ARRÊT DU

22 Novembre 2023

VS / NC

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N° RG 23/00376

N° Portalis DBVO-V-B7H -DDPP

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SARL ECI CONCEPT

C/

SA LIXXBAIL

Société DM PACKAGING GROUP

SARL BISCUITERIE DELFOUR

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GROSSES le

aux avocats

ARRÊT n°

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

Section commerciale

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1ère chambre dans l’affaire,

ENTRE :

SARL ECI CONCEPT agissant en la personne de son gérant actuellement en fonctions domicilié en cette qualité audit siège

RCS RENNES 810 524 207

[Adresse 10]

[Adresse 10]

[Localité 4]

représentée par M^e Guy NARRAN, membre de la SELARL GUY NARRAN, avocat postulant au barreau d’AGEN

et M^e Valérie LEBLANC, SELARL ARES, avocate plaidante au barreau de RENNES

APPELANTE d’une ordonnance de référé du tribunal de commerce de CAHORS en date du 24 avril 2023,

RG 2022 01211

D’une part,

ET :

SA LIXXBAIL prise en la personne de son directeur général actuellement en exercice domicilié en cette qualité audit siège social

RCS NANTERRE 682 039 078

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 6]

représentée par M^e Hélène GUILHOT, avocate associée de la SCP TANDONNET ET ASSOCIES, avocate postulante au barreau d’AGEN

et M^e Jean Jacques BERTIN, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX

SARL BISCUITERIE DELFOUR prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 9]

[Localité 5]

représentée par M^e Thierry CHEVALIER, SCP MERCADIER-CHEVALIER, avocat au barreau du LOT

Société DM PACKAGING GROUP prise en la personne de son représentant légal Actuellement en fonctions domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 11]

[Localité 2]

ITALIE

n’ayant pas constitué avocat

INTIMÉES

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 20 septembre 2023, sans opposition des parties, devant la cour composée de :

Valérie SCHMIDT, Conseiller,

qui en a rendu compte dans le délibéré de la cour composée outre elle-même de :

Jean-Yves SEGONNES et Anne-Laure RIGAULT, Conseillers

en application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, et après qu’il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés,

Greffière : Nathalie CAILHETON

ARRÊT : prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

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EXPOSÉ DU LITIGE

La société ECI Concept exerce une activité de négoce, de matériel d’emballage et d’installation des matériels, entretien, pièces détachées et consommables.

Le 05 avril 2019, la société Biscuiterie Delfour a commandé à la société ECI Concept s’approvisionnant auprès de la société italienne DM Packaging Group une ligne de mise sous film de type Flowpack modèle Victorfa 600 au prix de 53.400 euros TTC dans le cadre d’un contrat de crédit-bail avec option d’achat régularisé entre elle et la société Lixxbail.

La société Biscuiterie Delfour a réceptionné le matériel le 24 janvier 2020.

A la suite de plusieurs dysfonctionnements ayant nécessité l’intervention de la société ECI Concept, par procès-verbal d’huissier du 25 mai 2021, il a été constaté que la machine faisait disjoncter le compteur général et que le système d’étiquetage ne fonctionnait pas.

Par ordonnance du 11 octobre 2021, le juge des référés de Cahors, saisi par la société Biscuiterie Delfour, a ordonné une expertise judiciaire au contradictoire de la société ECI Concept et de la société Lixxbail.

Le rapport d’expertise a été déposé le 10 octobre 2022.

Par assignation du 30 novembre 2022, la société ECI Concept a fait attraire devant le juge des référés la société italienne DM Packaging Group, la société Biscuiterie Delfour et la société Lixxbail aux fins de voir ordonner une mesure d’expertise complémentaire avec mission similaire.

Par ordonnance du 24 avril 2023, le président du tribunal de commerce a :

— constaté que les conditions de recevabilité édictées par les articles 872 et 873 du code

de procédure civile sont réunies,

— prononcé la jonction de l’instance RG 2022 001211 avec la présente affaire inscrite sous le numéro RG 2022 001731,

— débouté la société ECI Concept de sa demande de complément d’expertise,

— réservé l’application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que la charge des dépens.

La société ECI Concept a interjeté appel le 12 mai 2023 de cette décision en visant dans sa déclaration d’appel comme chef de jugement critiqué le débouté de la société ECI Concept de sa demande de complément d’expertise et en désignant en qualité d’intimés la société Lixxbail, la société italienne DM Packaging Group et la société Biscuiterie Delfour.

L’avis de fixation de l’affaire à bref délai est du 07 juin 2023.

Selon exploit d’huissier du 31 janvier 2023, la société Biscuiterie Delfour a saisi le tribunal de commerce de Cahors aux fins de voir déclarer recevables et bien fondées ses demandes indemnitaires à l’encontre de la société ECI Concept.

Par dernières conclusions du 26 juillet 2023, la société ECI Concept demande à la cour de :

à titre principal :

— infirmer la décision déférée des chefs de jugement critiqués,

statuant à nouveau :

— ordonner un complément d’expertise et désigner tel expert qu’il plaira à la juridiction, avec pour mission de :

* entendre toutes parties et tous sachants,

* se faire communiquer les pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission,

* communiquer officiellement les conclusions du rapport [P] à la société italienne DM Packaging Group,

* organiser au moins une nouvelle réunion d’expertise en présence de toutes les parties,

* recueillir les observations de la société italienne DM Packaging Group et des autres parties,

* d’une manière générale, faire toutes constatations et observations utiles à la solution du litige et permettant à la juridiction compétente éventuellement saisie d’apprécier les responsabilités encourues et le préjudice subi,

* en tant que besoin, s’adjoindre un sapiteur spécialement compétent,

* dresser de ses opérations un pré-rapport d’expertise,

* répondre aux dires des parties,

* dresser de ses opérations un rapport définitif dans le délai de 06 mois à compter de sa désignation,

— condamner la société Biscuiterie Delfour au paiement de la somme de 3.000 euros au

titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dépens comme de droit.

A l’appui de ses prétentions, la société ECI Concept fait valoir que :

— la responsabilité de la société italienne DM Packaging Group est susceptible d’être recherchée sur le fondement de la garantie légale des vices cachés,

— elle est recevable en application de l’article 145 du code de procédure civile à solliciter un complément d’expertise,

— la communication d’un rapport d’expertise judiciaire en cours d’instance est insuffisant à assurer le respect du contradictoire, si les opérations ne se sont pas déroulées au contradictoire des parties,

— elle n’a jamais saisi le tribunal de commerce de Cahors au fond d’une demande d’expertise judiciaire par voie d’assignation,

— elle sollicite seulement un complément d’expertise judiciaire,

— la recevabilité d’une demande en justice s’apprécie au jour de l’introduction de la demande et ne peut dépendre d’éléments postérieurs,

— la société italienne DM Packaging Group n’a pas été appelée aux opérations d’expertise qui ne lui sont pas opposables et l’expert judiciaire avait lui même évoqué la nécessité d’une mise en cause,

— le rappel de la procédure et des opérations d’expertise judiciaire ne peut valoir motivation.

Par uniques conclusions du 28 juin 2023, la société Biscuiterie Delfour réclame de la cour de :

à titre principal :

— dire et juger irrecevable la société ECI Concept en son appel,

à titre infiniment subsidiaire :

— dire et juger la société ECI Concept infondée en toutes ses demandes, fins et prétentions devant la cour,

en conséquence :

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée,

— débouter encore la société ECI Concept de sa demande à l’encontre de la société Biscuiterie Delfour sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens,

— condamner en revanche la société ECI Concept à payer à la société Biscuiterie Delfour une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner encore la société ECI Concept en tous les dépens.

A l’appui de ses prétentions, la société Biscuiterie Delfour fait valoir que :

— l’expert a relevé que la société ECI Concept a commercialisé une machine pour laquelle elle est incapable d’assurer la mise au point, le service après-vente, et le bon fonctionnement des fournitures,

— le matériel livré est totalement impropre à l’usage auquel il était destiné,

— depuis plus de trois ans, la machine litigieuse n’a jamais fonctionné et ne fonctionne toujours pas,

— une procédure au fond est actuellement pendante devant le tribunal de commerce de Cahors de sorte que le litige échappe à la compétence du juge des référés et à la cour statuant en appel,

— la demande de la société ECI Concept est irrecevable au visa de ces éléments,

— la société ECI Concept pouvait appeler à la cause dès le mois d’août 2021, la société italienne DM Packaging Group ce qu’elle n’a pas fait,

— la société ECI Concept ne peut se prévaloir de son propre défaut de diligences pour obtenir un complément d’expertise,

— la société ECI Concept n’a pas à faire valoir aux lieu et place de la société italienne DM Packaging Group les arguments que celle-ci pourrait avancer si elle était appelée à la cause.

Par uniques conclusions du 21 juillet 2023, la société Lixxbail sollicite de la cour de :

— statuer ce que droit sur la demande d’infirmation de l’ordonnance déférée et sur la demande de complément de mission,

— condamner toute partie succombante à payer à la société Lixxbail la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction pour ces derniers au profit de M^e Guihot sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, la société Lixxbail fait valoir que :

— l’absence d’instance au fond est une condition de recevabilité qui doit s’apprécier à la date de la saisine du juge,

— seule la société Biscuiterie Delfour a saisi le juge du fond mais postérieurement à la délivrance de l’assignation en référé de la société ECI Concept.

La société italienne DM Packaging Group n’a pas constitué avocat, la déclaration d’appel lui a été notifiée le 29 août 2023 conformément au règlement de l’Union Européenne selon le droit de l’Etat membre requis par remise à personne ayant accepté de recevoir l’acte.

La cour pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties fait expressément référence à la décision entreprise et aux dernières conclusions régulièrement déposées en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’affaire a été fixée à plaider à l’audience du 20 septembre 2023.

MOTIFS

Sur le complément d’expertise sollicité

En vertu de l’article 145 du code civil 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.'

Sur la recevabilité

Il est constant que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande formée en application de l’article 145, doit s’apprécier à la date de saisine du juge.

En l’espèce, la société ECI Concept a introduit une nouvelle assignation en référé par acte du 30 novembre 2022 tandis que la société Biscuiterie Delfour a saisi le juge du fond par actes des 31 janvier et 04 février 2023 de sorte que s’il existe une instance pendante devant le tribunal de commerce au fond, il est établi que la demande d’expertise complémentaire a été réalisée avant tout procès.

Il s’ensuit que la demande de complément d’expertise est recevable.

Sur le bien fondé

Il est constant que le juge dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier si le demandeur à l’expertise justifie d’un motif légitime à l’égard de chacun des défendeurs. S’il n’est pas tenu de caractériser le motif légitime à l’égard de chacun des différents fondements juridiques envisagés pour soutenir l’action, il n’en doit pas moins constater l’existence d’un tel motif au regard de l’un ou l’autre de ces fondements.

La société ECI Concept soutient que la responsabilité de la société italienne DM Packaging Group est susceptible d’être recherchée sur le fondement de la garantie légale des vices cachés en application de l’article 1641 et suivants du code civil.

En l’espèce, dans sa note du 07 février 2022, l’expert relève que 'le démontage des équipements annexes devait être réalisé par la société italienne DM Packaging Group, fabriquant et fournisseur, afin de respecter les normes de garanties. Il se trouve qu’il est en Italie et il doit être appelé à la cause dans cette affaire au niveau judiciaire. C’est une opération très complexe et très longue.'

Ainsi, les constatations expertales tendent à établir d’une part que la mise en cause du fournisseur initial est essentielle pour situer les niveaux de responsabilité et d’autre part n’ont fait l’objet sur ce point d’aucune contestation notamment émanant de la société Biscuiterie Delfour.

Or, le dépôt du rapport d’expertise début octobre 2022 n’a pas permis à la société ECI Concept d’attraire utilement à la cause la société italienne DM Packaging Group pour lui rendre opposables les opérations d’expertises qu’une simple communication du rapport est insusceptible de réaliser contradictoirement dans le cadre d’une instance au fond.

Tenant les constatations expertales faites en février 2022 et le motif légitime de la société ECI Concept à voir ordonner un complément d’expertise au contradictoire de la société italienne DM Packaging Group, il sera fait droit à la demande de la société ECI Concept selon des dispositions précisées au présent dispositif.

Dans ces circonstances, l’ordonnance déférée sera infirmée.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société Biscuiterie Delfour, succombant en appel, sera condamnée aux entiers dépens.

La distraction des dépens toujours prévue par l’article 699 du code de procédure civile n’a plus d’objet du fait de la suppression de tout tarif pour l’avocat le 8 août 2015 en première instance et le 1er janvier 2012 devant la cour.

L’équité commande de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt par défaut, prononcé par mise à disposition et en dernier ressort,

INFIRME l’ordonnance déférée des chefs critiqués ;

Statuant de nouveau :

ORDONNE un complément d’expertise et DÉSIGNE M. [K] [T], [Adresse 3], Tél : [XXXXXXXX01], Mél : [Courriel 7] avec pour mission de :

— entendre toutes parties et tous sachants,

— se faire communiquer les pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission,

— communiquer officiellement les conclusions du rapport déposé le 10 octobre 2022 à la société italienne DM Packaging Group,

— organiser au moins une nouvelle réunion d’expertise en présence de toutes les parties,

— recueillir les observations de la société italienne DM Packaging Group et des autres parties,

— d’une manière générale, faire toutes constatations et observations utiles à la solution du litige et permettant à la juridiction compétente éventuellement saisie d’apprécier les responsabilités encourues et le préjudice subi,

— en tant que besoin, s’adjoindre un sapiteur spécialement compétent,

— dresser de ces opérations un pré-rapport d’expertise,

— répondre aux dires des parties,

— dresser de ces opérations un rapport définitif dans le délai de 06 mois à compter de sa désignation, sauf prorogation des opérations dûment autorisée par le magistrat chargé du contrôle sur demande de l’expert ;

DIT que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour dans le délai sus-indiqué, et en adressera une copie aux avocats des parties en mentionnant cette remise sur l’original de son rapport ;

FIXE à 1.500 euros le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, provision qui devra être consignée au greffe dans le mois de la présente décision par la société ECI Concept ;

DIT que l’expert, si le coût probable de l’expertise s’avère beaucoup plus élevé que la provision fixée, devra communiquer à la Cour et aux parties l’évaluation prévisible de ses frais et honoraires en sollicitant, au besoin, la consignation d’une provision complémentaire ;

DIT que le greffe informera l’expert de la consignation intervenue ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Biscuiterie Delfour aux entiers dépens d’appel ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 699 du code de procédure civile ;

LAISSE à chacune des parties la charge de ses propres frais irrépétibles.

Le présent arrêt a été signé par Valérie SCHMIDT, conseiller, et par Nathalie CAILHETON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,