T R I B U N A L D E GRANDE I N S T A N C E D E P A R I S ■
N° RG : 17/58486 BF/N° : 1 Assignation du : 11 Juillet 2017	ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ rendue le 17 janvier 2018 par B C, Premier Vice-Président adjoint au Tribunal de Grande Instance de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal, Assisté de Y ZSOILI, Greffier.

DEMANDEUR

SAS AQUA-TOOLS

26 rue Charles-Edouard Jeanneret

[…]

représenté par M^e Laïd LAURENT, avocat au barreau de PARIS – #E0571

DEFENDERESSE

S.A.S ANEXO

[…]

[…]

représentée par M^e Laurène LABORDE, avocat au barreau de PARIS – #C0500

DÉBATS

A l’audience du 13 Décembre 2017, tenue publiquement, présidée par B C, Premier Vice-Président adjoint, assisté de Y ZSOILI, Greffier,

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société AQUA-TOOLS se présente comme spécialisée en microbiologie de l’eau dans le domaine industriel, sanitaire et environnemental.

Elle est titulaire de :

— La marque de l’Union européenne FILT’RAY déposée le 27/10/2015 sous le numéro 014738454 pour désigner divers produits et services des classes 9 et 11 et notamment les appareils et instruments scientifiques de pesage, mesurage, signalisation, contrôle, et les appareils de distribution d’eau et installations sanitaires, robinets pour installations de distribution d’eau.

— La marque française FILT’RAY déposée le 23 mars 2011 sous le numéro 3817126 pour désigner les produits et services dans la classe 10 suivants : « appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels ».

— La marque française FILT-RAY déposée le 23 mars 2011 sous le numéro 3817147 pour désigner les produits et services dans la classe 10 suivants : « appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels ».

— La marque française FILTRAY déposée le 23 mars 2011 sous le numéro 3817151 pour désigner les produits et services dans la classe 10 suivants : « appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels ».

La société ANEXO a pour activité l’analyse portant sur l’air, l’eau, la terre, les sols ainsi que tout autre liquide ou tout autre support ou matériau. Elle indique exploiter un site accessible à l’adresse URL « boutique.anexo.fr » qui propose les produits de plusieurs fournisseurs qu’elle est amenée à utiliser au cours de ses prestations.

La société AQUA-TOOLS a conclu un accord commercial avec la société ANEXO, aux termes elle s’est engagée à fournir à la société ANEXO des filtres produits par elle aux fins de commercialisation et en particulier un pommeau de douche contenant le dispositif anti-légionelle dénommé « FILT’RAY ».

Par courriel du 5 août 2015, la société AQUA-TOOLS a souhaité mettre fin à leurs relations contractuelles.

Ayant constaté que le site de vente en ligne exploité par ANEXO, http://boutique.anexo.fr, continuait à faire référence à ses produits, la société AQUA-TOOLS, après avoir mis en demeure la société ANEXO de retirer de son site de vente en ligne toute mention des produits dont les dénominations sont sa propriété, a par acte d’huissier du 11 juillet 2017, fait citer la société ANEXO devant le juge des référés aux fins de voir ordonner à cette dernière de cesser l’utilisation des termes FILT’RAY et FILTRAY dans le code source du site internet précité.

Aux termes de ses dernières conclusions soutenues oralement à l’audience, et au visa de l’article 809 du Code de procédure civile, des articles L. 713-3 et L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle, la société AQUA-TOOLS demande au juge des référés de bien vouloir :

— DIRE ET JUGER la société AQUA-TOOLS recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions,

A titre principal,

Vu l’utilisation des termes « FILT’RAY » et « FILTRAY » par la société ANEXO dans le code source du site internet http://anexo.fr, qui constitue une violation des droits d’Aqua-Tools sur une marque protégée,

— DONNER ACTE à la société ANEXO de ce qu’elle a finalement retiré les mentions litigieuses du code source de ses sites internet, entre le 30 novembre 2017 et le 4 décembre 2017,

— CONDAMNER la société ANEXO à payer à la société Aqua-Tools la somme de 40.000 € à titre de provision sur l’indemnisation de ses préjudices résultant des atteintes à ses droits ainsi caractérisées, et subsidiairement rapporter le montant de la provision à la proportion qu’il estimera juste,

A titre subsidiaire,

Vu le trouble manifestement illicite et le dommage résultant de l’utilisation des termes « FILT’RAY » et « FILTRAY » par la société ANEXO dans le code source du site internet http://anexo.fr, constitutif de parasitisme économique,

— DONNER ACTE à la société ANEXO de ce qu’elle a finalement retiré les mentions litigieuses du code source de ses sites internet, entre le 30 novembre 2017 et le 4 décembre 2017,

— CONDAMNER la société ANEXO à payer à la société Aqua-Tools la somme de 40.000 € à titre de provision sur l’indemnisation de ses préjudices résultant des actes de concurrence déloyale ainsi caractérisés, et subsidiairement rapporter le montant de la provision à la proportion qu’il estimera juste,

En tout état de cause,

Vu le trouble manifestement illicite et le dommage résultant de l’insertion de la phrase « aquatools fait de mauvais filtres » par la société ANEXO dans le code source de deux pages du site internet http://anexo.fr, constitutif de dénigrement,

— DONNER ACTE à la société ANEXO de ce qu’elle a finalement retiré la mention litigieuse du code source de ses sites internet, entre le 30 novembre 2017 et le 4 décembre 2017,

— CONDAMNER la société ANEXO à payer à la société Aqua-Tools la somme de 40.000 € à titre de provision sur l’indemnisation de ses préjudices résultant des actes de dénigrement ainsi caractérisés, et subsidiairement rapporter le montant de la provision à la proportion qu’il estimera juste,

— ORDONNER à la société ANEXO de publier le dispositif de l’ordonnance sur la page d’accueil de tout site internet exploité par elle,

— SE DECLARER compétent pour liquider les astreintes,

— CONDAMNER la société ANEXO à verser à la société AQUA-TOOLS la somme de 15.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, incluant le coût des deux procès-verbaux de constat dressés par Maître Matthieu X, Huissier de Justice,

— DEBOUTER la société ANEXO de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— CONDAMNER la société ANEXO aux entiers dépens.

En réponse, la société ANEXO SAS, qui a l’audience indique renoncer à ses demandes au titre de l’illisibilité du procès verbal de constat et sur l’absence de fondement des demandes sur le code de la propriété intellectuelle compte tenu des dernières conclusions développées par la société AQUA-TOOLS, demande au juge des référés de :

— Ecarter des débats le procès-verbal du 30 juin 2017 en ce qu’il constate un lien renvoyant au site de la boutique en ligne d’ANEXO SAS « boutique.anexo.fr » en quatrième position des résultats du référencement naturel sur la recherche « FILTRAY » car les constatations réalisées par huissier ne respectent pas les garanties probatoires qui s’imposent ;

— Dire et juger qu’il existe de sérieux doutes quant à la validité des marques françaises FILT’RAY, FILT-RAY et FILTRAY n°3817126, 3817147 et 3817151 et de la marque de l’Union européenne FILT’RAY n°014738454 et débouter la société AQUA-TOOLS de l’intégralité de ses demandes en contrefaçon de marque ;

A titre subsidiaire,

— DIRE ET JUGER que la contrefaçon n’est pas caractérisée et débouter en conséquence la société AQUA-TOOLS de l’intégralité de ses demandes en contrefaçon de marque ;

A titre infiniment subsidiaire,

— Dire et juger qu’aucun acte de contrefaçon ne peut être caractérisé eu égard aux marques françaises FILT’RAY, FILT-RAY et FILTRAY n°3817126, 3817147 et 3817151 qui ne visent pas des produits ou des services similaires ou identiques à ceux de la société ANEXO SAS et débouter la société AQUA-TOOLS de l’intégralité de ses demandes sur ce fondement ;

— Dire et juger qu’aucun acte de dénigrement de la part de la société ANEXO SAS n’est caractérisé et débouter en conséquence la société AQUA-TOOLS de ses demandes sur ce fondement ;

En conséquence,

— Dire et juger que les conditions du référé ne sont pas réunies en l’absence de trouble manifestement illicite, de dommage imminent ou d’atteinte vraisemblable ou à venir aux droits de la société AQUA-TOOLS ;

— Débouter la société AQUA-TOOLS de l’ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire,

— Dire et juger que la société AQUA-TOOLS ne rapporte pas la preuve d’agissements parasitaires de la part de la société ANEXO SAS et que les conditions du référé ne sont donc pas réunies en l’absence de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent ;

— Débouter la société AQUA-TOOLS de l’ensemble de ses demandes ;

A titre infiniment subsidiaire,

— Dire et juger qu’il existe une contestation sérieuse faisant obstacle à l’allocation d’une provision en référé et que la société AQUA-TOOLS ne rapporte pas la preuve de son préjudice ;

— Débouter en conséquence la société AQUA-TOOLS de l’intégralité de ses demandes indemnitaires ou à titre subsidiaire, les ramener à des plus justes proportions ;

Sur les autres demandes,

— Débouter la société AQUA-TOOLS de ses demandes d’interdiction, sous astreinte;

— Débouter la société AQUA-TOOLS de sa demande de publication judiciaire ;

A titre reconventionnel,

— Dire et juger que la procédure intentée par la société AQUA-TOOLS à l’encontre de la société ANEXO SAS constitue un abus d’ester en justice ;

— Condamner en conséquence la société ANEXO SAS à payer à la société AQUA-TOOLS la somme de 20 000 euros pour procédure abusive ;

En tout état de cause,

— Débouter la société AQUA-TOOLS de l’intégralité de ses demandes ;

— Condamner la société AQUA-TOOLS à payer à la société ANEXO SAS la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de voir écarter des débats le procès verbal de constat du 30 juin 2017 :

La société ANEXO SAS considère que le procès-verbal de constat d’huissier du 30 juin 2017 n’a pas de force probante en ce qui concerne la position de la boutique en ligne d’ANEXO dans le référencement naturel et de la position du lien renvoyant à ce site qui figure en quatrième position dès lors que l’huissier de justice a effectué cette recherche après avoir examiné la boutique en ligne d’ANEXO et sans avoir au préalable effacé les cookies, cette opération n’ayant été réalisée qu’une seule fois en début de constat. Elle considère ainsi que les recherches antérieures sur le site d’ANEXO ont influencé le positionnement dans le référencement naturel de Google en le plaçant en 4^e position.

La société AQUA-TOOLS conclut au rejet de cette demande aux motifs que quand bien même la constatation préalable de pages du site internet d’ANEXO a eu une influence sur le positionnement de la page litigieuse dans les résultats naturels de la recherche Google, le fait même qu’elle apparaisse montre bien que la présence du terme FILTRAY dans le code source d’ANEXO a eu pour effet de créer un référencement naturel injustifié.

Sur ce,

S’il résulte des mentions portées sur le procès-verbal de constat dressé le 30 juin 2017 que l’huissier de justice a bien procédé aux pré-requis techniques préalables et notamment à l’effacement de l’historique du navigateur, à la suppression des fichiers temporaires, à la désactivation des proxy, et qu’il a ensuite procédé à des constatations en lançant une recherche sur diverses pages du site « boutique.annexo. » pour constater la présence du terme FILTRAY dans le code source de ce site, il n’a pas renouvelé cette opération consistant à supprimer les cookies lorsque poursuivant ses constatations il a quitté ledit site puis effectué une nouvelle requête à partir du moteur de recherche Google sur la base du mot-clé FILT’RAY, et que cette recherche a affiché le site boutique.anexo.fr en quatrième position dans les résultats naturels.

Ce faisant, comme le soutient à juste titre la société ANEXO SAS, il ne peut être assuré que les résultats naturels de cette recherche n’ont pas été influencé par les consultations préalables effectuées par l’huissier de justice de telle sorte que sur ce point, le constat d’huissier ne revêt pas une force probante suffisante.

Cette circonstance ne doit pas cependant conduire à écarter des débats l’ensemble dudit procès-verbal dont les constatations antérieures demeurent revêtues de force probante de telle sorte que la demande de la société ANEXO SAS sera rejetée.

Sur l’absence de validité de la marque de l’Union européenne FILT’RAY n° 014738454 :

La société ANEXO SAS soutient que la marque de l’Union européenne FILT’RAY est dépourvue de caractère distinctif dès lors que ce signe est la désignation des produits et services visés au dépôt, à savoir des filtres, lesquels sont visés comme étant des filtres pour retenir les impuretés de l’eau.

La société AQUA-TOOLS rappelle que la marque européenne « FILTRAY », a fortiori lorsqu’une apostrophe est intercalée entre les deux groupes de lettres (« Filt’ray »), n’est en aucun cas le terme générique de désignation des produits visés au dépôt, puisqu’aucune confusion ne peut être faite entre les termes « filtre » (ou « filter » en anglais) et le termes « FILTRAY », qui en diffère nettement par la substitution du suffixe « -ray ».

Sur ce,

En application de l’article 4 du règlement (CE) n°207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire, applicables au jour du dépôt de la marque litigieuse, sont susceptibles de constituer une marque communautaire « tous les signes susceptibles d’une représentation graphique (…) à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ».

Aux termes de l’article 7 paragraphe 1 « sont refusés à l’enregistrement (…) b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ; / c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci (…).

Enfin, en application de l’article 52, la nullité de la marque est déclarée (…) « a) lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 ».

Il résulte de ces articles que le caractère distinctif d’une marque signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises et que ce caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception que le public pertinent en a.

En l’espèce, la marque de l’Union européenne FILT’RAY déposée le 27/10/2015 sous le numéro 014738454 désigne divers produits et services des classes 9 et 11 et notamment les appareils et instruments scientifiques de pesage, mesurage, signalisation, contrôle, et les appareils de distribution d’eau et installations sanitaires, robinets pour installations de distribution d’eau ainsi que les « filtres pour retenir les impuretés de l’eau ».

Il convient ainsi d’observer que la marque litigieuse a été déposée pour divers produits et services qui ne renvoient nullement pour la plupart à la désignation d’un « filtre ». Même lorsqu’elle désigne les « filtres pour retenir les impuretés de l’eau », la marque demeure distinctive dès lors qu’elle est composée de l’association du préfixe « FILT » et du suffixe « RAY », l’ensemble étant au surplus séparé par une apostrophe de sorte que le néologisme qui résulte de cette association ne peut être considéré comme descriptif de filtre destinés à retenir les impuretés de l’eau.

Au regard de ces éléments, la société AQUA-TOOLS la validité de la marque alléguée ne peut sérieusement être remise en cause de telle sorte que ce moyen tiré du doute sur la validité de la marque de l’Union européenne invoquée sera rejeté.

Sur la déchéance des marques françaises alléguées :

La société ANEXO SAS fait valoir que les marques françaises alléguées ont été déposés pour les « appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels » et qu’au regard de l’activité de la société AQUA-TOOLS qui est une entreprise spécialisée en microbiologie de l’eau et qui commercialise des filtres anti-légionelle, elle ne justifie pas de l’exploitation ou de l’usage sérieux de la marque pour les produits et services visés dans l’enregistrement de ses marques étant observé que l’éventuelle similarité entre les produits est inopérante. Elle considère ainsi qu’il existe de sérieux doute sur la validité des marques françaises qui sont susceptibles d’encourir la déchéance.

La société AQUA-TOOLS conclut au rejet aux motifs que les marques françaises ont été déposées pour désigner les produits de la classe 10 « appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents » et qu’un dispositif de filtrage de l’eau de manière à combattre le risque de légionelle s’analyse évidemment en un dispositif médical, de sorte que le grief de la société Anexo sur ce point sera écarté.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 714-5 alinéa 1^er du code de la propriété intellectuelle, encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l’enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans.

La preuve de l’usage sérieux incombe au titulaire de la marque étant ajouté que pour être considéré comme sérieux, l’usage implique qu’il permette de créer ou de maintenir des parts de marché du titulaire de la marque pour les produits et services concernés au regard du secteur économique en cause et qu’il ne soit ni sporadique ni symbolique car destiné au seul maintien des droits sur la marque.

A cet égard, si pour apprécier le caractère sérieux de l’usage de la marque il peut être procédé à une appréciation globale des pièces produites en tenant compte de tous les facteurs pertinents et que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit ainsi reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, cette appréciation ne dispense pas le titulaire de la marque d’apporter des éléments de preuve pour chacun des produits ou services enregistrés, le titulaire de la marque ne pouvant se retrancher derrière l’appréciation globale susvisée pour se dispenser d’apporter des preuves de l’exploitation d’un ou plusieurs produits ou services enregistrés.

En outre, la similitude entre les produits ou services ayant fait l’objet d’une exploitation et ceux visés dans l’enregistrement est inopérante au regard d’une action en déchéance de marque.

En l’espèce, la société AQUA-TOOLS ne justifie pas dans la présente procédure d’une exploitation effective des marques françaises alléguées pour les « appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels », une telle condition n’étant pas avec la force de l’évidence satisfaite par une exploitation, au surplus non démontrée effectivement dans la présente instance, de dispositifs de filtrage de l’eau.

En l’état de cette contestation, le caractère vraisemblable de la contrefaçon dedistes marques françaises n’est pas acquis.

Les demandes fondées sur les marques françaises seront en conséquence rejetées.

Sur la contrefaçon vraisemblable de la marque de l’Union européenne n° 014738454 :

La société AQUA-TOOLS expose qu’il ressort du constat dressé le 30 juin 2017 par Maître X, Huissier de justice à Paris, que la société Anexo a fait usage à plusieurs reprises des dénominations « FILT’RAY » et « FILTRAY » dans la partie du code source des pages de son site internet http://boutique.anexo.fr dédiée au référencement naturel dans les moteurs de recherches. Elle précise que la dénomination FILT’RAY est utilisée en tant que mot clef dans le code source du site d’Anexo pour faciliter son référencement dans le résultat naturel des moteurs de recherche et permettre ainsi aux internautes d’accéder directement à son site internet http://boutique.anexo.fr lorsqu’ils effectuent une recherche notamment sur le moteur de recherche Google à partir du mot-clé FILT’RAY. Elle précise que compte tenu des constatations effectuées le 30 juin 2017 par Maître X, Huissier de Justice, sur le site internet de la société Anexo, l’atteinte à ses droits de propriété intellectuelle est caractérisée, la société Anexo ayant commis une contrefaçon de marques en utilisant les mots clés « FILT’RAY » et « FILTRAY » reprenant la marque déposée pour se faire référencer, non pas sous forme d’annonce commerciale, mais comme résultat du référencement naturel, de sorte qu’un internaute d’attention moyenne, normalement informé et raisonnablement avisé n’est pas en mesure d’opérer une distinction quant à l’origine des produits similaires proposés par le site d’Anexo dont la page apparaît parmi les résultats naturels de la recherche et ce d’autant que la page litigieuse apparaissant dans les résultats naturels de la recherche du mot clé « FILT’RAY » propose à la vente des pommeaux de douche à filtre anti-légionelle intégré fabriqués par un concurrent de la société Aqua-Tools.

Elle ajoute que la violation des droits de la société Aqua-Tools sur la marque protégée est caractérisée et que l’imminence du dommage résulte de la nature du support sur lequel est réalisée la contrefaçon, l’utilisation du réseau internet ayant comme caractéristique notable son instantanéité avec la propagation immédiate de l’information délivrée au client potentiel et que cette violation a perduré jusqu’au 4 décembre 2017, date à laquelle elle a pu constater les mentions litigieuses avaient été retirées de telle sorte qu’il en sera donner acte à la société Anexo, tout en maintenant la demande de provision au titre du préjudice subi pendant la période où l’atteinte était caractérisée.

La société ANEXO SAS soutient que l’atteinte à la fonction de garantie d’origine des produits et services ne peut être caractérisée en soi lorsque la reproduction de la marque est invisible des internautes, ce qui est le cas lorsqu’elle est reproduite uniquement dans le code source, ladite utilisation n’étant au surplus pas faite pour désigner des produits. Elle précise d’une part, que le site ANEXO.FR n’est jamais apparu dans les résultats du moteur de recherche GOOGLE en tapant le signe FILTRAY de telle sorte qu’il n’y a aucune atteinte à la fonction de cette marque et que, d’autre part, si le site de la boutique en ligne d’ANEXO apparaît en 4^e position, l’annonce litigieuse est dépourvue de toute ambiguïté sur la provenance des produits proposés à la vente qui ne sont pas ceux de la société AQUA-TOOLS.

Sur ce,

Il ressort de l’article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle que le juge des référés est compétent pour ordonner « toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon (…) si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente ».

Aux termes de l’article 9 du Règlement (CE) n°207/2009 du 26 février 2009, repris à l’article 9 du Règlement (UE) 2015/2424 du 16 décembre 2015 « 1. L’enregistrement d’une marque de l’Union européenne confère à son titulaire un droit exclusif. 2. Sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité d’une marque de l’Union européenne, le titulaire de cette marque de l’Union européenne est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour des produits ou services lorsque : / a) lorsqu’elle est identique à la marque antérieure et que les produits ou les services pour lesquels la marque a été demandée sont identiques à ceux pour lesquels la marque antérieure est protégée ; / b) ce signe est identique ou similaire à la marque de l’Union européenne et est utilisé pour des produits ou services identiques ou similaires aux produits ou services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public; le risque de confusion comprend le risque d’association entre le signe et la marque ».

Ainsi, le titulaire d’une marque enregistrée est ainsi habilité à interdire à un tiers l’usage d’un signe similaire à sa marque sans son consentement et si l’usage est réalisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée et qu’il porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services en raison d’un risque de confusion dans l’esprit du public.

En l’espèce, il ressort du procès verbal de constat dressé le 30 juin 2017 qu’à cette date l’huissier de justice a pu constater à plusieurs reprises la reproduction des termes « FILTRAY » ou FIL’TRAY » dans le code source des pages du site internet de la société ANEXO SAS accessible à l’adresse http:/boutique.anexo.fr.

Cependant la reproduction ou l’imitation d’une marque dans les codes source d’un site web, qui n’est pas visible de l’internaute, n’est illicite que s’il en résulte un risque de confusion dans l’esprit de l’internaute et la seule utilisation de la marque reproduite dans le code source du site ne peut être considérée comme un usage contrefaisant de la marque, dès lors que le signe n’est pas utilisé dans le code source pour désigner des produits et services et n’est par ailleurs pas accessible à l’internaute qui a consulté le moteur de recherche en saisissant en tant que mot clé la marque en cause.

En l’espèce, il ressort du procès verbal litigieux que le lien qui apparaît dans les résultats du moteur de recherche sur le référencement naturel du terme « FILT’RAY » renvoie expressément à la boutique en ligne de la société ANEXO, sans comporter aucune information relative à la société AQUA-TOOLS ou à la marque FILT’RAY, et renvoie au contraire à des « pommeaux de douche à filtre anti-légionelle de la marque « PALL FRANCE ». En outre, il n’est pas contesté qu’à cette date, plus aucune référence aux produits de la marque FILT’RAY n’était proposé à la vente par ce site en ligne.

Ainsi, l’absence de reprise de la marque dans le lien qui permet de rediriger les internautes vers le site de la société ANEXO SAS et au sein même dudit site, ne permet pas de caractériser dans l’esprit de l’internaute qui effectue des recherches sur internet, un risque de confusion le conduisant à attribuer aux produits et services en cause, une origine commune.

Il ressort de ces éléments que la vraisemblance d’une atteinte portée aux droits de la société AQUA-TOOLS n’est pas établie.

La demande fondée sur la contrefaçon de la marque de l’Union européenne précitée sera en conséquence rejetée.

Sur les demandes fondée subsidiairement sur le parasitisme et le trouble manifestement illicite :

La société AQUA-TOOLS demande au juge de référés de faire cesser les agissements dénoncés dans le cadre de la présente instance après avoir constaté qu’ils constituent des actes de parasitisme, la société Aqua-Tools ayant bâti au fil des années un savoir-faire et une réputation dans la conception, la fabrication et la vente de solutions de filtrage anti-légionelle de telle sorte qu’en maintenant dans le code source de son site internet le terme « FILT’RAY », alors que l’accord de distribution conclu avec Aqua-Tools a pris fin il y a plusieurs années, la société Anexo a entendu tirer parti des efforts déployés par cette dernière pour développer la qualité de ses produits, bénéficier du renom d’Aqua-Tools et tenter de rallier une partie de sa clientèle sans procéder aux investissements nécessaires au développement de tout activité commerciale, dont notamment le coût du référencement sur Google et les autres moteurs de recherche.

La société ANEXO SAS conclut au rejet de cette demande faisant valoir qu’en l’absence de risque de confusion, la seule reprise dans le code source du signe protégé ne peut permettre de caractériser le parasitisme étant ajouté que la société AQUA-TOOLS ne démontre pas les investissements qu’elle aurait consacrés aux produits FILT’RAY et qu’en reproduisant cette marque dans les codes sources elle s’est placée dans son sillage alors que la preuve de la notoriété ou de l’attractivité des produits FILT’RAY n’est pas rapportée et qu’elle avait réalisé un chiffre d’affaires très faible sur la vente des produits FILT’RAY lorsque les sociétés étaient en relation commerciale.

Sur ce,

Aux termes de l’article 809 alinéa 1^er du code de procédure civile, le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit.

Il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté à la date à laquelle le juge statue et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, la méconnaissance d’un droit sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines.

En l’espèce, il est constant qu’à ce jour les faits reprochés à la société ANEXO SAS ont cessé, toutes références au signe litigieux ayant disparu des codes sources conformément au procès verbal de constat d’huissier dressé le 4 décembre 2017.

Le trouble, à supposer qu’il fût illicite, a donc cessé.

En outre, la preuve d’un risque de confusion résultant de l’utilisation du signe FILT’RAY dans le code source du site de la société ANEXO SAS n’est nullement rapportée et pas davantage la volonté de la société ANEXO SAS de se placer dans le sillage de la société AQUA-TOOLS, de telle sorte que la demande de provision sera également rejetée.

Sur les actes de dénigrement :

La société AQUA-TOOLS fait valoir qu’à l’occasion des constations réalisées dans la perspective de l’audience de plaidoiries du 13 décembre 2017, elle a découvert que le code source de deux pages du site internet de la société Anexo contenaient la phrase suivante « aquatools fait de mauvais filtres » et considère qu’il s’agit d’un acte de dénigrement caractérisé.

En réponse, la société ANEXO SAS expose que la présence de cette phrase dans le code source, dont elle ignore l’origine et qu’elle a fait immédiatement retirer lorsqu’elle en a eu connaissance, ne peut être constitutive d’un dénigrement dès lors qu’elle n’est pas visible des internautes et qu’il ne s’agit donc pas d’une information publique.

Sur ce,

En application de l’article 808 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Il ressort du procès-verbal de constat dressé le 27 novembre 2017 que l’huissier de justice a constaté la présence de la phrase « aquatools fait de mauvais filtres » dans le code source de la page accessible à l’adresse http://anexo.fr/s/5263/boutique.anexo.fr .

Outre que cette mention a été supprimée au jour de l’audience de telle sorte que l’urgence fait défaut, la qualification de cette seule mention, qui n’est pas visible des internautes et qui ne se retrouve nullement sur les pages du site litigieux, en un acte de dénigrement susceptible de caractériser une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur se heurte à une contestation sérieuse et excède ainsi les compétence du juge des référés.

Cette demande sera en conséquence rejetée.

Sur la demande reconventionnelle en procédure abusive :

L’exercice d’une action en justice constitue par principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages et intérêts qu’en cas de faute susceptible d’engager la responsabilité civile de son auteur.

En l’espèce, la société ANEXO SAS sera déboutée de sa demande à ce titre, la société AQUA-TOOLS ayant pu légitimement se méprendre sur l’étendue de ses droits et faute pour la société ANEXO SAS d’établir l’existence d’un préjudice autre que celui subi du fait des frais exposés pour sa défense.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Il y a lieu de condamner la société AQUA-TOOLS, partie perdante, aux dépens.

En outre, elle doit être condamnée à verser à la société ANEXO SAS, qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS

Le juge des référés, statuant publiquement par décision mise à disposition au greffe rendue, contradictoirement et en premier ressort,

— REJETTE la demande de la société ANEXO SAS de voir écarter le procès verbal de constat du 30 juin 2017 ;

— REJETTE les demandes fondées sur la contrefaçon des marques françaises n°3817126, 3817147, 3817151 ;

— DIT que la vraisemblance de la contrefaçon de la marque de l’Union européenne FILT’RAY n°014738454 n’est pas caractérisée et REJETTE en conséquence les demandes fondées sur cette marque ;

— DEBOUTE la société AQUA-TOOLS de ses demandes fondées sur les actes de parasitisme et dénigrement ;

— CONDAMNE la société AQUA-TOOLS à payer à la société ANEXO SAS la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNE la société AQUA-TOOLS aux dépens.

Fait à Paris le 17 janvier 2018

Le Greffier, Le Président,

Y ZSOILI B C

1:

Copies exécutoires

délivrées le: