COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8° Chambre B

ARRÊT : AU FOND

DU 17 OCTOBRE 2008

N° 2008/ 370

Rôle N° 07/01272

H-U E

S.A. M Z E

et autres….

C/

G A

XXX

et autres….

Grosse délivrée

le :

à : SCP BLANC

SCP JOURDAN

réf

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de SALON-DE-PROVENCE en date du 17 Septembre 1999 enregistré au répertoire général sous le n° 98/5845.

APPELANTS

Monsieur H-U E

né le XXX à XXX

XXX

XXX

S.A. M Z E,

Zone Industrielle Q Mitre -

XXX

S.A. F DU VAL D’ARENC,

XXX

XXX

Monsieur G N Z,

intervenant volontaire, pris tant en son nom personnel qu’en qualité d’administrateur des deux enfants mineurs de M. H Z, décédé :

— C G H Z né le XXX

— J Lara Laetitia Z née le XXX

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Monsieur B Z,

intervenant volontaire, pris tant en son nom personnel qu’en qualité d’administrateur des deux enfants mineurs de M. H Z, décédé :

— C G H Z né le XXX

— J Lara Laetitia Z née le XXX

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représentés par la SCP BLANC S-T CHERFILS, avoués à la Cour,

assistés de M^e Henri TRIOLLET, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur G A

demeurant 19, avenue O -

XXX

Monsieur I A

XXX

Madame O P A épouse X

XXX

XXX

GROUPEMENT FONCIER AGRICOLE DU W AA, W AA -

XXX

S.A.R.L. A DISTRIBUTION,

W AA -

XXX

Maître Bernard Q R

pris en sa qualité d’administrateur judiciaire de la XXX

né le XXX à XXX

demeurant 90, avenue Gabriel Péri – Résidence Saint H -

XXX

Maître L Y

prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la XXX

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représentés par la SCP JOURDAN – WATTECAMPS, avoués à la Cour,

assistés de M^e H LECLERC, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

XXX,

W AA -

XXX

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Septembre 2008 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Christian CADIOT, Président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Christian CADIOT, Président

Madame Laure BOURREL, Conseiller

Madame Catherine DURAND, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame AB AC Q AD.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé(e) en audience publique le 17 Octobre 2008 par Monsieur Christian CADIOT, Président

Signé par Monsieur Christian CADIOT, Président et Madame AB AC Q AD, greffier présent lors du prononcé.

*********

ÉTAT DU LITIGE

Au cours de l’année 1993, la société Z-E et la société des VIGNERONS PROVENÇAUX, ainsi que le groupe familial A, ayant constaté la complémentarité de leurs activités dans le F de l’embouteillage et de la distribution des M, ont décidé un rapprochement dans le cadre de la XXX dont le siège est situé F AA à Rognes.

Le 7 février 1994, ils ont conclu des accords aux termes desquels le groupe Z-E devenait associé à concurrence de 50 % des parts, le groupe A de 45 % des parts et L’UNION DES COOPÉRATIVES VINICOLES DES BOUCHES DU RHÔNE de 5 %.

Le groupe Z-E prenait en charge le marché intérieur, et le groupe A celui de l’exportation.

Le protocole devait s’exécuter de la manière suivante :

— l’entrée du groupe Z-E dans le capital de la société des VIGNERONS PROVENÇAUX se réalisait par le versement de 4.502.200 francs.

— chacun des groupes s’engageait à détenir dans la XXX un compte courant de 4.000.000 francs.

— le groupe A garantissait la situation nette du bilan de la XXX au 31 décembre 1993.

Soupçonnant le groupe A de lui avoir caché la situation obérée de la XXX, le groupe Z-E a fait réaliser un audit qui selon lui a fait apparaître aux termes d’une expertise comptable un compte de régularisation de 12.736.945 francs.

La collaboration ne pouvant se poursuivre, un protocole d’accord a été signé le 14 avril 1995 concrétisant le retrait du groupe Z-E de la XXX aux conditions suivantes :

— le groupe Z cédait au groupe A les parts sociales qu’il détenait pour la somme de 4.502.200 francs ;

— le groupe A s’engageait à rembourser le compte courant de 4.000.000 F au plus tard le 30 juin 1995;

— la société Z-E s’engageait à acheter avant le 30 juin 1995 à la société des VIGNERONS PROVENÇAUX pour 4.000.000 F de marchandises ;

— dans le cadre des accords commerciaux la société Z-E aurait la concession exclusive de la distribution des M 'VIGNERONS PROVENÇAUX’ pour la France.

— elle s’engageait à fournir une caution bancaire de 3.500.000 F en garantie des achats sous deux conditions ;

— le contrat de commercialisation pouvait être résilié par l’une ou l’autre partie, sans indemnité, avec préavis d’un mois si les objectifs prévus pour l’année 1995 et 1996 n’étaient pas atteints.

Malgré les nombreuses doléances du groupe Z concernant notamment la mauvaise qualité des M livrés par les VIGNERONS PROVENÇAUX, la société Z-E va commander une importante quantité de vin facturée le 6 décembre 1996 2.477.124 francs, et livrable selon la facture le jour même. En contrepartie, dix traites ont été émises jusqu’à fin octobre 1997 à l’ordre des VIGNERONS PROVENÇAUX qui les ont aussitôt escomptées.

Un litige est survenu à propos de la livraison de ces commandes et les VIGNERONS PROVENÇAUX, par courrier recommandé avec accusé de réception du 2 janvier 1997, vont résilier l’accord du 14 avril 1995 dans les termes suivants :

'nous constatons que les réalisations cumulées des deux premières années n’atteignent pas 90 %

des objectifs cumulés de ces deux premières années tel que prévu au contrat'.

La société Z-E a dû régler les traites escomptées.

Postérieurement, le 17 avril 1998, la société des VIGNERONS PROVENÇAUX en redressement judiciaire a pris l’initiative du procès en réclamant réparation du préjudice qu’elle soutenait avoir subi en raison des manquements contractuels de la société Z-E qui :

1) n’a pas fourni la caution de 3.500.000 francs,

2) n’a pas procédé aux achats prévus au protocole d’accord,

3) n’a pas réglé les factures émises pour rétablir la marge nette de 5 %,

4) s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale.

Sur assignations de Maître Q R et Maître Y dans l’intérêt de créanciers et de la XXX en redressement judiciaire pour obtenir paiement par les consorts Z et la société des M Z-E de diverses sommes ainsi que des dommages et intérêts pour n’avoir pas fourni caution et avoir eu un comportement commercial déloyal, d’une part , des consorts Z et de la société des M Z-E en paiement par les consorts A et la société A DISTRIBUTION de diverses sommes, d’autre part, le Tribunal de Commerce de Salon-de-Provence a rendu le 17 septembre 1999 un jugement :

— disant n’y avoir lieu à condamnation des personnes physiques G-N Z, B Z, H Z, H-U E, G A, I A et O-P A,

— condamnant la société des M Z-E à payer à la SICA DES VIGNERONS PROVENÇAUX entre les mains de M^e Y liquidateur judiciaire, la somme de 392.572,50 francs soit 59 847,29 € au titre de la non-réalisation de l’engagement d’achats prévu au protocole du 14 avril 1995,

— condamnant la société des M Z-E à payer à la XXX entre les mains de M^e Y la somme de 1.000.000 francs soit 152 449,02 € au titre de l’infraction aux règles de la concurrence,

— condamnant la XXX à payer à la société des M Z-E la somme de 170.292,20 F soit 25 960,88 € en réparation du préjudice causé par l’obstruction à la mission de l’expert judiciaire,

— condamnant la XXX à payer à la société des M Z-E la somme de 259.435,13 francs soit 39 550,63 € au titre de l’opposition à la commercialisation des lots de M appartenant à cette dernière société,

— ordonné la compensation entre ces différentes condamnations et l’exécution provisoire de la décision à hauteur de la demande en principal,

Selon déclaration enregistrée au greffe le 12 octobre 1999, Messieurs G-N, B, H Z et H-U E, la société des M Z-E et la société F DU VAL D’ARENC ont relevé appel de ce jugement.

A la suite du décès de H Z, Messieurs G-N et B Z sont intervenus volontairement en qualité d’administrateurs des deux enfants mineurs de H Z, à savoir C et J Z.

Statuant au contradictoire des parties sur cet appel, la 2^e Chambre de la Cour de céans, par arrêt interlocutoire n° 597 du 23 octobre 2003, a :

' confirmé le jugement déféré en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à prononcer de condamnations contre les personnes physiques,

' mis hors de cause Maître Q R,

' dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer sur la demande des sociétés M Z-E et F DU VAL D’ARENC en fixation du préjudice résultant selon elles de dissimulations comptables au bilan de 1993,

' confirmé le jugement déféré déboutant Maître Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la XXX, de sa demande de réparation du préjudice résultant du défaut de fourniture de caution bancaire par la société Z-E,

' débouté Maître Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la XXX, de sa demande en paiement de deux factures représentant 239 653 € émises pour rétablir la marge nette, ainsi que de sa demande indemnitaire pour n’avoir pas procédé aux achats prévus au protocole du 14 avril 1995,

' infirmé le jugement déféré 'en ce qu’il a condamné la société Z E au paiement de la somme de 1 000 000 francs en réparation des actes de concurrence déloyale commis par elle à l’encontre de la XXX ' et, statuant à nouveau, débouté Maître Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la XXX, de sa demande sur ce point,

' désigné Madame K D en qualité d’expert avec mission de :

1°) rechercher si des éléments de la situation comptable et financière de la XXX ont été dissimulés au groupe Z-E lors de la convention du 7 février 1994, et déterminer le préjudice qui en est résulté,

2°) donner à la Cour les éléments lui permettant de fixer le préjudice résultant pour le groupe Z-E du défaut de livraison du vin ayant fait l’objet de la facture du 6 décembre 1996 et de 10 traites.

Madame D a procédé à sa mission et dressé le 17 juin 2004 un rapport déposé au greffe le 18 dans lequel elle conclut pour l’essentiel que :

1°) le bilan au 31 décembre 1993 de la XXX, base du protocole d’accord du 7 février 1994, ne reflète pas une image fidèle de la situation financière de la SICA, toutefois le groupe Z-E a été remboursé de l’intégralité des sommes apportées, a accepté en toute connaissance de cause les clauses de sortie contenues dans la convention du 14 avril 1995 dont les accords commerciaux lui ont permis de prendre une part de marché même s’ils ont ensuite été résiliés de sorte qu’il n’a pas subi de préjudice chiffrable résultant directement de la dissimulation d’éléments de la situation comptable de la SICA ;

2°) le montant du vin livré s’élève à 351 078 francs HT (52 521,50 €) soit TTC 423 400 francs (64 546,91 €) et le montant du vin non livré à 1 702 922 francs HT (259 608,70 €) soit TTC 2 053 723,93 francs (313 088,20 €) étant entendu que le groupe Z-E a dû récupérer la TVA facturée.

Les consorts A, le groupement foncier agricole du W AA, la S.A.R.L. A DISTRIBUTION et Maître Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la XXX ont frappé de pourvoi l’arrêt du 23 octobre 2003.

Statuant par arrêt n° 1412 du 12 décembre 2006 la Chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé cet arrêt 'mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande en réparation fondée sur l’acte de concurrence déloyale retenu’ et renvoyé la cause et les parties sur ce point devant la Cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée.

La chambre de céans en a été saisie sous le n° de rôle 07/01314.

L’instance initiale ayant été reprise à l’issue du dépôt du rapport d’expertise, la 2^e Chambre s’en est dessaisie au profit de la chambre de céans sous le n° de rôle 07/01272.

* * *

En l’espèce n° 07/01272, aux termes de dernières écritures, ici tenues pour expressément reprises, déposées et notifiées le 12 septembre 2008, les consorts Z et E, la S.A. DES M Z-E et la S.C.P. F DU VAL D’ARENC demandent à la Cour de :

'Vu les articles 1134, 1382 du code civil,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 12 décembre 2006,

Sur les demandes du liquidateur et des A :

Dire et juger que la circulaire du 17 février 1997 ne traduit ni dénigrement, ni imitation, ni désorganisation de l’entreprise concurrente, ni désorganisation générale et perturbation du marché, ni parasitisme, et ne constitue pas dès lors un acte de concurrence déloyale.

En conséquence réformer le jugement du tribunal de commerce de Salon de Provence du 17 septembre 1999 et débouter M^e Y ès qualité (ès-qualités ') de ses demandes fondées sur de prétendus actes de concurrence déloyale.

Subsidiairement,

Constater que les intimés ne rapportent aucune preuve objective de l’existence d’un préjudice, fut-il moral, et fixer le préjudice résultant de la rédaction défectueuse de la circulaire du 19 février 2007 à l’euro symbolique.

Sur les demandes de la société Z E :

Vu le rapport de M^me D et ses annexes,

Dire et juger que la société Z E sera admise au passif de la XXX pour la somme de 459.608,79 €.

Subsidiairement,

Ordonner la compensation des créances et dettes réciproques eu égard à leur connexité.

En tout état de cause, condamner solidairement les consorts A, V W AA, la SARL A DISTRIBUTION et M^e Y es qualité (ès-qualités '), aux entiers dépens, en ceux compris les honoraires d’expertise, …'

Aux termes de dernières écritures, ici tenues pour expressément reprises, déposées et notifiées le 7 décembre 2007, Maître Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la XXX, demande à la Cour de :

'Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 12 décembre 2006,

Condamner la SA des M Z E à payer à Maître Y, es qualité (ès-qualités '), la somme de 1.524.490,20 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice à lui causé par les actes de concurrence déloyale.

Débouter la SA des M Z E de ses demandes reconventionnelles, comme injustes et mal fondées tant pour les prétendues dissimulations et réticences du mois de février 1994, que pour non livraison d’une certaine quantité de vin.

Condamner la SA des M Z E à payer à Maître Y, es qualité (ès-qualités '), une somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du NCPC.

La condamner aux entiers dépens, …'

* * *

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le contentieux tendant à l’indemnisation de l’acte de concurrence déloyale commis par la société Z-E envers la XXX n’entre pas dans le champ de la présente instance et fait l’objet d’un arrêt séparé.

L’infidélité des comptes sociaux de la XXX est avérée pour les exercices clos les 31 décembre 1991, 1992 et 1993 au vu desquels s’est conclu le 7 février 1994 le protocole d’entrée en capital et en compte courant des sociétés M Z-E et VAL D’ARENC au point que le commissaire aux comptes, après avoir émis des réserves au titre de l’exercice 1991, notamment quant à la valorisation des stocks et à celle d’une ristourne exceptionnelle consentie à la SICA par la société A DISTRIBUTION mais jamais versée, a refusé de certifier les comptes de l’exercice 1992, aucun remède n’étant apporté aux comptes de l’exercice 1993 arrêtés après l’entrée en capital du groupe Z-E.

Mais force est de constater qu’à la faveur du protocole d’accord du 14 avril 1995 réglant 'les modalités d’une séparation’ le groupe Z-E a obtenu restitution de l’intégralité des fonds apportés, que ce soit en capital comme en compte-courant d’associé, et que ce protocole, ayant valeur transactionnelle et ayant été exécuté quant à ses clauses permettant au groupe Z-E de se faire restituer ses investissements, celui-ci n’est aujourd’hui plus recevable à solliciter l’indemnisation d’un préjudice complémentaire fondé sur le même objet et qui serait 'consécutif à l’avance de trésorerie de 8.000.000 F récupérés seulement plusieurs années après au terme de difficultés commerciales nombreuses’ qu’il n’évalue pas moins de 200 000 € (page 23 de ses écritures).

Surabondamment, ainsi que l’expert commis l’indique de manière pertinente, les opérations exécutées par le groupe Z-E ont accru ses parts de marché, notamment auprès de la grande distribution, de sorte que le préjudice financier complémentaire qu’il allègue, faisant accroire à une immobilisation forcée de ses investissements, est en réalité inexistant.

L’arrêt de la Cour du 23 octobre 2003 a relevé que :

'Le groupe société Z-E a réglé des traites d’un montant de 2 477 124 francs correspondant à un stock de marchandise qui devait être tenu à sa disposition par les VIGNERONS PROVENÇAUX.

Malgré les dénégations de Maître Y selon lesquelles le vin était à la disposition de la société Z-E au fur et à mesure que les traites en circulation seraient honorées, celui-ci a opposé l’absence de revendication des marchandises après que le redressement judiciaire de la XXX ait été prononcé, pour en refuser la livraison.

Cependant la reconnaissance non équivoque de la propriété de ces marchandises qui ont par ailleurs fait l’objet d’une saisie-conservatoire le 23 décembre 1997 laquelle révèle que Monsieur A a reconnu détenir une certaine quantité de vin dans 18 cuves pour le compte des M Z-E, dispensait les appelants de revendiquer dans les formes la délivrance de ces marchandises.

En tout cas l’absence de revendication n’est pas de nature à supprimer le préjudice résultant du refus de les délivrer à leur propriétaire reconnu sans réticence ni équivoque.'

Ces motifs, qui soutiennent des dispositions de l’arrêt exemptes de cassation et démontrent l’existence d’un préjudice que l’expert avait pour mission d’évaluer, ne peuvent ici qu’être repris et faits siens par la présente formation de jugement.

Le préjudice subi, compte tenu de la possibilité de récupération de la T.V.A., s’élève au montant hors taxes du vin non livré soit 1 702 922 francs ou 259 608,79 €, somme qui sera fixée au passif de liquidation des biens de la XXX.

Réparant une faute contractuelle, la présente créance ne peut faute d’être de même nature, se compenser avec la créance de dommages-intérêts dont dispose la liquidation judiciaire de la SICA sur la société des M Z-E en réparation d’une faute délictuelle fixée par un autre arrêt de ce jour.

La liquidation des biens de la XXX, représentée par Maître Y, qui succombe supportera les dépens de l’instance d’appel sur lesquels l’arrêt n° 597 du 23 octobre 2003 de la 2^e Chambre n’avait pas statué et qui comprendront les frais d’expertise.

* * *

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement en matière commerciale et en dernier ressort,

Vu l’arrêt interlocutoire n° 597 du 23 octobre 2003 rendu par la 2^e Chambre de la Cour de céans,

Fixe au passif de la XXX à hauteur de 259 608,79 € le montant de la créance indemnitaire revenant à la S.A. des M Z-E ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne Maître L Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la XXX, aux dépens de l’instance d’appel sur lesquels l’arrêt n° 597 du 23 octobre 2003 de la 2^e Chambre n’avait pas statué et qui comprendront les frais d’expertise;

En autorise, s’il échet, la distraction au profit de la S.C.P. d’avoués BLANC, S-T & CHERFILS pour la part dont elle aurait fait l’avance sans avoir reçu provision.

LE PRÉSIDENT LE GREFFIER