TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 10 Janvier 2012

3^e chambre 1^re section N° RG : 10/09633

DEMANDEURS Monsieur Guillaume DE L

S.A.R.L. FERME ENFANTINE Domaine de Triana Le Palyvestre 83400 HYERES représentées par M^e Sandrine BOUVIER RAVON, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R159

DEFENDEURS S.A.R.L. AGENCE ORGANICOM […] 63170AUBIERE

Monsieur Vincent SALESSE représentés par M^e Catherine DE GOURCUFF, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #A0067

COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Christine C, Vice Présidente Thérèse A, Vice Présidente Rémy M. Juge assistés de Léoncia BELLON, Greffier

DEBATS A l’audience du 08 Novembre 2011 tenue publiquement

JUGEMENT Prononcé par mise à disposition au greffe Contradictoirement en premier ressort

FAITS ET PROCEDURE M. Guillaume de L est propriétaire de la marque française complexe « Kiddy Parc » déposée le 25 septembre 2001 sous le n°013122570 po ur désigner notamment des parcs de loisirs, des parcs d’attraction et des jeux. Il expose qu’il exploite cette marque par l’intermédiaire de la société Ferme Enfantine à laquelle il a concédé une licence non exclusive d’exploitation par contrat du 1^er octobre 2001. La société Ferme Enfantine exploite un parc d’attraction sous son nom commercial Kiddy Parc situé à Hyères (Var) et elle est titulaire des noms de domaine kiddyparc.fr et kiddyparc.com.

Le site internet serait très visité et le parc d’attraction recevrait environ 120.000 personnes par an. Ils ont découvert que la société Agence Organicom était titulaire de la marque française complexe « KIDDY CLUB mega parc de jeux indoor » déposée le 12 janvier 2009 sous le n° 3622083 pour désigner no tamment des « jeux, divertissement, activités sportives et culturelles, services de loisir », que ce signe était exploité par cette société pour désigner un parc de loisirs pour enfants jusqu’à 12 ans et qu’il constituait également l’enseigne de son établissement secondaire situé à Clermont-Ferrand (63000). Par ailleurs, le nom de domaine www.kiddvclub.fr a été réservé par M. Vincent Salesse, gérant de la société Agence Organicom. M. de L et la société Ferme Enfantine, estimant que la société Agence Organicom et M. S se sont rendus coupables d’actes de contrefaçon de la marque « Kiddy Parc » et d’actes distincts de concurrence déloyale et parasitaire, les ont fait assigner devant ce tribunal par acte en date du 15 juin 2010. Par conclusions du 4 octobre 2011, ils font notamment valoir que :

-la société Ferme Enfantine est recevable à agir en sa qualité de licencié simple aux côtés de M. de Leusse, titulaire de la marque, pour obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre.

-la marque « Kiddy Parc » est bien exploitée par une personne autorisée, la société Ferme Enfantine, et elle fait l’objet d’un usage sérieux à titre de marque sur différents supports tels que des cartes d’abonnement du public pour le parc, des billets d’entrée, des factures, des cartons d’invitation et des tickets pour diverses manifestations.

-la marque est exploitée tant sous la forme déposée que sous une forme modifiée (avec un cercle jaune) qui n’en altère pas le caractère distinctif, étant précisé que M. de L a déposé en outre deux nouvelles marques semi-figuratives Kiddy en octobre 2009 (qui a fait l’objet d’une radiation) puis en avril 2010.

-au sein des marques complexes « Kiddy Parc » et « KIDDY CLUB » en présence, le terme « Kiddy », placé en position d’attaque, est dominant et les éléments figuratifs sont secondaires, tant au plan visuel qu’intellectuel.

-le terme « Kiddy » est bien distinctif pour désigner des parcs de loisirs pour enfants et les produits et services couverts par les deux marques sont identiques et, à tout le moins, similaires.

-les défendeurs ont commis également des actes de concurrence déloyale et parasitaire à l’égard de la société Ferme Enfantine par l’exploitation de la marque « KIDDY CLUB » en raison de l’atteinte portée à ses noms de domaine et à son nom commercial. Dans ce contexte, M. de L et la société Ferme Enfantine demandent au tribunal de :

— prononcer l’annulation de la marque « KIDDY CLUB mega parc de jeux indoor » n°3622083 en application des dispositions de l’arti cle L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle.

-condamner in solidum les défendeurs à leur verser la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon de marque et de concurrence déloyale ainsi que celle de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre des mesures d’interdiction sous astreinte et de publication du jugement à intervenir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire. Par conclusions du 25 octobre 2011, la société Agence Organicom (ci-après Organicom) et M. S soulèvent l’irrecevabilité de la demande de la société Ferme Enfantine compte tenu notamment du caractère suspect du contrat de licence non exclusive qui n’a pas date certaine et n’aurait aucune valeur probante. D’autre part, ils demandent la déchéance de la marque « Kiddy Parc » invoquée tant à défaut d’exploitation par son titulaire lui même qu’au motif que ce n’est pas cette marque qui est exploitée par la société Ferme Enfantine mais une autre marque, déposée le 9 février 2010 par M. de L, qui s’en différencie par la présence d’un cercle jaune et d’éléments graphiques distincts et, d’autre part, en faisant valoir que ladite marque n’est pas exploitée sérieusement à titre de marque mais de façon isolée sur un simple ticket d’entrée et, qu’à supposer même qu’elle soit exploitée, elle ne l’est que sous une forme modifiée qui en altère le caractère distinctif. Par ailleurs, ils réfutent tout acte de contrefaçon et tout risque de confusion entre les signes semi-figuratifs « Kiddy Parc » et « KIDDY CLUB » sur les plans visuels et phonétiques en mettant en avant à la fois l’absence de caractère distinctif du terme « Kiddy » pour désigner des parcs de loisirs et d’attraction pour enfant et la différence entre les produits et les services visés par les deux marques. Ils contestent en outre tout fait distinct de concurrence déloyale et parasitaire ainsi que la réalité du préjudice invoqué par des demandeurs et ils sollicitent le versement de la somme de 8.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. MOTIFS Sur l’irrecevabilité à agir de la société Ferme Enfantine Aux termes de l’article L. 714-7 dernier alinéa du code de la propriété intellectuelle, « le licencié, partie à un contrat de licence non inscrit sur le registre national ou international des marques, est également recevable à intervenir dans l’instance en contrefaçon engagée par le propriétaire de la marque afin d’obtenir réparation du préjudice qui lui est propre ». En l’espèce, M. de L indique avoir concédé à la société Ferme Enfantine une licence non exclusive d’exploitation de la marque « Kiddy Parc » pour une durée indéterminée par contrat en date du 1^er octobre 2001 qui est versé aux débats. Les défendeurs font valoir que ce contrat n’a pas de valeur probante puisqu’il est daté du 1^er octobre 2001 et qu’il fait référence à une marque enregistrée à cette date sous

le n°013122570 alors que la demande d’enregistremen t de cette marque n’a été publiée au BOPI que le 2 novembre 2001. Cependant, outre que la personne poursuivie en contrefaçon n’est pas fondé à contester la validité d’un contrat de licence dès lors que le titulaire de la marque et le licencié agissent de concert dans la même instance, il est constant, d’une part, que le n° d’enregistrement susvisé est celui qui a été com muniqué au déposant au moment du dépôt de la marque « Kiddy Parc » le 25 septembre 2001 et, d’autre part, que c’est bien la société Ferme Enfantine qui exploite à Hyères (Var) un parc d’attraction pour enfants sous ladite marque avec l’accord de son titulaire, M. de L. Dans ces conditions, le contrat de licence susvisé, dont il n’est pas démontré qu’il n’ait pas date certaine, est valable, étant ajouté que l’article L. 714-7 précité ne précisant pas la forme de son intervention, le licencié peut se porter, comme en l’espèce, codemandeur dans l’assignation aux côtés du titulaire de la marque. Par conséquent, la société Ferme Enfantine a bien qualité pour agir et la fin de non- recevoir soulevée à ce titre par les défendeurs sera rejetée.

Sur la déchéance de la marque « Kiddy Parc » Selon les termes de l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, est assimilé à un usage de la marque « l’usage fait avec le consentement du propriétaire de la marque… ». En l’espèce, il est établi que M. de L exploite la marque complexe « Kiddy Parc » par l’intermédiaire de la société Ferme Enfantine à laquelle il a accordé une licence simple d’exploitation. En conséquence, ce premier moyen manque de pertinence et il sera écarté. En deuxième lieu, il convient de rappeler que « l’usage sérieux » de la marque, au sens de l’article précité, implique que la marque soit exploitée de façon effective en contact avec la clientèle, conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’origine des produits et services qu’elle désigne. Il est acquis que le contact avec la clientèle peut notamment s’entendre d’impression d’étiquettes, de tickets, de matériel publicitaire, d’envois de factures, d’établissement de tarifs, de commandes d’emballages… Or, force est de constater que la société Ferme Enfantine exploite la marque complexe « Kiddy Parc » telle que déposée sur les supports que sont des cartes d’abonnement du public pour le parc de loisirs du même nom, des billets d’entrée pour le parc, des cartons d’invitation pour fêter des anniversaires dans le parc, des tickets d’entrée gratuite au parc et des manifestations particulières comme l’Arbre de Noël de la Poste du 20 décembre 2009. En l’espèce, l’importance et la fréquence de l’usage de la marque dont s’agit sont établis par la quantité des commandes d’impression effectuées par la demanderesse qui résultent des factures de l’imprimeur versées aux débats.

Par conséquent, contrairement à ce qu’allèguent les défendeurs, la société Ferme Enfantine fait, avec l’autorisation de M. de L, un usage sérieux à titre de marque du signe « Kiddy Parc » au sens de l’article L. 714-5 susvisé. De surcroît, la marque semi-figurative « Kiddy Parc » est bien exploitée sur les supports précités telle qu’elle a été déposée par M. de Leusse le 25 septembre 2001, et non pas sous une forme modifiée, peu important qu’un second signe soit également exploité par la société Ferme Enfantine (avec cercle jaune) sur ses dépliants publicitaires – qui a fait l’objet d’un nouveau dépôt de marque le 9 février 2010 – puisque des preuves d’exploitation suffisantes de la marque première sont produites par les demandeurs. Dans ces conditions, les défendeurs seront déboutés de leur demande en déchéance de la marque française « Kiddy Parc » déposée sous le n° 013122570. Sur la contrefaçon II convient de rappeler que le risque de confusion doit s’apprécier globalement en considération de l’impression d’ensemble produite par les marques compte tenu notamment du degré de similitude visuelle ou conceptuelle entre les signes, du degré de similitude entre les produits et de la connaissance de la marque sur le marché. Les demandeurs font valoir que la dénomination « Kiddy » serait l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par les deux marques complexes en présence. Or, les défendeurs relèvent qu’il existe 26 marques comportant le terme « Kiddy » qui est devenu usuel en France pour désigner un produit ou un service destiné aux enfants. Il est établi que plusieurs de ces marques ont été déposées avant le 25 septembre 2001, notamment les marques « KIDDY » n° 3097931 (en classes 28 et 41), « KIDDY VAN » n°21308888 (en classe 28), « KIDDY LOOP » n°1779453 (en classes 25 et 28), « KIDDY Shopper » n° 1203892 (en c lasse 28) et « KIDDY CARS » n°597318 (en classe 28) qui couvrent des produits e t services qui ont trait à l’univers de l’enfant, peu important que ces marques ne désignent pas expressément des parcs de loisirs et d’attraction de la classe 41 et qu’il s’agisse pour certaines de marques communautaire et internationales puisqu’elles visent le territoire français. Par ailleurs, force est de constater que la société Kid Parc Aquitaine exploite depuis 1998, soit avant le dépôt de la marque revendiquée, la marque « KID PARC » pour désigner des parcs d’attraction à destination des enfants. Dans ces conditions, le signe « Kiddy » ne revêtait pas de caractère arbitraire en septembre 2001 pour identifier des produits et services liés à l’enfance, et notamment des parcs de loisirs puisque le signe « KID PARC » était effectivement exploité par la société Kid Parc Aquitaine depuis 1998 et que, d’une manière plus générale, les mots anglais Kid ou Kiddy étaient déjà passés dans le langage courant pour désigner des activités à destination des enfants dans l’esprit d’un public familial. Il en résulte que, contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, l’élément dominant pour le public de référence des deux marques en présence est constitué, à

la fois sur un plan visuel et conceptuel, non par le signe usuel et descriptif « Kiddy », mais par leurs graphismes respectifs, s’agissant de deux marques semi-figuratives. En effet, au plan visuel, le signe « Kiddy Parc », qui est formé de lettres bâton et ne présente aucun graphisme particulier, est détaché de la partie figurative de la marque laquelle comprend un petit personnage qui saute sur un cheval à bascule sous le regard une oie située au premier plan, le dessin rappelant celui d’une bande dessinée traditionnelle qui évoque les années 1950. En revanche, la marque « KIDDY CLUB » comporte une partie figurative qui est étroitement imbriquée dans le signe éponyme, le mot « Kiddy » présente un graphisme en relief « bombé », des lettres qui « dansent » et sont cernées par un liséré rouge foncé, le i étant figuré par un petit personnage facétieux qui fait un clin d’oeil, et le mot 'Club« est dessiné dans un graphisme encore différent avec quatre couleurs. Ainsi, contrairement au graphisme sobre et classique de la marque revendiquée, celui de la marque incriminée est très contemporain et dénote une tendance »pop« nettement caractérisée. Il s’en dégage une impression visuelle d’ensemble très différente de celle qui résulte de la marque complexe »Kiddy Parc« de nature à exclure tous risque de confusion entre les deux signes. Par ailleurs, au plan conceptuel, hormis le mot »kiddy« qui ne présente pas de caractère distinctif et qui est la déclinaison familière du mot anglais »kid« lequel signifie enfant et figure désormais dans le dictionnaire Larousse, les deux signes relèvent d’une inspiration iconographique très éloignée et les termes parc et club qui les composent n’ont pas le même sens. Il convient d’ajouter que la marque complexe »Kiddy Parc« n’est pas connue sur le marché en dehors de la région d’Hyères où se trouve exploité le parc de loisirs du même nom alors que la défenderesse exerce exclusivement son activité que dans la région de Clermont-Ferrand, étant observé que, si les services exploités sous couvert des deux marques sont similaires, ils ne sont pas identiques puisque la société Organicom organise des activités pour enfants dans d’anciens locaux commerciaux situés en intérieur ( »indoor« ) sur 700 m2 alors que la société Ferme Enfantine gère un parc d’attraction situé dans un vaste espace en plein air sur le thème des animaux de la ferme. Dans ces conditions, il n’existe aucun risque de confusion entre les marques complexes »Kiddy Parc« et »KIDDY CLUB« en présence et les demandeurs seront déboutés de leur demande en contrefaçon par imitation de leur marque à ce titre. Il convient, par voie de conséquence, de rejeter leur demande en nullité de la marque complexe »KIDDY CLUB mega parc de jeux indoor« précitée n°3622083 qui est valable. M. de L et la société Ferme Enfantine font en outre valoir qu’en réservant le nom de domaine »kiddyclub.fr« , en exploitant sous ce nom le site internet présentant le parc et en adoptant l’enseigne et le nom commercial »Kiddy Club« pour un établissement secondaire situé à Clermont-Ferrand, les défendeurs ont porté atteinte à la marque »Kiddy Parc".

Cependant, dès lors que l’élément dénominatif de la marque revendiquée pris isolément ne présente aucun caractère distinctif, les défendeurs pouvaient librement adopter le nom de domaine, l’enseigne et le nom commercial « Kiddy Club » sans encourir le grief de contrefaçon de la marque dont s’agit et il convient également de débouter les demandeurs de leur action à ce titre.

Sur la concurrence déloyale et parasitaire. La société Ferme Enfantine considère que l’exploitation du nom de domaine « kiddyclub.fr » qui reprend l’identifiant « Kiddy » également présent dans ses noms de domaine « kiddyparc.fr » et « kiddyparc.com » pour exploiter un site internet qui assure la promotion d’une activité concurrente est propre à créer une confusion dans l’esprit de la clientèle et à la détourner à son profit. Cependant, le choix du nom de domaine litigieux par les défendeurs était dicté par la marque sous laquelle ils exploitent leur activité de parc de loisirs « indoor » et ne présente donc aucun caractère fautif en l’espèce, étant ajouté que la société Ferme Enfantine est implantée uniquement à Hyères dans le Var, ce qui est rappelé en page d’accueil de son site, qu’il n’est pas établi qu’elle jouisse d’une notoriété au delà de cette zone géographique et qu’elle s’adresse donc à une clientèle locale ou ponctuelle de vacances sans que le moindre risque de confusion ne puisse se produire avec l’activité exclusivement auvergnate exercée par les défendeurs. Il convient d’ajouter que les chartes graphiques des sites en cause sont très différentes et que le site incriminé se caractérise par des formes, des couleurs et un personnage « pop » qui se distinguent radicalement des éléments graphiques très sobres des sites exploités par la demanderesse. Par ailleurs, la société Ferme Enfantine ne peut davantage reprocher à la société Organicom d’avoir adopté comme enseigne et nom commercial « KIDDY CLUB » pour son établissement secondaire de Clermont-Ferrand qui est situé dans une zone de chalandise géographiquement très éloignée du périmètre de rayonnement du parc de loisirs « Kiddy Parc ». Par conséquent, la société Ferme Enfantine sera déboutée de sa demande au titre de la concurrence déloyale et parasitaire. L’équité commande l’allocation aux défendeurs de la somme de 8.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Le tribunal, statuant par jugement contradictoire, par mise à disposition au greffe et en premier ressort, Dit la société Ferme Enfantine recevable en sa demande. Déboute la société Agence Organicom et M. Vincent Salesse de leur demande en déchéance des droits de M. Guillaume de L sur la marque n°013122570 déposée le 25 septembre 2001.

Déboute M. de L et la société Ferme Enfantine de leur demande en contrefaçon de la marque française « Kiddy Parc » n°013122570. Les déboute de leur demande en nullité de la marque française « KIDDY CLUB mega parc de jeux indoor » n° 3622083 dont la société Age nce Organicom est titulaire. Déboute la société Ferme Enfantine de sa demande en concurrence déloyale et parasitaire. Condamne in solidum M. de L et la société Ferme Enfantine à verser à M. S et à la société Agence Organicom la somme de 8.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile. Les condamne in solidum aux dépens de l’instance dont distraction au profit de Me de Gourcuff, par application de l’article 699 du code de procédure civile.