de défense, en application de celles des articles L. 2352-1 et R. 2352-1.

5. Le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. Le pouvoir adjudicateur ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce règlement. Il est ainsi tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Un candidat dont la candidature ou l’offre est irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu’il dénonce.

6. D’autre part, aux termes de l’article 8 du règlement de la consultation : « Le RPA vérifie que le soumissionnaire auquel il est envisagé d’attribuer le marché satisfait bien aux exigences de sécurité et que son habilitation a été délivrée. Dans le cas contraire, son offre est rejetée et le soumissionnaire éliminé. » Aux termes de l’article 4.5 du cahier des clauses administratives particulières : « Le présent accord-cadre implique la détention d’ISC et est soumis à une habilitation au niveau secret spécial France (…) les habilitations devront être communiquées dès la notification du contrat, dès ajout d’un salarié ou à chaque demande du RPA. » En outre, aux termes du courrier du 9 février 2026 invitant la société Red-X à candidater : « 2.2 Conditions liées au marché. Compte-tenu de la sensibilité du marché, il est demandé au candidat une preuve d’habilitation du niveau « Secret Spécial France » ou, à défaut, une preuve que le candidat et, le cas échéant, les membres du groupement et les sous-traitants éventuels, sont en capacité d’obtenir cette habilitation au plus tard lors de l’attribution du marché ».

7. Il résulte de ces dispositions que l’attribution du marché en litige est subordonnée à la nécessité, pour les candidats, de disposer d’une habilitation « secret spécial France » au plus tard à la date de notification du marché, permettant ainsi aux candidats non habilités au stade de la candidature de participer à la procédure de passation dans l’attente de l’examen de leur demande d’habilitation par la direction générale de l’armement.

8. En l’espèce, il est constant que, par courrier du 7 avril 2026, la direction générale de l’armement a rejeté la demande d’habilitation présentée par la société Red-X. Par suite, le ministre des armées était tenu de rejeter comme irrégulière l’offre de la société requérante dès lors qu’elle ne satisfaisait pas aux exigences des documents de la consultation, sans qu’il importe que la société Red-X ait introduit un recours contentieux contre la décision de refus d’habilitation, ce que, au demeurant, elle ne démontre pas.

9. Si la société requérante soutient que le ministre des armées a méconnu le principe de loyauté et de transparence de la procédure dès lors qu’elle a été admise à candidater pendant près de deux ans et qu’elle a mobilisé des ressources techniques et financières importantes, il lui appartenait de prendre en considération, lorsqu’elle a décidé de soumissionner au marché en litige, l’aléa que représentait la possibilité de ne pas obtenir son habilitation. Par suite, ce moyen ne peut qu’être écarté.

10. Enfin, ainsi qu’il a été rappelé au point 5., la société Red-X, dont l’offre est irrégulière et devait, en tout état de cause, être rejetée par le pouvoir adjudicateur, n’est donc pas susceptible d’avoir été lésée par les manquements autres que ceux à l’origine de l’irrégularité qui lui a été opposée. Par suite, les moyens qu’elle invoque, tirés de la méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats liées aux modifications techniques dans le dossier de consultation des entreprises (DCE), du défaut de motivation du courrier du 6 mai 2026 portant rejet de son offre, de la dénaturation de son offre et de l’erreur dans l’appréciation de son offre, ne peuvent qu’être écartés comme inopérants.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation dirigées contre la procédure de passation du marché en litige et la décision de rejet de l’offre de la société Red-X doivent être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Red-X au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Par ailleurs, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par le ministre des armées à ce même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Red-X est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le ministre des armées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Red-X et au ministre des armées et des anciens combattants.

Fait à Versailles le 2 juin 2026.

La magistrate désignée,

Ch. Degorce

La République mande et ordonne au ministre des armées et des anciens combattants en ce qui le concerne ou à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.