Tribunal de grande instance de Paris, 3e chambre 1re section, 11 mai 2017, n° 16/12911

T R I B U N A L D E GRANDE I N S T A N C E D E P A R I S (footnote: 1) ■
3e chambre 1re section N° RG : 16/12911 N° MINUTE : Assignation du : 08 et 12 avril 2016	ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT rendue H 11 mai 2017

DEMANDERESSE

SOCIETE POUR LA PERCEPTION DE LA REMUNERATION EQUITABLE DE LA COMMUNICATION AU PUBLIC DES PHONOGRAMMES DU COMMERCE

[…]

[…]

représentée par M^e Jean MARTIN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #B0584

DEFENDEURS

S.A.R.L X Y, prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

Monsieur Z A, pris en sa qualité de gérant de la société X Y

[…]

[…]

Monsieur B C, pris en sa qualité de gérant de la société X Y

[…]

[…]

Tous les représentés par M^e Roland LIENHARDT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #E0974

MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT

D E, Juge

assisté de Léa ASPREY, Greffier

DÉBATS

A l’audience du 14 mars 2017, avis a été donné aux avocats que l’ordonnance serait rendue H 20 avril 2017, puis prorogée au 11 mai 2017.

ORDONNANCE

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoire

en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE

La SARL X Y, gérée par messieurs Z A et B C, exploite H bar discothèque à l’enseigne « H Q » et H bar à l’enseigne « Jeremstar Café » à Bourges.

La SOCIETE POUR LA PERCEPTION DE LA REMUNERATION EQUITABLE DE LA COMMUNICATION AU PUBLIC DES PHONOGRAMMES DU COMMERCE (ci-après SPRE) perçoit et répartit par moitié entre les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes la rémunération équitable due par toute personne utilisant au sens de l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle dans un lieu public sur H territoire français un phonogramme publié à des fins de commerce.

Par acte d’huissier des 08 et 12 avril 2016, la SPRE a assigné en référé la SARL X Y et messieurs Z A et B C devant H président du tribunal de grande instance de Paris en paiement de diverses sommes au titre de la rémunération équitable.

Par ordonnance du 1^er septembre 2016 rendue au visa de l’article 811 du code de procédure civile, l’affaire était renvoyée au fond avec l’accord des parties à l’audience du 13 septembre 2016, puis à la mise en état pour permettre à celles-ci de débattre de la transmission au Conseil d’Etat des questions préjudicielles posées par les défendeurs.

Dans leurs dernières conclusions d’incident notifiées par la voie électronique H 9 mars 2017 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de leurs moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SARL X Y et messieurs Z A et B C demandent au juge de la mise en état au visa des articles L 214-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, 49 alinéa 2 du code de procédure civile et R 311-1 du code de justice administrative, de :

À titre principal :

— constater que l’examen du bien-fondé des prétentions de la Société pour la Perception de la Rémunération Equitable de la Communication au Public des Phonogrammes du Commerce à l’encontre de la Sarl X Y et de ses gérants impose de faire application des dispositions réglementaires suivantes :

* la décision du 30 novembre 2001, publiée au Jorf du 14 décembre 2001,

* la décision du 5 janvier 2010, publiée au Jorf du 23 janvier 2010, modifiée par une décision du 30 novembre 2011, publiée au JORF du 7 décembre 2011 ;

— constater que la société X Y, monsieur Z A et monsieur B C contestent la légalité de ces décisions et que leurs critiques circonstanciées et argumentées soulèvent des difficultés sérieuses ;

En conséquence, transmettre au Conseil d’Etat les questions préjudicielles suivantes :

1° « La décision du 30 novembre 2001 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise sans que l’on sache si un constat de désaccord a été établi par les organisations représentatives des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes et des personnes utilisant les phonogrammes dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle et/ou que ce constat de désaccord ait fait l’objet d’une publication est-elle illégale comme prise par une autorité incompétente ? » ;

2° « La seconde phrase de l’article R 214-1 et la première phrase de l’article R 214-2 du code de la propriété intellectuelle, en ce qu’ils prévoient que la commission est composée des représentants des organisations des bénéficiaires du droit à rémunération et des représentants des organisations d’utilisateurs de phonogrammes désignés par H ministre chargé de la culture violent-elles l’alinéa 2 de l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle et l’article 432-12 du code pénal ? » ;

3° « La décision du 30 novembre 2001 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise alors que la décision de nomination de vingt-quatre de ses membres et de leurs suppléants, si tant est qu’elle existe, n’a pas été prise par une autorité dotée du pouvoir réglementaire et n’a pas fait l’objet d’une publication, et que l’on ne sait pas qui sont les membres de la commission à l’origine de cette décision, est-elle légale ou en tout état de cause opposable aux usagers et notamment à la société X Y, à Monsieur Z A et à Monsieur B C ? »

4° « La décision du 30 novembre 2001 de la commission arbitrale prévue à l’article L.214-4 du code de la propriété intellectuelle, qui comprend en son sein M. H I J, chargé de mission à l’inspection générale de l’administration des affaires culturelles, nommé à titre de personnalité qualifiée par H ministre de la culture, alors qu’il lui est subordonné est-elle illégale comme contraire aux dispositions des articles L 214-3 et L 214-4 du code de la propriété intellectuelle et aux dispositions de l’article 432-12 du code pénal sanctionnant la prise illégale d’intérêt ? » ;

5° « L’article 5 de la décision réglementaire du 30 novembre 2001 prise par la commission composée de douze représentants de la Société pour la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (SPRE), qui organise H barème des rémunérations dues aux associés de la SPRE et confie à ladite société SPRE la gestion et H contrôle du dispositif qu’elle est chargée d’organiser est-il illégal pour non-respect des dispositions de l’article 432-12 du code pénal ? » ;

6° « La décision réglementaire du 30 novembre 2001 prise par une commission administrative composée de douze représentants de la Société pour la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (SPRE) et qui confie sans procédure de mise en concurrence aux bénéficiaires représentés par ladite société SPRE, ou à une société de perception et de répartition des droits mandatée par elle, la mission de contrôler les éléments nécessaires au calcul de la rémunération et de recueillir H relevé de programmes diffusés est-elle illégale pour non-respect des dispositions de l’article 432-14 du code pénal ? » ;

7° « L’article 1^er alinéa 1^er de la décision du 5 janvier 2010 de la commission prévue à l’article L.214-4 du code de la propriété intellectuelle qui assujettit à la rémunération équitable de l’article L.214-1 du CPI les établissements exerçant une activité de café et restaurants (dont restaurant rapide) qui diffusent une musique de sonorisation, constituant une composante accessoire à l’activité commerciale viole-t-il les dispositions combinées de l’article L.214-1 du CPI et de l’article 12 de la convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion du 26 octobre 1961 et encourt il à ce titre la sanction de la nullité ? » ;

8° « La décision du 5 janvier 2010 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise sans que l’on sache si un constat de désaccord a été établi par les organisations représentatives des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes et des personnes utilisant les phonogrammes dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article L.214-1 du code de la propriété intellectuelle et/ou que ce constat de désaccord ai fait l’objet d’une publication est-elle illégale comme prise par une autorité incompétente ? » ;

9° « La décision du 5 janvier 2010 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise alors que la décision de nomination de ses membres titulaires et suppléants n’a pas été prise par une autorité dotée du pouvoir réglementaire et n’a pas fait l’objet d’une publication, est-elle légale et/ou en tout état de cause opposable aux usagers et notamment à la société X Y à monsieur Z A et à monsieur B C ? » ;

10° « La décision du 5 janvier 2010 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise alors que l’arrêté de nomination de son président, si tant est qu’il existe, n’a pas fait l’objet d’une publication, est-elle légale et/ou en tout état de cause opposable aux usagers et notamment à la Sarl X Y à monsieur Z A et à monsieur B C ? » ;

11° « L’article 7 de la décision réglementaire du 5 janvier 2010, prise par l’autorité administrative à compétence nationale créée par l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, ayant en son sein la SPRE et ses quinze représentants, et qui confie, sans aucune publicité préalable, ni mise en concurrence, à une unique société de droit privé, la SPRE, ou à une société de perception et de répartition des droits mandatée par elle, la mission de contrôler les éléments nécessaires au calcul de la rémunération et de recueillir H relevé de programmes diffusés est-il illégal pour non-respect des dispositions des articles 432-12 et 432-14 du code pénal ? » ;

12° « L’article 1^er alinéa 1^er de la décision du 30 novembre 2010 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle qui assujettit à la rémunération équitable de l’article L 2141 du CPI les établissements exerçant une activité de café et restaurants (dont restaurant rapide) qui diffusent une musique de sonorisation, constituant une composante accessoire à l’activité commerciale viole-t-il les dispositions combinées de l’article L 214-1 du CPI et l’article 12 de la convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion du 26 octobre 1961 et encourt il à ce titre la sanction de la nullité ? » ;

13° « La décision du 30 novembre 2011 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise sans que l’on sache si un constat de désaccord a été établi par les représentants des bénéficiaires de la rémunération et des usagers réunis conformément aux dispositions de l’article L 214-3 du CPI, et/ou que ce constat de désaccord ait fait l’objet d’une publication est-elle illégale comme prise par une instance incompétente ? » ;

— condamner la Société pour la Perception de la Rémunération Equitable de la Communication au Public des Phonogrammes du Commerce à payer à la Société X Y, monsieur Z A et monsieur B C et à chacun une somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens et dire que ceux-ci pourront être directement recouvrés par Maître Roland LIENHARDT, Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

En tout état de cause, débouter la Société pour la Perception de la Rémunération Equitable de la Communication au Public des Phonogrammes de la totalité de ses demandes.

En réponse, dans ses dernières écritures d’incident notifiées par la voie électronique H 1^er mars 2017 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SPRE demande au juge de la mise en état, au visa des articles L 214-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle et 49 du code de procédure civile, de :

— juger que la condition exigée par l’article 49 alinéa 2 du code de procédure civile que la question posée présente une difficulté sérieuse n’est pas remplie ;

En conséquence, débouter la société X Y, M. Z A et M. B C de toutes leurs demandes et fins ;

— condamner solidairement la société X Y, M. Z A et M. B C à payer à la SPRE la somme de 10.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

H tribunal de grande instance de Bordeaux étant par ailleurs saisi de la transmission de questions préjudicielles pour partie communes et H juge de la mise en état de ce tribunal devant rendre sa décision H 20 mars 2017, les parties étaient autorisées à communiquer cette dernière et à déposer une courte note en délibéré pour H 3 avril 2017. Tandis que la SPRE produisait H 11 avril 2017 l’ordonnance attendue, finalement rendue H 10 avril 2017, les défendeurs communiquaient H 14 avril 2017 une note de 8 pages. La tardiveté et la teneur de cette dernière commandaient la prorogation du délibéré, initialement prévu pour H 20 avril 2017, au 11 mai 2017.

Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l’ordonnance sera contradictoire conformément à l’article 467 du code de procédure civile.

EXPOSE DES MOTIFS

1°) Sur les questions préjudicielles

Les défendeurs soutenant s’être « fait berner par les manœuvres » de la SPRE (page 3 de leurs écritures), lui imputant ainsi la conscience d’illégalités tenues pour acquises et la volonté d’en user pour tromper les tiers en en faisant des débiteurs de la rémunération équitable, et reprochant au juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bordeaux, dans une critique relevant de l’appel et non d’une note en délibéré, son appréciation du sérieux des moyens d’illégalité opposés, une analyse préalable du mécanisme de la licence légale prévu par les articles L 214-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle et de la transmission des questions préjudicielles au Conseil d’Etat créé par l’article 49 du code de procédure civile s’impose.

a) H cadre du litige

- La licence légale et H rôle de la SPRE dans l’état des textes en vigueur

La loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 dite « Lang » qui a reconnu des droits exclusifs aux artistes interprètes et aux producteurs de phonogrammes, a prévu, par dérogation à ceux-ci, un régime de licence légale pour certaines utilisations publiques des phonogrammes du commerce : en contrepartie de la liberté de diffusion (« communication directe dans un lieu public », « radiodiffusion » et « distribution par câble simultanée et intégrale », la « reproduction strictement réservée à ces fins » ayant été ajoutée par la loi n° 2006-961 du 1^er août 2006) des phonogrammes publiés à des fins de commerce, les utilisateurs de ces derniers doivent s’acquitter d’une somme qualifiée de rémunération équitable (article 22 désormais codifié à l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle). Cette rémunération est assise sur les recettes de l’exploitation ou, à défaut, évaluée forfaitairement dans les cas prévus à l’article L 131-4 et est répartie par moitié entre les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes ainsi que H prévoit l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle. Aussi, H principe de la rémunération équitable, également prévu par l’article 12 de la Convention de Rome du 26 octobre 1961 et par l’article 8.2 de la directive 2006/115/CE du 12 décembre 2006 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d’auteur dans H domaine de la propriété intellectuelle codifiant la directive 92/100/CEE du 19 novembre 1992, et l’assiette générale sur laquelle elle est assise ont un fondement légal.

Conformément à l’article L 214-5 du code de la propriété intellectuelle, la rémunération équitable est perçue pour H compte des ayants droit et répartie entre ceux-ci par un ou plusieurs organismes mentionnés au titre II du livre III (articles L 321-1 et suivants) au rang desquels figure la SPRE dont les conditions de constitution et d’habilitation au sens de l’article L 321-3 du code de la propriété intellectuelle ne sont pas contestées. Elle a ainsi la forme d’une société civile (article L 321-1 dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2 016-1823 du 22 décembre 2016) régie par les articles 1832 et suivants du code civil et est cogérée par quatre sociétés représentant les artistes interprètes (l’ADAMI et la SPEDIDAM) et les producteurs (la SCPP et la SPPF) qui répartissent directement les sommes perçues par la SPRE à leurs bénéficiaires. Il n’est pas contesté qu’elle est la seule société civile de perception et de répartition de droits (SPRD, aujourd’hui organisme de gestion collective) statutairement chargée par les représentants de tous les ayants-droit concernés de la perception de la rémunération équitable et a en particulier pour mission de percevoir celle-ci au nom de ses associés dont elle reçoit délégation à cet effet à titre exclusif du simple fait de leur adhésion.

Dans ce cadre, la SPRE est effectivement investie d’une mission légale et statutaire de perception de la rémunération équitable dont H principe légal est insusceptible d’être remis en cause par la voie de l’exception d’illégalité, aucune manœuvre dolosive, dont l’examen relève quoi qu’il en soit de la seule compétence du juge du fond, ne pouvant lui être imputée à ce titre. Conformément à l’arrêté du 27 janvier 1987 dans sa version applicable à l’époque des décisions querellées, elle compose à hauteur de 12 membres la commission visée à l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle. Seuls les actes réglementaires pris par cette dernière sont en débat.

- La question préjudicielle au juge administratif

En application de l’article 771 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, H juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et sur les incidents mettant fin à l’instance, les parties n’étant plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge.

Conformément à l’article 49 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2015-233 du 27 février 2015 :

« toute juridiction saisie d’une demande de sa compétence connaît, même s’ils exigent l’interprétation d’un contrat, de tous les moyens de défense à l’exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction.

Lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle. »

Cette disposition définit dans son alinéa 1^er H principe, guidé par un impératif de bonne administration de la justice et exprimé par l’adage « H juge de l’action est juge de l’exception », de l’extension de la compétence du tribunal aux moyens de défense et incidents : pour éviter un éclatement et un ralentissement du contentieux, H juge saisi d’une demande relevant de sa compétence peut trancher ces derniers dès lors qu’ils ne relèvent pas de la compétence exclusive d’une autre juridiction ou d’une juridiction d’un autre ordre. Il se distingue de l’extension de compétence appliquée aux demandes incidentes et réservée au tribunal de grande instance posé par l’article 51 du code de procédure civile.

L’alinéa 2 de ce texte a été ajouté par H décret n° 2015-233 du 27 février 2015 pour faciliter et accélérer, par l’instauration d’une transmission directe, H traitement des questions préjudicielles ainsi que H confirme la circulaire du 31 mars 2015 de présentation du décret n° 2015-233 du 27 février 2015 relatif au tribunal des conflits et aux questions préjudicielles pris pour son application. Inscrit dans l’article 49, il doit être lu en liaison avec H premier alinéa, la réforme n’ayant pas eu pour objet de modifier H statut des questions préjudicielles spéciales ou générales et de créer un cas de recours autonome devant H juge administratif.

Celles-ci, qui commandent un sursis à statuer et emportent suspension de l’instance, sont des exceptions de procédure conformément aux dispositions combinées des articles 73, 74 et 108 du code de procédure civile, ce qu’avait d’ailleurs rappelé la Cour de cassation dans son refus d’avis du 29 septembre 2008. Classées dans H titre V du livre 1^er du code de procédure civile, elles sont des moyens de défense.

Soulevées à titre de moyen de défense en réponse à une demande en paiement, l’exception de procédure est sur ce plan recevable.

Personne ne conteste que les décisions querellées soient applicables au litige et que l’examen de leur légalité ait une incidence sur sa solution.

H juge judiciaire a H pouvoir d’interpréter les actes réglementaires (Tribunal des conflits, 16 juin 1923, Septfonds c/ Chemins de fer du Midi) mais ne peut en apprécier la légalité, limite à sa compétence fondant la nécessité d’une question préjudicielle. Toutefois, la transmission n’est pas automatique et suppose la réunion de trois conditions cumulatives qui doit être appréciée par H juge. Ainsi, l’acte objet de la question doit être un acte administratif et sa légalité doit être déterminante de la solution du litige. Ces deux conditions ne sont pas en débat, les décisions générales et impersonnelles de la commission visée par l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle sur lesquelles sont fondées les demandes au principal étant des actes réglementaires.

Seul est en débat H sérieux des questions posées.

A ce titre, H juge doit, au besoin en interprétant l’acte réglementaire litigieux, se prononcer sur la pertinence des moyens d’illégalité soulevés après les avoir qualifiés (légalité externe – incompétence, vice de forme, vice de procédure – et légalité interne – violation directe de la règle de droit, erreur de droit, exactitude matérielle des faits et détournement de pouvoir ou de procédure -), les défendeurs s’étant systématiquement dispensés de ce préalable. S’il est manifeste que H moyen n’a aucune chance de succès, la question doit être rejetée et n’a pas à être transmise pour la seule raison qu’elle est posée. C’est d’ailleurs en ce sens que la 1^re chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée dans son arrêt du 23 mars 2017 en approuvant une cour d’appel ayant déduit de l’absence de contrariété manifeste du texte attaqué à la loi l’inutilité de la saisine de la juridiction administrative.

Aussi H sérieux de chaque moyen d’illégalité opposé sera-t-il examiné sans qu’il puisse être déduit de la rédaction de l’arrêté du 13 février 2017 qui n’est pas en débat ou de la position prudentielle adoptée par la SPRE dans H cadre d’un autre litige.

b) Les questions préjudicielles

1° « La décision du 30 novembre 2001 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise sans que l’on sache si un constat de désaccord a été établi par les organisations représentatives des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes et des personnes utilisant les phonogrammes dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle et/ou que ce constat de désaccord ait fait l’objet d’une publication est-elle illégale comme prise par une autorité incompétente ? »

Moyens des parties

Les défendeurs soutiennent que la commission de l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle est arbitrale et subsidiaire et qu’elle ne pouvait se réunir que sur la base d’un constat de désaccord, régulièrement exigé dans d’autres domaines, pris par H ministre de la culture, par ailleurs réceptionnaire des accords qu’il peut rendre obligatoires. Ils en déduisent qu’à défaut d’un tel constat, qui constitue un acte administratif nécessaire en vertu du principe de légalité ne pouvant être implicite, la commission était incompétente pour élaborer un barème quoi qu’il en soit inopposable aux usagers en l’absence de publication.

En réplique, la SPRE expose que les autorités ministérielles qui ont provoqué la constitution et la réunion de la commission, ainsi que l’ensemble de ses participants, les représentants des titulaires de droits et des utilisateurs redevables, ont nécessairement fait H constat de l’absence de l’accord prévu par H législateur, et décidé que la fixation des barèmes devait intervenir par décision de cette commission, H fait que la décision du 9 septembre 1987 de la commission soit prise au visa de la loi du 3 juillet 1985 et « notamment de son article 24 » valant de surcroît constatation par la commission que la condition de l’absence d’accord entre les bénéficiaires de droit et les utilisateurs dans H délai légal est remplie. Elle ajoute que l’article 24 de la loi du 3 juillet 1985 (devenu article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle) prévoit expressément la réunion de la commission à défaut d’accord dans un délai préfixé par H législateur, H 30 juin 1986 et que la loi ne prévoit aucun formalisme pour acter H défaut d’accord, les défendeurs ajoutant à sa lettre.

Appréciation du juge de la mise en état

Aux termes de l’article L 214-3 du code de la propriété intellectuelle « H barème de rémunération et les modalités de versement de la rémunération sont établis par des accords spécifiques à chaque branche d’activité entre les organisations représentatives des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et des personnes utilisant les phonogrammes dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article L. 214-1.

Ces accords doivent préciser les modalités selon lesquelles les personnes utilisant les phonogrammes dans ces mêmes conditions s’acquittent de leur obligation de fournir aux sociétés de perception et de répartition des droits H programme exact des utilisations auxquelles elles procèdent et tous les éléments documentaires indispensables à la répartition des droits.

Les stipulations de ces accords peuvent être rendues obligatoires pour l’ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture.

La durée de ces accords est comprise entre un et cinq ans ».

Et, l’article L 214-4 du même code dispose qu'« à défaut d’accord intervenu avant H 30 juin 1986, ou si aucun accord n’est intervenu à l’expiration du précédent accord, H barème de rémunération et des modalités de versement de la rémunération sont arrêtés par une commission présidée par un représentant de l’Etat et composée, en nombre égal, d’une part, de membres désignés par les organisations représentant les bénéficiaires du droit à rémunération, d’autre part, de membres désignés par les organisations représentant les personnes qui, dans la branche d’activité concernée, utilisent les phonogrammes dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article L 214-1.

Les organisations appelées à désigner les membres de la commission ainsi que H nombre de personnes que chacune est appelée à désigner sont déterminés par arrêté du ministre chargé de la culture.

La commission se détermine à la majorité de ses membres présents. En cas de partage des voix, H président a voix prépondérante.

Les délibérations de la commission sont exécutoires si, dans un délai d’un mois, son président n’a pas demandé une seconde délibération.

Les décisions de la commission sont publiées au Journal officiel de la République française ».

Dans leurs versions applicables aux actes litigieux, ils étaient ainsi rédigés :

— L 214-3 : « H barème de rémunération et les modalités de versement de la rémunération sont établis par des accords spécifiques à chaque branche d’activité entre les organisations représentatives des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et des personnes utilisant les phonogrammes dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article L. 214-1.

Ces accords doivent préciser les modalités selon lesquelles les personnes utilisant les phonogrammes dans ces mêmes conditions s’acquittent de leur obligation de fournir aux sociétés de perception et de répartition des droits H programme exact des utilisations auxquelles elles procèdent et tous les éléments documentaires indispensables à la répartition des droits.

Les stipulations de ces accords peuvent être rendues obligatoires pour l’ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture.

La durée de ces accords est comprise entre un et cinq ans » ;

— L 214-4 : « A défaut d’accord intervenu avant H 30 juin 1986, ou si aucun accord n’est intervenu à l’expiration du précédent accord, H barème de rémunération et des modalités de versement de la rémunération sont arrêtés par une commission présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire désigné par H premier président de la Cour de cassation et composée, en outre, d’un membre du Conseil d’Etat désigné par H vice-président du Conseil d’Etat, d’une personnalité qualifiée désignée par H ministre chargé de la culture et, en nombre égal, d’une part, de membres désignés par les organisations représentant les bénéficiaires du droit à rémunération, d’autre part, de membres désignés par les organisations représentant les personnes qui, dans la branche d’activité concernée, utilisent les phonogrammes dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article L. 214-1.

Les organisations appelées à désigner les membres de la commission ainsi que H nombre de personnes que chacune est appelée à désigner sont déterminés par arrêté du ministre chargé de la culture.

La commission se détermine à la majorité de ses membres présents. En cas de partage des voix, H président a voix prépondérante.

Les délibérations de la commission sont exécutoires si, dans un délai d’un mois, son président n’a pas demandé une seconde délibération. Les décisions de la commission sont publiées au Journal officiel de la République française. »

Contrairement à ce que soutiennent les défendeurs et au qualificatif utilisé par H rapporteur à l’évidence pour son caractère évocateur quoique non juridique, la commission n’est pas arbitrale, faute de litige déterminé préexistant à trancher (une absence d’accord n’étant pas nécessairement la marque d’un désaccord), mais paritaire, l’équilibre des intérêts étant garanti par sa composition, sa structure, et non par une obligation d’impartialité qui pèserait sur ses membres. Cette analyse prive de pertinence les arguments relatifs à l’indépendance des membres développés ici mais invoqués dans un autre cadre.

En opposant l’incompétence du ministre de la culture et, partant, celle de la commission, les défendeurs opposent un moyen de légalité externe double touchant à la compétence de l’auteur et à la procédure mise en œuvre.

A cet égard, la loi ne fixe qu’une condition pour fonder la réunion de la commission : l’absence d’accord initial avant H 30 juin 1986 ou l’absence d’accord à l’expiration du précédent, soit un évènement constituant un fait juridique et non un acte soumis à une forme quelconque et à publication. H « principe de légalité » invoqué sans être défini alors qu’il ne peut signifier, hors droit pénal qui n’est ici pas en débat, que la soumission de l’Administration au Droit, et ici à la Loi, n’implique ni de soumettre les textes à l’aune desquels la légalité de l’acte réglementaire est contesté à une autre norme, de surcroît inférieure puisque l’article L 221-2 du code des relations entre H public et l’administration a été créé par ordonnance, ni d’ajouter à la lettre des articles L 214-3 et 4 qui, puisqu’ils sont sur ce point clairs, ne méritent pas une interprétation ouvrant la voie au raisonnement par analogie ou téléologique pratiqué par les défendeurs et n’exigent ni constat de désaccord ou d’absence d’accord exprès et formalisé ni procédure particulière préalable à la constitution de la commission.

Dès lors, l’absence de constat de désaccord et de publication étant indifférente à la légalité de la décision du 30 novembre 2001 faute de prévision légale en ce sens, H moyen n’est pas sérieux.

2° « La seconde phrase de l’article R 214-1 et la première phrase de l’article R 214-2 du code de la propriété intellectuelle, en ce qu’ils prévoient que la commission est composée des représentants des organisations des bénéficiaires du droit à rémunération et des représentants des organisations d’utilisateurs de phonogrammes désignés par H ministre chargé de la culture violent-elles l’alinéa 2 de l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle et l’article 432-12 du code pénal ? »

Moyens des parties

Les défendeurs exposent que les articles R 214-1 et 2 du code de la propriété intellectuelle permettent aux organisations représentatives « d’envoyer leurs représentants » dans la commission alors que l’article L 214-4 ne leur offre que H droit de désigner un membre de cette dernière. Ils en déduisent que ceux-là ne sont pas conformes à la lettre et à l’esprit de celui-ci et autorisent une prise illégale d’intérêt et que l’illégalité de l’arrêt du 22 octobre 2001 emporte celle de la décision du 30 novembre 2001.

La SPRE réplique que les représentants des bénéficiaires du droit à rémunération ont bien été désignés par les organisations représentant les bénéficiaires du droit à rémunération en application de l’article 24 de la loi du 3 juillet 1985. Elle précise ainsi que H nombre de membres de la commission représentant chaque catégorie a été fixé par H décret du 14 mars 1986 codifié depuis dans les articles R 214-1 et R 214-2 du code de la propriété intellectuelle et que l’arrêté du 27 janvier 1987 a désigné les organisations représentantes des utilisateurs et des bénéficiaires de droits, soit pour cette dernière catégorie, la SPRE qui a pu ainsi désigner des membres. Sur la prise illégale d’intérêt, elle répond ailleurs qu’elle n’est ni une personne dépositaire de l’autorité publique, ni une personne investie d’un mandat électif public ou chargée d’une mission de service public et qu’elle n’a pas « la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou H paiement » au sens de l’article 432-12 du code pénal.

Appréciation du juge de la mise en état

En vertu de l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, H barème de rémunération et des modalités de versement de la rémunération sont arrêtés par une commission présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire désigné par H premier président de la Cour de cassation et composée, en outre, d’un membre du Conseil d’Etat désigné par H vice-président du Conseil d’Etat, d’une personnalité qualifiée désignée par H ministre chargé de la culture et, en nombre égal, d’une part, de membres désignés par les organisations représentant les bénéficiaires du droit à rémunération, d’autre part, de membres désignés par les organisations représentant les personnes qui, dans la branche d’activité concernée, utilisent les phonogrammes dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article L 214-1. Les organisations appelées à désigner les membres de la commission ainsi que H nombre de personnes que chacune est appelée à désigner sont déterminés par arrêté du ministre chargé de la culture.

Aux termes de l’article R 214-1 du code de la propriété intellectuelle, la commission prévue à l’article L 214-4 siège soit en formation plénière, soit en formations spécialisées dans une ou plusieurs branches d’activités. Chacune de ces formations est présidée par H président de la commission et comprend un nombre égal de représentants des bénéficiaires du droit à rémunération et de représentants des utilisateurs de phonogrammes.

Conformément à l’article R 214-2 du code de la propriété intellectuelle, un suppléant est désigné dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article L 214-4 pour chacun des représentants titulaires des organisations de bénéficiaires du droit à rémunération et d’utilisateurs de phonogrammes. Les membres suppléants de la commission n’assistent aux séances et ne participent aux délibérations qu’en cas d’absence du représentant titulaire qu’ils suppléent.

H moyen opposé est un moyen de légalité interne tiré de la violation de la loi.

Les défendeurs estiment que H pouvoir des organisations de désigner les membres de la commission ne comprend pas celui de choisir ceux-ci en leur sein. Rien dans H texte de l’article L 214-4 n’autorise pourtant une telle distinction qui procède d’une confusion entre H pouvoir de désignation et la faculté de choix des membres à désigner, H premier ne disant rien de la seconde. Par ailleurs, H membre désigné par une organisation est stricto sensu, par l’effet de sa désignation et peu important qu’il soit ou non membre de celle-ci, un représentant de cette dernière : en ce sens, les articles R 214-1 et 2 du code de la propriété intellectuelle ne procèdent qu’à un raccourci non critiquable en lui-même. Et, la commission étant paritaire et composée d’un nombre égal de membres désignés par des organisations aux intérêts divergents par nature, l’idée même d’un conflit d’intérêts n’a pas de sens : la structure de la commission garantit une forme d’impartialité, à supposer même que cette exigence s’applique à elle, par la confrontation des partialités objectives de ses membres.

Sur ce dernier point, l’article 432-12 du code pénal est ainsi rédigé : « H fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou H paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont H montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction ».

Si la commission, en tant qu’autorité administrative habilitée à édicter des actes réglementaires, est dépositaire de l’autorité publique, rien ne démontre que les organisations désignant ses membres H soient ou qu’elles soient investies d’une mission de service public.

S’agissant de la SPRE, elle a légalement la forme d’une société civile comme toutes les SPRD (article L 321-1 du code de la propriété intellectuelle) et a en charge la défense des intérêts de ses membres soient des intérêts particuliers, peu important que sa mission trouve une origine légale. A ce titre, la CJUE a jugé dans son arrêt du 27 février 2014 OSA – Ochranný svaz autorský pro […] a.s., qui opposait la société de gestion collective de droits d’auteur tchèque OSA à une société gérant un établissement de soins de santé, qu’une activité de gestion collective de droits d’auteur et de droits voisins ne constituait pas une mission d’intérêt public dans les termes suivants : « l’article 106, paragraphe 2, TFUE, qui contient des règles particulières s’appliquant aux entreprises chargées, notamment, de la gestion de services d’intérêt économique général, ne fait pas obstacle à l’application de l’article 102 TFUE à une société de gestion telle qu’OSA. En effet, une telle société de gestion, que l’Etat n’a pas chargé d’une mission et qui gère des intérêts privés, même s’il s’agit de droits de propriété intellectuelle protégés par la loi, n’est pas de nature à relever du champ d’application de cette première disposition […] ». Ainsi, non chargée d’une mission de service public, elle n’est pas non plus dépositaire de l’autorité publique, H fait que certains de ses membres soient également membres de la commission ne modifiant ni sa nature ni celle de sa mission.

Par ailleurs, pas plus que les organisations représentant les intérêts des utilisateurs de phonogrammes, la SPRE n’a pas la charge « d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou H paiement » d’une opération ou d’une entreprise touchant à la rémunération équitable : elle ne décide pas des barèmes qui assoient H paiement des sommes qu’elle a la charge de percevoir et répartir, cette tâche incombant à la commission que les membres de la SPRE ne composent que pour moitié.

Aussi, pris en ses deux branches, H moyen n’est pas sérieux.

3° « La décision du 30 novembre 2001 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise alors que la décision de nomination de vingt-quatre de ses membres et de leurs suppléants, si tant est qu’elle existe, n’a pas été prise par une autorité dotée du pouvoir réglementaire et n’a pas fait l’objet d’une publication, et que l’on ne sait pas qui sont les membres de la commission à l’origine de cette décision, est-elle légale ou en tout état de cause opposable aux usagers et notamment à la société X Y, à Monsieur Z A et à Monsieur B C ? »

Moyens des parties

Les défendeurs soutiennent que la décision du 30 novembre 2001 vise l’arrêté du 22 octobre 2001 qui a fixé la composition de la commission chargée d’établir les barèmes et conditions de perception de la rémunération équitable mais ne nomme que trois des vingt-sept membres de la commission alors que la nomination des membres d’une autorité administrative à compétence nationale relève de l’organisation du service public et constitue une décision règlementaire et que les personnes participant à cette commission administrative doivent être nominativement identifiées et les décisions relatives à leur nomination faire l’objet d’une publication. S’appuyant sur des exemples, ils ajoutent que même lorsque la loi indique qu’une commission officielle est composée de représentants des organisations professionnelles représentatives, c’est H ministre de la culture qui les nomme sur désignation préalable de l’organisation professionnelle et que l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle n’a jamais conféré à la SPRE la capacité et H pouvoir réglementaire de nommer à une commission administrative, la désignation prévue par l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle ne pouvant être entendue que comme une proposition de nomination qui doit être formalisée par H ministre en charge de la culture qui détient H pouvoir réglementaire dans son domaine de compétence par délégation du premier ministre. Ils précisent enfin que rien ne permet de savoir si les conditions de quorum sont remplies.

La SPRE réplique que la décision de la commission en date du 30 novembre 2001 vise expressément « l’arrêté du 22 octobre 2001 fixant la composition de la commission par l’article L 214- 4 du code de la propriété intellectuelle » et que ce n’est pas H ministre qui nomme les membres représentant les organisations de bénéficiaires de droits et d’utilisateurs, mais les organisations elles-mêmes en vertu de la loi. Elle précise qu’il ne s’agit pas là d’un pouvoir de « proposition » mais bien d’un pouvoir de « désignation », conformément aux termes mêmes de l’article 24 de la loi du 3 juillet 1885. Elle ajoute que la désignation par les organisations des membres les représentant dans la commission ne constitue pas un acte administratif et n’a donc pas à être publié, à la différence de la désignation par H ministre des organisations représentatives chargées de désigner les membres les représentant dans la commission qui fait lui l’objet d’un acte administratif et qui a été publié.

Appréciation du juge de la mise en état

H moyen opposé est un moyen de légalité externe tiré de l’incompétence et d’un vice de procédure.

Ainsi qu’il a été dit, l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle dote les organisations représentatives du pouvoir de désigner les membres composant la commission : la loi vise sans équivoque la désignation elle-même et non la proposition à une autre autorité en charge de la désignation et confère littéralement ce pouvoir aux organisations elles-mêmes. S’il est exact que H ministre de la culture et de la communication a effectivement nommé les trois personnalités dont la désignation est laissée par H texte à d’autres autorités dont H pouvoir s’apparente de ce fait à un pouvoir de proposition, il a nommé la SPRE comme représentant des bénéficiaires du droit à rémunération mais non les 12 membres qu’elle était libre de désigner dans cette limite : H fait qu’il ne les nomme pas signifie non qu’ils ne participent pas à la commission mais qu’ils H font par la seule décision de la SPRE qu’il a lui-même désignée conformément à la lettre de l’article L 214-4 alinéa 2 (« Les organisations appelées à désigner les membres de la commission ainsi que H nombre de personnes que chacune est appelée à désigner sont déterminés par arrêté du ministre chargé de la culture »). La différence opérée par H ministre, pas plus que les analogies faites par les défendeurs, n’est ainsi pas de nature à induire un autre sens à donner à la désignation prévue par l’article L 214-4 et elle n’est pas en tant que telle critiquée, seuls H pouvoir de désignation et la réalité de son exercice par les organisations représentatives étant contestés. Cette distinction est d’ailleurs absente dans la version de l’arrêté consolidée au 20 janvier 2017 produite par la SPRE, H ministre se contentant de rappeler la désignation des trois personnalités sans évoquer de propositions antécédentes et de désigner les organismes chargés de désigner leurs représentants dont il fixe H nombre, comme dans l’arrêté du 13 février 2017 opposé par les défendeurs : si la SPRE n’est plus désignée par H ministre, la désignation des membres des organismes de gestion collective qu’il détermine est laissée à l’appréciation de ces derniers.

Il est désormais acquis que les organisations représentant les bénéficiaires de la rémunération et les utilisateurs de phonogrammes ne sont pas dépositaires de l’autorité publique et n’exercent aucune mission de service public. Aussi, rien n’implique que l’acte de désignation soit réglementaire, à la différence effectivement de l’acte par lequel H ministre de la culture et de la communication définit la composition de la commission. Ce ministre n’étant pas investi du pouvoir de désigner les représentants des bénéficiaires du droit à rémunération ou des utilisateurs de phonogrammes réservé par la loi aux organisations représentatives de ces derniers, il épuise son pouvoir réglementaire en les identifiant et en déterminant H nombre des représentants qu’elles désignent par un acte de nature civile qui n’est soumis à aucune publicité obligatoire et qui échappe, qu’il porte sur les titulaires ou les suppléants, à l’exception d’illégalité opposée.

Aussi H moyen n’est-il pas sérieux.

4° « La décision du 30 novembre 2001 de la commission arbitrale prévue à l’article L.214-4 du code de la propriété intellectuelle, qui comprend en son sein M. H I J, chargé de mission à l’inspection générale de l’administration des affaires culturelles, nommé à titre de personnalité qualifiée par H ministre de la culture, alors qu’il lui est subordonné est-elle illégale comme contraire aux dispositions des articles L 214-3 et L 214-4 du code de la propriété intellectuelle et aux dispositions de l’article 432-12 du code pénal sanctionnant la prise illégale d’intérêt ? »

Moyens des parties

Les défendeurs soutiennent que si l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle indique que la commission comprend une personnalité qualifiée désignée par H ministre de la culture, il n’a jamais autorisé H ministre de la culture à nommer un de ses agents, en l’espèce un membre de l’inspection générale de l’administration des affaires culturelles, qui lui est subordonné. Ils ajoutent que cette commission a une nature arbitrale et doit donc être indépendante des parties et que H ministère de la culture assure la tutelle de nombreuses entreprises de spectacles et de radiodiffusion qui sont redevables ou bénéficiaires de la rémunération équitable. Ils en déduisent que, en prenant une telle décision, H ministre a porté atteinte au caractère arbitral de la commission puisqu’un des arbitres lui est subordonné, ce qui est contraire aux dispositions des articles L 214-3 et L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, et a pris un intérêt dans une opération dont il avait charge d’administration, ce qui correspond à la définition du délit de prise illégale d’intérêt défini à l’article 432-12 du code pénal.

La SPRE réplique que l’article 24 de la loi du 3 juillet 1985 prévoyait la nomination par H ministère de la culture d’une personnalité qualifiée et que la condition légalement requise, sans autre restriction, est que H choix se porte sur une personnalité qualifiée. Elle en déduit, les demandeurs à l’incident ne contestant pas H fait que M. H I J soit une personnalité qualifiée dans H domaine concerné (inspecteur des affaires culturelles) et remplisse la seule condition légale prévue, H moyen est sans objet et sans fondement.

Appréciation du juge de la mise en état

H moyen opposé est un moyen de légalité interne tiré d’un détournement de pouvoir et d’une violation directe de la loi.

Ainsi qu’il a été dit (question 2), la commission n’a pas de nature arbitrale et la lettre de l’article L 214-4 ne fixe aucune limite au pouvoir de désignation du ministre chargé de la culture autre que celle tirée de la qualification de la personne qu’il choisit et qui n’est pas contestée. Et, H simple fait que H ministre puisse exercer une tutelle sur des membres des organisations représentatives qui désignent un nombre égal de membres ne suffit pas à établir à son endroit l’existence d’un intérêt quelconque au sens de l’article 432-12 du code pénal.

H moyen n’est ainsi pas sérieux.

5° « L’article 5 de la décision réglementaire du 30 novembre 2001 prise par la commission composée de douze représentants de la Société pour la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (SPRE), qui organise H barème des rémunérations dues aux associés de la SPRE et confie à ladite société SPRE la gestion et H contrôle du dispositif qu’elle est chargée d’organiser est-il illégal pour non-respect des dispositions de l’article 432-12 du code pénal ? »

Moyens des parties

Les défendeurs exposent que la décision du 30 novembre 2001 de la commission composée selon l’affirmation de la SPRE de 12 de ses représentants organise les barèmes de rémunération des bénéficiaires de la rémunération équitable, qui sont les associés de la SPRE et indique à son article 5 que « les redevables sont tenus de fournir tout justificatif des éléments nécessaires au calcul de la rémunération aux bénéficiaires représentés par la Société pour la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (SPRE) ou par une société de perception et de répartition des droits mandatée par elle. H relevé des programmes diffusés est également transmis aux mêmes sociétés ». Ils précisent que la SPRE, qui participe à la commission administrative chargée d’établir les barèmes et les conditions de la gestion de la rémunération équitable, en est H personnage H plus influent et se confie à elle-même H soin d’administrer, de gérer et de liquider la rémunération équitable. Ils ajoutent que H fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, ce qui est H cas d’une personne qui participe à une autorité administrative à compétence nationale dont les décisions ont valeur réglementaire et qui sont publiées au Journal officiel de la République française, de prendre, recevoir, conserver, un intérêt quelconque dans une opération dont elle a au moment de l’acte, en tout ou partie la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation, ou H paiement correspond à une prise illégale d’intérêt au sens de l’article 432-12 du code pénal.

En réplique, la SPRE expose que l’article 432-12 du code pénal figure dans H chapitre II (Des atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique) du Titre III (Des atteintes à l’autorité de l’Etat) de ce code et vise les délits commis par toute « personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public » comme la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique également invoquée. Elle conclut que les éléments constitutifs de la prise illégale d’intérêt ne sont pas réunis puisqu’elle n’est ni une personne dépositaire de l’autorité publique, ni une personne investie d’un mandat électif public ou chargée d’une mission de service public et qu’elle n’a pas « la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou H paiement » au titre de la qualité précitée, qu’elle ne possède pas.

Appréciation du juge de la mise en état

H moyen opposé est un moyen de légalité interne tiré de la violation directe de la loi.

Il est désormais établi (question 2) que la SPRE n’est ni chargée d’une mission de service public ni dépositaire de l’autorité publique, et que, pas plus que les organisations représentant les intérêts des utilisateurs de phonogrammes, elle n’a pas la charge « d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou H paiement » d’une opération ou d’une entreprise touchant à la rémunération équitable, les deux éléments constitutifs de l’infraction prévue et réprimée par l’article 432-12 du code pénal faisant ainsi défaut. Et, alors que rien n’établit par ailleurs qu’elle soit H « membre H plus influent » de la commission, argument sans portée en regard de sa nature paritaire, elle ne se confie pas à elle-même une mission quelconque, ses missions trouvant une origine d’abord légale puis réglementaire, la décision du 30 novembre 2001 étant édictée par la commission et non par la SPRE, H seul fait qu’elle désigne les membres représentants les bénéficiaires de la rémunération la composant pour moitié n’en faisant pas l’auteur unique d’une décision collégiale.

En conséquence, H moyen n’est pas sérieux.

6° « La décision réglementaire du 30 novembre 2001 prise par une commission administrative composée de douze représentants de la Société pour la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (SPRE) et qui confie sans procédure de mise en concurrence aux bénéficiaires représentés par ladite société SPRE, ou à une société de perception et de répartition des droits mandatée par elle, la mission de contrôler les éléments nécessaires au calcul de la rémunération et de recueillir H relevé de programmes diffusés est-elle illégale pour non-respect des dispositions de l’article 432-14 du code pénal ? »

Moyens des parties

Au soutien de leur exception, les défendeurs exposent que la commission est une autorité administrative à compétence nationale chargée à ce titre d’une mission de service public et dépositaire de l’autorité publique. Ils ajoutent que la loi n’a pas créé de monopole pour les SPRD qui peuvent ainsi se créer librement, sous la seule réserve d’un contrôle a posteriori, et que la gestion de la rémunération équitable, qui est une licence légale, ne peut être confiée par une décision réglementaire à un organisme de droit privé sans respecter les dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés passés par les autorités publiques. Ils en déduisent que la SPRE, qui a participé à la décision de l’autorité publique lui confiant la gestion de la rémunération équitable par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et délégations de service public alors que H recours à une telle procédure était obligatoire, bénéficie d’un avantage injustifié au sens de l’article 432-14 du code pénal. Ils précisent par ailleurs que pour l’année 2010, 12,3% des perceptions sont retenues par la SPRE qui les reverse par exemple à l’ADAMI, dont H gérant est également gérant de la SPRE qui récupère à nouveau 14,3% des sommes perçues pour ses frais de gestion (soit un total de frais de gestion cumulés de 24,84%), ce qui caractérise un avantage injustifié au sens de l’article L 335-4 du code de la propriété intellectuelle (alinéa 3 « est puni de la peine d’amende prévue au premier alinéa H défaut de versement de la rémunération due à l’auteur, à l’artiste interprète ou au producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes au titre de la copie privée ou de la communication publique ainsi que de la télédiffusion des phonogrammes »), aucun texte législatif n’ayant autorisé la SPRE à ne pas répartir une partie des sommes qu’elle prélève au titre de ce qui constitue une licence légale.

La SPRE réplique que les éléments constitutifs du délit de favoritisme font défaut puisque :

— la condition tirée de la qualité des personnes visées n’est pas remplie : elle n’est ni « une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour H compte de l’une de celles susmentionnées » mais une société privée constituée des représentants de titulaires de droits de propriété intellectuelle chargée par ceux-ci de percevoir et répartir la rémunération prévue par l’article L214-1 du code de la propriété intellectuelle, et exerce donc des droits de propriété privée et non une mission de service public ou de dépositaire de l’autorité publique ;

— l’existence d’un « intérêt injustifié » n’est pas établie. Elle précise à ce titre qu’il est normal que les représentants des titulaires de droits voisins, auxquels la loi reconnaît un droit à rémunération, soient les destinataires des éléments de calcul et de répartition de cette rémunération et que seules les SPRD, soumises par la loi à un statut spécial et protecteur des ayants droit et qui sont seules habilitées à percevoir cette rémunération en application de article L 214-5 du code de la propriété intellectuelle, soient les destinataires de ces documents. Elle ajoute que H « défaut de versement » prévu et sanctionné par l’article L335-4 du code de la propriété intellectuelle vise celui qui faisant un acte d’exploitation d’un droit de propriété intellectuelle doit à ce titre une rémunération aux ayants droit et ne la verse pas ce qui n’est pas H cas de la SPRE lorsqu’elle collecte la rémunération due par les redevables et prélèvent des frais de gestion en contrepartie des dépenses engagées pour réaliser une activité.

Appréciation du juge de la mise en état

H moyen opposé est un moyen de légalité interne tiré de la violation directe de la loi.

En application de l’article 432-14 du code pénal dans sa rédaction applicable à l’acte litigieux, « est puni de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 F d’amende H fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour H compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Aux termes de l’article 5 de la décision du 30 novembre 2001, « les redevables sont tenus de fournir tout justificatif des éléments nécessaires au calcul de la rémunération aux bénéficiaires représentés par la Société pour la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (SPRE), ou par une société de perception et de répartition mandatée par elle. H relevé des programmes diffusés est également transmis aux mêmes sociétés ; il doit permettre l’identification des bénéficiaires de la rémunération dans des formes et délais analogues à ceux établis dans H domaine du droit d’auteur, sous réserve d’accords particuliers ».

H moyen est mal formulé puisque l’article 5 de la décision du 30 novembre 2001, qui se résume à prévoir la transmission des documents nécessaires au calcul de la rémunération équitable aux bénéficiaires des droits, la SPRE n’étant citée qu’en sa qualité de représentant de ces derniers, ne confie pas à celle-ci la gestion de la rémunération équitable. Ainsi qu’il a été dit (§1a), la mission de perception et de répartition qu’elle assume trouve sa source dans les articles L 214-5 et L 321-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle et dans ses statuts, et sa désignation comme organisme habilité à désigner des membres représentants les bénéficiaires de la rémunération est H fait du ministre chargé de la culture. La disposition querellée n’est ainsi pas celle par laquelle auraient été violées « les dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés passés par les autorités publiques » par ailleurs non explicitées.

En admettant toutefois que ce texte soit en cause et que les défendeurs aient un intérêt direct à dénoncer la violation des règles gouvernant l’attribution des marchés publics, H seul « avantage » dont bénéficierait la SPRE serait la perception de frais de gestion dont rien ne démontre qu’ils correspondent à autre chose, comme leur libellé l’indique, que la stricte contrepartie des dépenses engagées par la SPRE pour remplir sa mission dans l’intérêt des bénéficiaires qu’elle représente et qui y ont consenti par leur adhésion directe ou indirecte, ce qui exclut à l’évidence l’application de l’article L 335-4 du code de la propriété intellectuelle.

Aussi H moyen n’est-il pas sérieux.

7° « L’article 1^er alinéa 1^er de la décision du 5 janvier 2010 de la commission prévue à l’article L.214-4 du code de la propriété intellectuelle qui assujettit à la rémunération équitable de l’article L.214-1 du CPI les établissements exerçant une activité de café et restaurants (dont restaurant rapide) qui diffusent une musique de sonorisation, constituant une composante accessoire à l’activité commerciale viole-t-il les dispositions combinées de l’article L.214-1 du CPI et de l’article 12 de la convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion du 26 octobre 1961 et encourt il à ce titre la sanction de la nullité ? »

Moyens des parties

Les défendeurs soutiennent que les barèmes et les modalités de versement de la rémunération équitable ne peuvent s’appliquer qu’aux personnes utilisant les phonogrammes dans les conditions prévues par l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle. Ils précisent que l’article 1^er de la décision de la commission du 5 janvier 2010 assujettit à la rémunération équitable les entreprises qui diffusent de la musique sonorisée alors même que cette activité n’implique aucunement la diffusion de phonogrammes du commerce et ne lèse en conséquence aucunement les artistes et producteur des phonogrammes publiés à des fins de commerce, une entreprise pouvant diffuser une musique de sonorisation ou diffuser de la musique amplifiée attractive sans utiliser de phonogrammes ou en utilisant des phonogrammes qui ne constituent pas des phonogrammes publiés à des fins de commerce voire sans les diffuser à un public. Ils en déduisent qu’en étendant H champ d’application de la rémunération équitable à des activités de diffusion de musique non prévues par la loi, et en omettant de tenir compte des critères de la rémunération équitable tel qu’issus de l’article 12 de la convention internationale et de l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle, la décision du 5 janvier 2010 pourrait constituer un excès de pouvoir et encourir à ce titre la critique de l’illégalité.

En réplique, la SPRE expose que H barème prévu par l’article 1 de la décision critiquée s’applique bien, conformément à l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle, à l’occasion de la communication au public de phonogrammes du commerce, que cette communication dans ses modalités, consiste en une simple sonorisation (fond sonore), ou en une diffusion sous forme de musique amplifiée attractive par exemple dans une discothèque ou un bar/ restaurant à ambiance musicale (BAM/RAM). H tarif de la rémunération est pour partie fixé au regard de ce critère de l’importance de l’utilisation de la musique et de son impact dans l’attractivité commerciale.

Appréciation du juge de la mise en état

H moyen opposé est, tel qu’il est présenté, un moyen de légalité interne tiré de la violation directe de la loi doublé d’un moyen de légalité externe tiré de l’incompétence.

Aux termes de l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction applicable à la décision du 5 janvier 2010, « Lorsqu’un phonogramme a été publié à des fins de commerce, l’artiste-interprète et H producteur ne peuvent s’opposer :

1° A sa communication directe dans un lieu public, dès lors qu’il n’est pas utilisé dans un spectacle ;

2° A sa radiodiffusion et à sa câblo-distribution simultanée et intégrale, ainsi qu’à sa reproduction strictement réservée à ces fins, effectuée par ou pour H compte d’entreprises de communication audiovisuelle en vue de sonoriser leurs programmes propres diffusés sur leur antenne ainsi que sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable.

Dans tous les autres cas, il incombe aux producteurs desdits programmes de se conformer au droit exclusif des titulaires de droits voisins prévu aux articles L. 212-3 et L. 213-1.

Ces utilisations des phonogrammes publiés à des fins de commerce, quel que soit H lieu de fixation de ces phonogrammes, ouvrent droit à rémunération au profit des artistes-interprètes et des producteurs.

Cette rémunération est versée par les personnes qui utilisent les phonogrammes publiés à des fins de commerce dans les conditions mentionnées aux 1° et 2° du présent article.

Elle est assise sur les recettes de l’exploitation ou, à défaut, évaluée forfaitairement dans les cas prévus à l’article L. 131-4.

Elle est répartie par moitié entre les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes. »

Aux termes de l’article 1^er de la décision du 5 janvier 2010 de la commission, « La rémunération due par les établissements exerçant une activité de cafés et restaurants (dont restauration rapide) qui diffusent une musique de sonorisation, constituant une composante accessoire à l’activité commerciale, est déterminée comme suit.

4,65 × nombre de places assises × prix du café toutes taxes comprises.

A défaut de connaître H nombre de places assises, la surface est prise en compte selon ce qui est dit à l’article 2 ci-après.

H prix du café à prendre en compte est celui pratiqué au bar dans les cafés, et en salle lorsqu’il y a activité régulière de restauration.

Pour les établissements dont la diffusion musicale est faite à partir d’une seule source musicale (poste de radio ou de télévision sans haut-parleur supplémentaire), H nombre de places assises est forfaitisé à 15 places.

H montant minimum de la rémunération ne peut être inférieur à 90 € HT par établissement et par an. H minimum exclut l’application de tout abattement ou réduction, dans cet article comme dans les suivants. »

La décision du 5 janvier 2010 est prise au visa des articles L 214-1 à L 214-5 et R 214-1 à R 214-7 du code de la propriété intellectuelle. Elle est ainsi cadrée par ces dispositions auxquelles elle ne peut déroger ni ajouter. De ce fait, H postulat de l’extension du champ d’application de la loi par les défendeurs qui fonde leur moyen procède d’une confusion entre l’appréciation de la légalité de la décision et son interprétation qui emporte une erreur de qualification partagée par la SPRE, H point en débat n’étant en réalité pas H sérieux du moyen mais l’incidence de la question sur la solution du litige, requalification permise en soi par l’article 12 du code de procédure civile mais également par H débat développé autour de l’ordonnance du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bordeaux par notes en délibéré conformément à l’article 16 du code de procédure civile.

Or, s’il est incontestable que la diffusion de musique à partir d’une source qui n’est pas un phonogramme publié à des fins de commerce n’ouvre pas droit à rémunération équitable, la simple référence à « une musique de sonorisation » n’implique pas l’intégration dans l’assiette de cette dernière de toutes les sources de diffusion. Les termes utilisés par l’article 1^er ne font référence qu’à la nature de la diffusion sonore et non à sa source, la lecture de l’article 2 confirmant cette analyse : les barèmes diffèrent en considération de l’ampleur de l’utilisation de la musique et de son importance dans l’activité du redevable (« musique de sonorisation, constituant une composante accessoire à l’activité commerciale » selon l’article 1^er pour les cafés et restaurants, et « musique amplifiée attractive constituant une composante essentielle de l’activité commerciale » selon l’article 2 pour les bars et/ou restaurants à ambiance musicale). Aussi, la décision du 5 janvier 2010 n’est applicable qu’aux utilisateurs de phonogrammes publiés à des fins de commerce au sens de l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle et ne détermine en rien la qualité de redevable. Ainsi que l’a relevé H juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bordeaux, la qualité de redevable au sens de l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle, qui conditionne l’applicabilité du barème édicté par l’article 1^er de la décision querellée, relève d’un débat au fond.

La question est ainsi sans incidence sur la solution du litige.

8° « La décision du 5 janvier 2010 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise sans que l’on sache si un constat de désaccord a été établi par les organisations représentatives des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes et des personnes utilisant les phonogrammes dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle et/ou que ce constat de désaccord ai fait l’objet d’une publication est-elle illégale comme prise par une autorité incompétente ? »

Cette question est identique à la question 1 déjà examinée. Pour les mêmes raisons, ce moyen n’est pas sérieux.

9° « La décision du 5 janvier 2010 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise alors que la décision de nomination de ses membres titulaires et suppléants n’a pas été prise par une autorité dotée du pouvoir réglementaire et n’a pas fait l’objet d’une publication, est-elle légale et/ou en tout état de cause opposable aux usagers et notamment à la société X Y à monsieur Z A et à monsieur B C ? »

Moyens des parties

Au soutien de leur exception, les défendeurs exposent que la composition de la commission à l’origine de la décision du 5 janvier 2010 a été fixée par l’arrêté du 13 octobre 2008 portant nomination du président de la commission qui, si tant est qu’il existe, n’a jamais été publié au journal officiel, et l’arrêté du 16 février 2009 portant composition de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle. Ils ajoutent que ce dernier, qui est, à la différence des précédents, conforme aux dispositions de l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, confirme que H pouvoir de désignation ne peut s’entendre que comme un pouvoir de proposition, la nomination devant être officialisée par une décision de l’autorité titulaire du pouvoir réglementaire de nommer à une autorité administrative, c’est-à-dire H ministre chargé de la culture, par délégation du Premier ministre. Ils indiquent que la décision du 5 janvier 2010 ne vise ni les arrêtés de nomination des membres de la commission, à l’exception de l’arrêté concernant son président, ni l’arrêté ayant éventuellement nommé un ou plusieurs suppléants qui auraient éventuellement participé à l’élaboration de cette décision et dont la désignation est prévue par l’article R 214-2 du code de la propriété intellectuelle. Ils précisent enfin que la décision du 5 janvier 2010 n’indique pas quelles sont les personnes qui ont participé à son délibéré et s’ils avaient la qualité de membre titulaire ou suppléant, ne permettant donc pas de vérifier les éventuelles situations de conflit d’intérêt. Ils en déduisent que, la ou les décisions réglementaires de nomination des 31 membres de la commission et de leurs suppléants à l’origine de la décision du 5 janvier 2010, si elles existent, n’ayant jamais fait l’objet d’une publication, cette éventuelle nomination des membres de la commission est inopposable aux usagers.

La SPRE réplique que la décision de la commission en date du 5 janvier 2010 vise expressément « l’arrêté du 16 février 2009 fixant la composition de la commission par l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle » et que cet arrêté a bien pour objet, comme H précise son titre et H corps du texte de déterminer la composition de la commission. Elle ajoute ailleurs que la décision du 5 janvier 2010 qui fixe H barème de la rémunération prévue par l’article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle applicable en l’espèce a été publiée et a été prise au triple visa des articles L 214-1 du code de la propriété intellectuelle, de l’arrêté du 13 octobre 2008 portant nomination du président de la commission et de l’arrêté du 16 février 2009 portant composition de la commission et est ainsi opposable.

Appréciation du juge de la mise en état

H moyen opposé est un moyen de légalité externe tiré d’un vice de procédure.

Les questions de la portée du pouvoir de désignation, des conflits d’intérêts et de la nature civile des actes de la SPRE ont été traitées (questions 2 et 3). Et, H fait que l’arrêté de nomination soit éventuellement inopposable n’affecte pas sa validité et, partant, pas celle de la décision du 5 janvier 2010 prise à son visa, régulièrement publiée et de ce fait opposable aux usagers.

Aussi H moyen n’est-il pas sérieux.

10° « La décision du 5 janvier 2010 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise alors que l’arrêté de nomination de son président, si tant est qu’il existe, n’a pas fait l’objet d’une publication, est-elle légale et/ou en tout état de cause opposable aux usagers et notamment à la Sarl X Y à monsieur Z A et à monsieur B C ? »

H même raisonnement que celui développé au titre de l’opposabilité pour la question 9 induit l’absence de sérieux de ce moyen.

11° « L’article 7 de la décision réglementaire du 5 janvier 2010, prise par l’autorité administrative à compétence nationale créée par l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, ayant en son sein la SPRE et ses quinze représentants, et qui confie, sans aucune publicité préalable, ni mise en concurrence, à une unique société de droit privé, la SPRE, ou à une société de perception et de répartition des droits mandatée par elle, la mission de contrôler les éléments nécessaires au calcul de la rémunération et de recueillir H relevé de programmes diffusés est-il illégal pour non-respect des dispositions des articles 432-12 et 432-14 du code pénal ? »

Cette question est identique à la question 6 déjà examinée. Pour les mêmes raisons, ce moyen n’est pas sérieux.

12° « L’article 1^er alinéa 1^er de la décision du 30 novembre 2010 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle qui assujettit à la rémunération équitable de l’article L 214-1 du CPI les établissements exerçant une activité de café et restaurants (dont restaurant rapide) qui diffusent une musique de sonorisation, constituant une composante accessoire à l’activité commerciale viole-t-il les dispositions combinées de l’article L 214-1 du CPI et l’article 12 de la convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion du 26 octobre 1961 et encourt il à ce titre la sanction de la nullité ? »

Cette question est identique à la question 7 déjà examinée. Pour les mêmes raisons, ce moyen n’est pas sérieux.

13° « La décision du 30 novembre 2011 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise sans que l’on sache si un constat de désaccord a été établi par les représentants des bénéficiaires de la rémunération et des usagers réunis conformément aux dispositions de l’article L 214-3 du CPI, et/ou que ce constat de désaccord ait fait l’objet d’une publication est-elle illégale comme prise par une instance incompétente ? »

Cette question est identique aux questions 1 et 8 déjà examinées. Pour les mêmes raisons, ce moyen n’est pas sérieux.

Une ultime question figure en ces termes en page 26 des écritures des défendeurs mais sa transmission n’est pas sollicitée dans H « par ces motifs » de ces dernières : « La décision du 30 novembre 2011 de la commission prévue à l’article L 214-4 du code de la propriété intellectuelle, prise alors que les décisions de nomination de ses membres titulaires et suppléants, si elles existent, n’ont pas été prises par une autorité dotée du pouvoir réglementaire et n’ont pas fait l’objet d’une publication, et sans que l’on puisse vérifier si les conditions de quorum, de l’article R 214-5 du CPI, ou encore de convocation de l’article R 214-4 du CPI étaient réunies, est-elle légale et/ou en tout état de cause opposable aux usagers et notamment à la société X Y à monsieur Z A et à monsieur B C ? ». En admettant que son absence dans la partie récapitulant les questions préjudicielles soit H fruit d’un oubli, son absence de sérieux a été établi dans H cadre de l’examen des questions 3 et 9.

En conséquence, les questions posées ne soulevant aucune difficulté sérieuse, la demande de transmission au Conseil d’Etat et celle, corrélative, de sursis à statuer seront rejetées, les demandes de rejet des prétentions adverses présentées « en tout état de cause » par les défendeurs relevant en revanche de la compétence du tribunal statuant au fond et ne pouvant être examinées.

2°) Sur les demandes accessoires

Succombant au litige, la SARL X Y et messieurs Z A et B C, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, seront condamnés in solidum à supporter les entiers dépens de l’incident et à payer à la SPRE la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, l’incident ayant nécessité un travail propre indépendant de celui qui sera fourni pour conclure au fond.

PAR CES MOTIFS

H juge de la mise en état, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et rendue en premier ressort,

Rejette les demandes de transmission directe des questions préjudicielles et de sursis à statuer présentées par la SARL X Y et messieurs Z A et B C ;

Rejette la demande de la SARL X Y et de messieurs Z A et B C au titre des frais irrépétibles ;

Condamne in solidum la SARL X Y et messieurs Z A et B C à payer à la SOCIETE POUR LA PERCEPTION DE LA REMUNERATION EQUITABLE DE LA COMMUNICATION AU PUBLIC DES PHONOGRAMMES DU COMMERCE la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la SARL X Y et messieurs Z A et B C à supporter les entiers dépens de l’incident.

Faite et rendue à Paris H 11 mai 2017.

H Greffier H Juge de la mise en état

FOOTNOTES

1:

Copies exécutoires

délivrées H :