TRIBUNAL DE COMMERCE DE LORIENT

JUGEMENT DU 29/01/2025

Numéro d’inscription au répertoire général : 2024F847

Composition du tribunal lors des débats :

Composition du tribunal du délibéré :

Greffier lors des débats et du prononcé : Madame Marina GUEGANO, commis-greffier

Ministère Public présent aux débats :

En présence de : Monsieur Yann RICHARD Vice-Procureur

Débats à l’audience publique du 03/12/2024

LES FAITS, LA PROCEDURE, LES MOYENS DES PARTIES

La société BP BATIMENT a été immatriculée au RCS de LORIENT le 4 mai 2017 et exerce une activité de maçonnerie ;

Qu’officiellement, la société BP BATIMENT était dirigée par Monsieur [F] [W] ; Monsieur [O] [H] était également associé égalitaire au sein de ladite société ;

Suivant jugement du 30 septembre 2022, le tribunal de commerce de Lorient a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l’encontre de la SAS BP BATIMENT ; la date de cessation des paiements a été fixée au 16 mars 2021 ;

Suivant jugement du 21 mars 2023, le tribunal de commerce de Lorient a décidé de ne plus faire application des règles de la liquidation judiciaire simplifiée prévues au chapitre IV du titre IV du livre VI du code de commerce ;

Considérant que Monsieur [F] [W] et Monsieur [O] [H] ont commis des actes entrant dans le champ d’application des articles L.651-2 et L.653-5-6° du code de commerce, la SELARL MJ OUEST (anciennement SELARL [G]-SORES), prise en la personne de Maître [M] [G], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS BP BATIMENT, a, suivant exploit du 31/05/2024, fait assigner devant le tribunal de commerce de Lorient, Monsieur [F] [W] et Monsieur [O] [H] aux fins de voir prononcer à leur égard une mesure de faillite personnelle, de les condamner in solidum à combler tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la SAS BP BATIMENT s’élevant à la somme de 472 184,97 euros, ainsi que de les condamner à verser à la SELARL MJ OUEST la somme de 1.500,00 euros au titre de l’article 700 du N.C.P.C et de les condamner aux entiers dépens ;

000

A l’audience publique du 3 décembre 2024, la SELARL MJ OUEST, prise en la personne de Maître [M] [G] a réitéré oralement les termes de son assignation à savoir :

* De dire et juger que Monsieur [O] [H] a la qualité de gérant de fait de la société BP BATIMENT ;

* De condamner Monsieur [F] [W] et Monsieur [O] [H] à une mesure de faillite personnelle

* De condamner in solidum Monsieur [F] [W] et Monsieur [O] [H] à combler tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la SAS BP BATIMENT s’élevant à la somme de 472 184,97 euros

* De condamner in solidum Monsieur [F] [W] et Monsieur [O] à verser à la SELARL MJ OUEST la somme de 1.500,00 euros au titre de l’article 700 du N.C.P.C et de les condamner aux entiers dépens

000

Aux termes de ses conclusions déposées et réitérées oralement à l’audience du 3 décembre 2024, Maître Gilles REGNIER, conseil de Monsieur [F] [W] et Monsieur [O] [H] oppose :

A titre principal :

* De constater qu’aucune demande de conciliation n’est intervenue à la demande de l’URSSAF

* De débouter la SELARL MJ OUEST de toutes ses demandes

A titre subsidiaire :

* D’accorder les plus larges délais de paiement à Monsieur [F] [W] et Monsieur [O] [H]

* De condamner la SELARL MJ OUEST au paiement entre les mains de Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] de la somme de 5.000 € en application de l’article 1240 du Code civil à titre de dommages-intérêts pour non-respect de leurs obligations professionnelles.

* De condamner la SELARL MJ OUEST au paiement entre les mains de Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] de la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

* De réserver les dépens de la procédure.

SUR CE LE TRIBUNAL, APRES EN AVOIR DELIBERE

1. Sur la qualité de dirigeant de fait de Monsieur [O] [H] :

Attendu que Maître [M] [G] soutient que Monsieur [W] [F] occupe le poste de président de la SAS BP BATIMENT et que Monsieur [H] [O], associé égalitaire, est habilité à faire fonctionner le compte courant ouvert à la Banque Populaire Atlantique (aujourd’hui BPGO). Que ce dernier apparaît en effet comme représentant légal de la SAS BP BATIMENT, aux côtés de Monsieur [W] [F], sur la convention de compte courant signée le 10 mai 2017.

Attendu que lors du rendez-vous donné par le liquidateur judiciaire,Monsieur [W] [F] s’est présenté accompagné de Monsieur [H] [O] ;

Attendu que Maître [Y] [T] oppose que Monsieur [H] [O] n’était que maçon au sein de la société BP BATIMENT. Il précise que Monsieur [W] [F] est le seul dirigeant de ladite société.

Attendu qu’il ressort de la jurisprudence que le dirigeant de fait est la personne qui « directement ou par personne interposée, aura exercé la direction, l’administration ou la gestion d’une société sous le couvert ou au lieu et place du dirigeant légal. Les dirigeants de fait encourent les mêmes responsabilités et sanctions que celles applicables aux dirigeants de droit. Un dirigeant de fait peut être condamné à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif d’une société en liquidation judiciaire sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce.»( Cass com 20 avril 2017, n°15-23.600);

Qu’en l’espèce, le fait que Monsieur [H] [O] a signé la convention de compte courant en qualité de représentant légal de la société BP BATIMENT et sa présence au rendez-vous fixé par le liquidateur constituent un faisceau d’indice concordants démontrant que Monsieur [H] [O] participait à la gestion et la direction de la société , au même titre que Monsieur [W] [F], dirigeant de de droit ; que dès lors, Monsieur [H] [O] ne peut pas être qualifié de simple salarié au sein de la société BP BATIMENT, mais bien d’un dirigeant de fait.

2. Sur la faillite personnelle :

Attendu qu’aux termes de l’article L.653-5 du Code de Commerce :

« Le Tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L.653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

* 1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

* 2° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

* 3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale;

* 4° Avoir payé ou fait payé, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celleci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

* 5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

* 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables »;

Attendu que conformément aux dispositions de l’article L 653-2 du code de commerce, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ;

Attendu que Maître [M] [G] soutient que Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] ne lui ont pas communiqué la comptabilité de la SAS BP BATIMENT ; que ces derniers indiquaient que tout avait été remis à Monsieur [A] [R], en mai 2020, qui serait d’après eux le nouveau dirigeant de la SAS BP BATIMENT ;

Que le liquidateur judiciaire précise que suivant une assemblée générale extraordinaire du 4 mai 2020, ont été adoptées les résolutions suivantes :

* la démission de Monsieur [W] [F] de sa fonction de président de la SAS BP BATIMENT;

* la nomination d’un nouveau président, Monsieur [A] [R] ;

* la cession de toutes les actions à Monsieur [R] ;

* le transfert du siège social du [Adresse 2] à [Localité 4] au [Adresse 1] à [Localité 6].

Qu’il est ensuite apparu que cette nouvelle domiciliation du siège social était fictive. Le contrat de domiciliation a d’ailleurs été résilié en date du 16 mars 2021 ;que s’agissant du nouveau président de la SAS BP BATIMENT, un mail de l’ambassade de Bulgarie à [Localité 5] a signalé que la pièce d’identité de Monsieur [A] [R] avait été déclarée volée ; qu’il est par ailleurs apparu que l’identité de Monsieur [R] avait été utilisée dans plus de 30 sociétés ayant modifié leurs statuts par cession de parts, nomination d’un nouveau dirigeant, et transfert du siège social en Ile-de France ; que suite à une réquisition de la DGFIP demandant les modifications de fonctionnement du compte ouvert à la BPGO après l’assemblée générale extraordinaire du 4 mai 2020, il a été confirmé que les représentants de la SAS BP BATIMENT étaient inchangés depuis 2017, ainsi que l’adresse du siège social au [Adresse 2] à [Localité 4].

Que les relevés bancaires communiqués par la BPGO à la DGFIP sur la période 2020-2021 présentent des prélèvements réguliers aux noms de Messieurs [F] et [O], tant avant qu’après l’assemblée générale extraordinaire du 4 mai 2020 ; que par contre, il n’y a jamais eu aucun prélèvement au nom de Monsieur [A] [R] ; qu’il est démontré que le siège social réel de la SAS BP BATIMENT est bien situé au [Adresse 2] à [Localité 4] car le Tribunal de Commerce de Lorient a, sur assignation de la DGFIP, prononcé la liquidation judiciaire de la SAS BP BATIMENT par un jugement en date du 30 septembre 2022 et fixé la date de cessation des paiements au 16 mars 2021.

Attendu que Maître [M] [G] indique qu’ en s’abstenant de tenir toute comptabilité depuis la création de la société BP BATIMENT, Messieurs [W] [F] et [H] [O] ont contribué à l’insuffisance d’actif qui n’a cessé d’augmenter depuis la création de cette société , cette dernière ayant, accumulé un retard croissant auprès de ses créanciers de 2017 à 2020; qu’en s’abstenant d’inviter Monsieur [F] à lui présenter la comptabilité depuis la création de la société BP BATIMENT, Monsieur [H] [O], se déclarant comme représentant légal de ladite société auprès de la BPGO, a de ce seul fait aussi contribué à l’insuffisance d’actif de la société BP BATIMENT ;

Attendu que Maître [Y] [T] oppose que le défaut de tenu de comptabilité ne peut pas être entièrement imputé à Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O]; que Monsieur [H] [O] n’a aucun diplôme de comptabilité et travaillait avec Monsieur

[W] [F] dans la confiance parce que s’ils se connaissaient depuis 20ans ; que Monsieur [W] [F] traitait avec un Expert-comptable agréé, connu de la communauté turque, Monsieur [E] [U], [Adresse 3].

Que dès lors Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] ont confié le volet administratif de la Société BP BATIMENT à des professionnels, selon lettres de mission, notamment la tenue de comptabilité et les déclarations fiscales et également de réaliser des déclarations d’embauche auprès des organismes agréés. Que Monsieur [E] [U], Expert-comptable a manqué à son devoir de conseil et n’a pas réalisé les prestations prévues au contrat qui le recrutait.

Qu’en l’espèce, en s’abstenant de tenir une comptabilité, Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] n’ont pas respecté leurs obligations en tant que chefs d’entreprise ; qu’ils n’ont pas respecté les dispositions de l’article L 232-23 du code de commerce qui dispose que « toute société par actions est tenue de déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale des actionnaires ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque ce dépôt est effectué par voie électronique :

1° Les comptes annuels, le rapport de gestion, le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels, le cas échéant, éventuellement complété de leurs observations sur les modifications apportées par l’assemblée aux comptes annuels qui ont été soumis à cette dernière ainsi que, le cas échéant, les comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe, le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés et le rapport du conseil de surveillance ;

2° La proposition d’affectation du résultat soumise à l’assemblée et la résolution d’affectation votée.»

Qu’il n’y a aucun élément indiquant que Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] ont engagé la responsabilité de leur expert-comptable ; que l’éventuelle défaillance de leur expert comptable n’exonère pas les dirigeants du respect de leur obligation légale de dépôt des comptes annuels ;

Que ces manquements justifient le prononcé d’une mesure de faillite personnelle au regard des dispositions de l’article L653-5-6° du code commerce ;

3. Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

Attendu qu’aux termes de l’article L.651-2 du Code de Commerce :

« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. […] L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes versées par les dirigeants entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés »;

Attendu que Maître [M] [G] soutient que Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société BP BATIMENT ; qu’il est rappelé que la société BP BATIMENT a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire par jugement du 30/09/2022 sur assignation du service des impôts des entreprises de [Localité 4] ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 16 mars 2021 ;

Attendu que pour justifier son argumentaire, Maître [M] [G] précise que la DGFIP a en effet pu produire à l’appui de son assignation une créance d’un montant de 370 903 € se décomposant en 90 491 € de droits et 277 431 € de pénalités et amendes ; que cette créance concernait de l’impôt sur les sociétés (période du 24 avril 2017 au 30 juin 2020) pour un montant de 80 772 €, de la TVA (période du 1° avril 2017 au 30 juin 2020) pour un montant de 103 601 € et des amandes (années 2017 à 2020) pour un montant de 186 530 €. ; qu’à la suite d’une convocation des dirigeants de la SAS BP

BATIMENT, le 10/10/2022, ces derniers n’ont pu transmettre aucun document comptable; Qu’ils se justifient par le fait que les documents comptables avaient été transmis à Monsieur [A] [R] dès mai 2020; qu’il a été démontré précédemment que Monsieur [A] [R] n’a jamais été le dirigeant de droit de la SAS BP BATIMENT;

Attendu qu’il ressort de la proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité datée du 16 décembre 2021 que, sur la période contrôlée de 2017 à 2020, que la SAS BP BATIMENT n’avait présenté aucune comptabilité ; que la DGFIP a néanmoins pu mettre en évidence que les dirigeants de l’époque avaient omis de déclarer et de payer tant de l’impôt sur les sociétés que de la TVA. Que si aucun actif n’a pu être réalisé dans le cadre des opérations de la liquidation judiciaire, le montant du passif vérifié s’élève à la somme totale de 472 184,97 € ; qu’il convient de souligner que l’URSSAF de Bretagne a déclaré une créance de 262 461 € au titre des années 2017, 2018 et 2019, dont 53 205 € de part salariale ;

Que dès lors, les carences dans la gestion de la SAS BP BATIMENT sont ainsi bien antérieures au mois de mai 2020 et sont le fait des seuls dirigeants qu’étaient Messieurs [F] et [O].

Attendu que Maître [Y] [T] n’apporte pas d’éléments justifiant les manquements de Messieurs [W] [F] et [H] [O] ;

Qu’en l’espèce la jurisprudence retient que la tenue d’une comptabilité irrégulière constitue une faute de gestion justifiant le comblement de passif (Cass.com. du 11 juillet 2006 n°05-14.890). Qu’il a également été jugé que le non-respect de la législation fiscale constituait une faute de gestion rendant possible la condamnation à combler le passif. Qu’il en est ainsi par exemple de l’absence de déclaration régulière des charges fiscales ayant entrainé des taxations d’office (Cass.com. du 13 novembre 2007 n°06-13.212) ou des pénalités de retard (Cass.com. du 2 novembre 2016 n°15-11.426).

Qu’il en est de même de l’absence de toute tenue comptabilité. Le défaut de tenue de comptabilité prive en effet le dirigeant du moyen de percevoir l’évolution réelle de la situation financière (Cass.com. du 14 janvier 2004 n°01-02.212), de connaître avec précision la situation de la société (Cass.com du 19 mai 2015 n°14-10.348) ou, d’une autre manière, de moyen de contrôle de la rentabilité de la personne morale (Cass.com du 3 novembre 2009 n°08-16.361).

Qu’ en s’abstenant de tenir toute comptabilité depuis la création de la société BP BATIMENT, Messieurs [W] [F] et [H] [O] ont contribué à l’insuffisance d’actif qui n’a cessé d’augmenter depuis la création de la société,

Que de plus, il a en effet été jugé que, constituait une faute de gestion, la passivité du dirigeant (Cass.com. du 31 janvier 1995 n°92-21.548), notamment l’administrateur, informé de la situation de la société, qui n’invite pas le représentant légal à procéder à la déclaration de cessation de l’état de cessation des paiements.

Que dès lors l’absence de tenu de comptabilité constitue une faute de gestion imputable aux seuls dirigeants de la SAS BP BATIMENT, à savoir Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O]; que ces fautes de gestion caractérisées permettent l’application des dispositions de l’article L. 651-2 al.1 du code de commerce ;

Attendu que ces faits rentrent dans le champ d’application des dispositions légales précitées ;

Attendu que le Ministère Public, pris en la personne de Monsieur RICHARD Yann, vice-procureur requiert la condamnation de Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] à une mesure de faillite personnelle d’une durée de dix ans et leur condamnation au titre de leur responsabilité pour insuffisance d’actif de la SAS BP BATMENT s’élevant à la somme de 472 184,97 euros;

Attendu qu’en l’état et compte-tenu des éléments connus et développés, il convient d’écarter Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] pour un temps du circuit commercial et artisanal ;

Que dans sa souveraine appréciation, le tribunal estime d’une part qu’une mesure de faillite personnelle à l’encontre de Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] est justifiée et qu’il convient de fixer la durée de cette mesure à dix années ; et que d’autre part, il convient de condamner solidairement Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] à payer à la SELARL MJ OUEST, prise en la personne de Maître [M] [G], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS BP BATIMENT la somme de 300 000,00 euros au titre de leur responsabilité pour l’insuffisance d’actif de la SAS BP BATIMENT ;

Attendu que les dépens de l’instance seront employés en frais privilégiés de procédure ;

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement et en premier ressort, assisté du greffier ;

Vu les articles L.651-2 et L.653-5-6° du code de commerce ;

Vu le rapport du juge -commissaire ;

Entendu Maître Gilles REGNIER, conseil de Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] dans le développement de ses conclusions ;

Entendue la SELARL MJ OUEST, prise en la personne de Maître [M] [G], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS BP BATIMENT, dans le développement de son assignation ;

Entendu le ministère public, pris en la personne de Monsieur RICHARD Yann, vice-procureur, en ses réquisitions ;

Dit que Monsieur [H] [O] est dirigeant de fait de la SAS BP BATIMENT ;

Prononce une mesure de faillite personnelle à l’encontre de Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] pour une durée de dix années ;

Condamne solidairement Monsieur [W] [F] et Monsieur [H] [O] à payer à la SELARL MJ OUEST, prise en la personne de Maître [M] [G], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS BP BATIMENT la somme de 300 000,00 euros au titre de leur responsabilité pour l’insuffisance d’actif de la SAS BP BATIMENT ;

Dit qu’à cet effet, le Greffier fera toutes publicités, mentions et notifications à telles fins que de droit ;

Dit que les dépens de l’instance seront employés en frais privilégiés de procédure ;

Dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tous cas mal fondées, les en déboute ;

La présente décision a été signée sur l’original conservé au greffe en minute conformément à l’article 456 du code de procédure civile, et prononcée par mise à disposition au greffe en application de l’article 453 du code de procédure civile aux lieu et date susdits.

Ainsi jugé et prononcé

Le Greffier Madame Marina GUEGANO

Le Président Monsieur Dominique BUSSON

Signe electroniquement par Dominique BUSSON

Signe electroniquement par Marina GUEGANO, commis-greffier.