DEMANDERESSE

SELARL LABORATOIRE BONHOURE

[…]

[…]

représentée par Maître Christophe PICHON de la SELARL C.V.S., avocats au barreau de PARIS – #P0098

DÉFENDERESSE

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE SEINE ET MARNE

[…]

[…]

représentée par Maître Céline SABATTIER de la SELARL PEYRICAL & SABATTIER ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS – #D1441

DÉBATS

A l’audience du 12 décembre 2017, tenue publiquement, présidée par Z A, Premier Vice-Président adjoint, assistée de X Y, Greffier,

Nous, Président,

Après avoir entendu les parties comparantes ou leur conseil,

Autorisée par ordonnance présidentielle en date du 4 décembre 2017, la société Laboratoire Bonhoure a assigné d’heure à heure la Caisse Primaire d’Assurance Maladie (ci-après CPAM) de Seine et Marne aux fins de voir :

— ordonner la suspension de la procédure de passation du marché en cause ;

— annuler la décision de la CPAM de Seine et Marne en date du 23 novembre 2017, portant rejet de l’offre de la SELARL Laboratoire Bonhoure et attribution à la société Laboratoire de Biologie Médicale de Sommeville du marché en litige ;

— annuler la procédure d’appel d’offres relative au marché en cause (n° 2017 AO 0009 0000), celui-ci n’étant pas régularisable du fait de la nécessaire modification du dossier de consultation des entreprises pour tenir compte des éléments d’information nécessaires à la présentation d’offres pertinentes ;

— enjoindre à la CPAM de Seine et Marne de reprendre la procédure de passation du marché en litige en informant les candidats des contraintes particulières liées à l’exécution de ce marché ;

— condamner la CPAM de Seine et Marne à verser à la société demanderesse la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Au soutien de ses demandes, la société Laboratoire Bonhoure rappelle que :

— par un avis d’appel à la concurrence la CPAM de Seine et Marne a lancé une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché portant sur la réalisation d’analyses de biologie médicale pour deux centres d’examen de santé ;

— l’article 4 du règlement de la consultation (ci-après RC) précisait la méthode de notation des offres et la pondération des critères retenus portant pour l’un sur l’examen des transmissions des résultats et pour l’autre sur l’examen du mémoire technique ;

— la date limite de dépôt des offres était fixée au 10 octobre 2017 ;

— le laboratoire Bonhoure, titulaire sortant du marché, a présenté une offre mais, par lettre du 23 novembre 2017, était informé de son rejet ;

— ainsi, elle est fondée, sur les dispositions des articles 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et de l’article 1441-1 du code de procédure civile et de l’article 7 du RC, à introduire le présent référé précontractuel devant le président du tribunal de grande instance de Paris.

D’une part, le laboratoire Bonhoure fait valoir que la méthode de notation retenue par la CPAM de Seine et Marne consistait à additionner les délais proposés par le candidat pour chacun des deux sites, comme confirmé par le courrier du 23 novembre 2017 susmentionné. Or, selon lui, une telle méthode de notation prête à la critique, dans la mesure où les prestations réalisées sont distinctes et menées en parallèle l’une de l’autre. Si un critère unique d’appréciation devait être maintenu, il conviendrait de retenir la durée moyenne d’exécution pour chacun des sites et non la durée totale.

D’autre part, le laboratoire Bonhoure considère que la CPAM de Seine et Marne a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ce qu’elle n’aurait pas permis de respecter l’égalité de traitement des candidats.

Il fait valoir qu’en qualité de titulaire sortant du marché, il disposait d’information concernant le délai de mise à disposition des prescriptions médicales, point de départ réel du délai d’analyse des prélèvements. Or, cette information ne figurait pas dans le RC et le point de départ du délai de transmission y est fixé au ramassage des prélèvements par le titulaire. Dès lors, en intégrant dans son offre, qu’il a voulu sincère au regard de la réalité des conditions d’exécution du marché, cette information, le laboratoire Bonhoure a été désavantagé et le pouvoir adjudicateur a commis une erreur de fait qui doit être censurée.

En outre, le demandeur fait valoir que, selon les premiers résultats obtenus, des analyses complémentaires peuvent être nécessaires, qui prolongent d’autant le délai de transmission des résultats, information non portée à la connaissance des candidats.

Pour le surplus, la société Laboratoire Bonhoure s’en rapporte aux termes de ses écritures.

Dans ses écritures déposées et soutenues à l’audience du 12 décembre 2017, la CPAM de Seine et Marne conclut au rejet des demandes et à la condamnation du laboratoire Bonhoure à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, la défenderesse fait valoir que :

— le requérant doit démontrer, d’une part, l’existence d’un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, d’autre part, que le manquement allégué est de nature à le léser et, enfin, que la lésion de ses intérêts est directement liée au manquement ;

— sur l’absence de pertinence de la méthode de notation, la méthode de notation est librement définie par le pouvoir adjudicateur et ne peut être censurée dès lors qu’elle ne méconnaît pas les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures et qu’elle est en rapport avec les prescriptions du cahier des charges. Tel est le cas en l’espèce. De surcroît, elle observe que même si le pouvoir adjudicateur avait retenu la méthode de notation « préconisée » par la requérante dans l’assignation, celle-ci n’aurait eu aucune conséquence sur le choix de l’attributaire ;

— sur le grief lié à la rupture d’égalité de traitement des candidats en raison d’une omission de communiquer certaines informations aux candidats et d’une erreur dans l’appréciation de l’offre des candidats, elle rappelle qu’en qualité de titulaire sortant du marché, le demandeur a bénéficié de toutes les informations nécessaires pour constituer une offre compétitive et pour connaître parfaitement les besoins de l’acheteur. Enfin, concernant l’erreur d’appréciation des offres, qui ne tiendrait pas compte des délais de délivrance des prescriptions préalables, ainsi que des fournitures des tubes, elle rappelle que l’article 2.1 du l’acte d’engagement indiquait que « Les délais de transmission des résultats sont décomptés à compter du ramassage journalier des prélèvements. Est inclus dans ce délai, le délai de transport et d’analyse des prélèvements » et l’article 2.2 précisait que « Le délai de traitement des analyses est décompté en heure à compter de la réception du prélèvement par le laboratoire. N’est pas inclus dans ce délai, le délai de transport et de transmission des résultats ». Ainsi, elle considère que les délais et aléas liés aux prélèvements, dont la réalisation n’incombe pas au titulaire du marché, sont indifférents au prestataire, qui ne peut en être affecté. Enfin elle rappelle les dispositions des articles L.6211-2 et L.6211-8 du code de la santé publique, le premier énumérant les trois phases d’un examen de biologie médicale et le second rappelant qu’un tel examen ne peut être pratiqué que sur la base d’une prescription. Ainsi elle considère que l’absence d’information liée à la délivrance de la prescription n’empêchait pas les candidats de proposer une offre pertinente dès lors que, dans la réalité contractuelle, le laboratoire devant effectuer l’analyse disposera de la prescription au moment de sa récupération des tubes de prélèvement. En outre, ces informations lui sont indifférentes puisque la réalisation des prestations ne commence qu’après la réalisation du prélèvement et sa collecte par le prestataire. Ainsi, elle considère qu’aucun manquement ne peut lui être reproché. Enfin, elle souligne l’absence de lésion du demandeur de ce chef, les délais qu’il a proposés dans son offre étant très proche de ceux du titulaire envisagé.

Pour le surplus, elle s’en rapporte aux termes de ses écritures.

SUR CE,

Sur le moyen tiré de l’absence de pertinence de la méthode de notation :

Aux termes de l’article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, « I. – Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution .

Le lien avec l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément à l’article 38.

II. – Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. »

L’article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics dispose que :

« …

II. – Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique ….

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir, par exemple, des critères suivants :

a) La qualité, y compris la valeur technique …, les performances en matière de protection de l’environnement, … ;

b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;

c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché public…

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution. »

Ainsi, le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché public, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de l’acheteur, qui adopte ceux lui apparaissant les plus pertinents pour déterminer l’offre la mieux adaptée à son besoin.

La censure ne pourrait être envisagée que si les critères retenus n’étaient pas objectifs et suffisamment précis, laissant une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur.

Sur la base de ces critères, la méthode de notation définie par l’acheteur public ainsi que la pondération sont choisies librement par ce dernier selon ce qui lui paraît le plus adapté à mettre en exergue l’adaptation de l’offre à ses besoins, sous réserve qu’elles ne conduisent pas à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération.

Enfin, il peut être rappelé que la méthode de notation n’a pas à être portée à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation.

Au cas d’espèce, le RC détaillait en son article 4 tant les critères et sous-critères de sélection que la pondération des critères et/ou leur notation, mais aussi, allant au-delà des obligations légale et réglementaire du pouvoir adjudicateur, la méthode d’analyse des offres retenue.

D’une part, les critères et sous-critères ainsi définis apparaissent objectifs, en lien avec l’objet du marché et non discriminatoires. D’autre part, la méthode de notation a été, dans un souci de plus grande transparence, communiquée aux candidats par la CPAM de Seine et Marne sans qu’il ne soit démontré qu’elle conduise à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération.

De ce fait, il ne peut être considéré que la CPAM de Seine et Marne ait commis une erreur d’appréciation dans le choix de la méthode de notation.

Le grief invoqué sera rejeté.

Sur le moyen tiré de la rupture d’égalité de traitement des candidats :

Le principe d’égalité de traitement des candidats implique que le pouvoir adjudicateur communique les éléments essentiels et nécessaires à la présentation d’une offre satisfaisante mais aussi les informations privilégiées, seules détenues par le candidat sortant, et susceptibles de lui donner un avantage décisif ou de le léser, afin de rétablir l’équilibre entre le candidat sortant et le candidat entrant. Ces informations peuvent être diffusées sous forme d’une note technique jointe au règlement de consultation.

L’article L.6211-2 du code de la santé publique distingue trois phases pour la réalisation d’un examen biologique et L.6211-8 du code de la santé publique dispose que « Un examen de biologie médicale est réalisé sur le fondement d’une prescription qui contient les éléments cliniques pertinents ». L’arrêté du 26 avril 2002 modifiant l’arrêté du 26 novembre 1999 relatif à la bonne exécution des analyses de biologie médicale, visé à l’article 1 du CCP, rappelle que la qualité du processus analytique est directement liée à la phase pré-analytique qui comporte des opérations manuelles critiques dont l’erreur peut remettre en cause la fiabilité du résultat, dont notamment l’acceptation des échantillons et des documents accompagnateurs (prescription – fiche de suivi médical).

En l’espèce, il est fait reproche à la CPAM de Seine et Marne de ne pas avoir précisé, dans les documents de la consultation, que les prescriptions médicales concernant chaque patient n’étaient pas jointes aux prélèvements ramassés.

Toutefois, la pièce n°3 versée aux débats par le demandeur n’est pas probante pour établir que les prescriptions ne sont pas jointes aux prélèvements lors de leur ramassage, d’autant qu’il s’agit d’une obligation légale garante de la qualité des prélèvements effectués. En revanche, cette pièce met en exergue que des demandes d’analyse complémentaires sont manifestement faites par les centres de santé après le ramassage des prélèvements. Si cet élément apparaît conforme aux dispositions de l’article 15.1 du CCP, qui prévoit que des analyses complémentaires peuvent être sollicitées par le médecin du centre de santé ou doivent être faites d’initiative par le laboratoire dans certaines hypothèses, ce point est de nature à allonger le délai de transmission des analyses.

En ne permettant pas dans l’offre de distinguer cette modification des temps d’analyse et de transmission des résultats, alors que tout dépassement peut faire l’objet de pénalités (art.7 CCP), la CPAM de Seine et Marne a rompu l’égalité de traitement entre les candidats.

Le fait que le laboratoire Bonhoure n’ait pas demandé d’information complémentaire en cours de procédure sur ce point, qu’il ait accepté l’exécution antérieure du contrat selon les mêmes critères et conditions ou qu’il est proposé dans son offre des temps de réponse “relativement similaires” avec les autres candidats retenus ne suffit pas à établir qu’il y a eu égalité de traitement entre les « candidats entrants » et les « candidats sortants », ni qu’il ne peut avoir été lésé.

En ne disposant pas de ces informations, les candidats ne pouvaient s’engager sur une offre sincère et réaliste au regard des conditions réelles d’exécution du marché et, à l’inverse, le laboratoire Bonhoure, qui en a tenu compte, a été lésé.

Dès lors, le manquement de la CPAM de Seine et Marne à son obligation d’égalité de traitement des candidats est établi ainsi que la lésion en résultant pour la société Laboratoire Bonhoure .

Sur les mesures applicables :

Aux termes de l’article 3 de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, « A la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu’il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts en présence et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages.

Le requérant peut également demander l’annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et la suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent les obligations mentionnées à l’article 2. »

Le juge du référé précontractuel excéderait ses pouvoirs en ordonnant une mesure relevant des pouvoirs du juge du fond.

En l’espèce, il sera ordonné la suspension de la procédure de passation du marché en cause et prononcé l’annulation de la décision de la CPAM de Seine et Marne du 23 novembre 2017 portant rejet de l’offre de la société Laboratoire Bonhoure et attribution à la société Laboratoire de Biologie Médicale de Sommeville du marché litigieux.

Sur les demandes accessoires :

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Laboratoire Bonhoure les frais irrépétibles d’instance par elle engagés. La CPAM de Seine et Marne sera condamnée à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Succombant à l’instance, la CPAM de Seine et Marne sera condamnée à supporter la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement en la forme des référés, par mise à disposition au greffe le jour du délibéré, après débats en audience publique, par ordonnance contradictoire et en dernier ressort ;

Renvoyons les parties à se pourvoir sur le fond du litige ;

Par provision, tous moyens des parties étant réservés ;

Ordonnons la suspension de la procédure de passation du marché n° 2017 AO 0009 0000 relatif à la réalisation d’analyses de biologie médicale, y compris le ramassage et le transport des prélèvements ;

Annulons la décision de la CPAM de Seine et Marne du 23 novembre 2017 portant rejet de l’offre de la société Laboratoire Bonhoure et attribution à la société Laboratoire de Biologie Médicale de Sommeville du marché litigieux ;

Condamnons la CPAM de Seine et Marne à payer à la société Laboratoire Bonhoure la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelons que la présente décision est exécutoire par provision.

Fait à Paris le 09 janvier 2018

Le Greffier, Le Président,

X Y Z A

1:

Copies exécutoires

délivrées le: