COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

1^re Chambre C

ARRÊT

DU 16 JUIN 2011

N° 2011/566

XXX

Rôle N° 10/22629

S.A.R.L. NERICA 3

B I

C/

D K X

F G épouse X

Grosse délivrée

le :

à :

SCP BLANC

SCP ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 22 Novembre 2010 enregistrée au répertoire général sous le N° 10/4114.

APPELANTS :

S.A.R.L. NERICA 3,

dont le siège est XXX et XXX – XXX

Monsieur B I,

XXX

représentés par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour,

plaidant par Maître Sabine BAILLET, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉS :

Monsieur D K X

né le XXX à XXX,

XXX

Madame F G épouse X

née le XXX à XXX,

XXX

représentés par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avoués à la Cour,

plaidant par Maître Jean Louis PORTOLANO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Mai 2011 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Marie-Annick VARLAMOFF, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Marie-Claire FALCONE, Président

Madame Marie-Annick VARLAMOFF, Conseiller

Madame Nicole GIRONA, Conseiller

qui en A délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Serge LUCAS.

Les parties A été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2011.

ARRÊT :

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2011,

Signé par Madame Marie-Claire FALCONE, Président, et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*-*

RAPPEL DE LA PROCEDURE

Vu l’ordonnance de référé rendue contradictoirement le 22 novembre 2010 par le président du tribunal d’instance de Marseille dans la procédure opposant M. D X et M^me F G épouse X à la SARL NERICA 3 et à M. B I ;

Vu la déclaration d’appel déposée par la SARL NERICA 3 et M. B I le 17 décembre 2010 ;

Vu les conclusions déposées par la SARL NERICA 3 et M. B I le 31 mars 2011 ;

Vu les conclusions récapitulatives déposées par M. D X et M^me F G épouse X le XXX ;

SUR CE :

Sur la genèse du litige

Suivant acte sous seing privé en date du 1^er décembre 2008 intitulé «bail dérogatoire», contenant une clause résolutoire applicable de plein droit en cas de non paiement des loyers, M. D X et M^me F G épouse X A donné en location à la SARL NERICA 3, société en cours de formation, à l’enseigne commerciale «Bovero automobile Marseille», représentée par son futur gérant, M. B I, un local sis au O-de-chaussée de l’immeuble XXX et XXX, pour une durée de 23 mois, moyennant un loyer mensuel de 1 000 euros.

Par actes séparés du 13 août 2010, ils A fait délivrer à leur locataire un congé lui rappelant qu’elle devait quitter les lieux au 30 novembre 2010 ainsi qu’un commandement de payer visant la clause résolutoire à hauteur de la somme principale de 20 000 euros, montant des loyers impayés à cette date.

A défaut de paiement des sommes commandées, M. D X et M^me F G épouse X A fait assigner la SARL NERICA 3 et M. B I, suivant actes en date du 20 et du 24 septembre 2010, en constatation de la résiliation du bail et paiement à titre provisionnel des sommes dues.

Par l’ordonnance déférée, le premier juge, écartant l’exception de nullité de l’assignation et les diverses contestations soulevées par les défendeurs, a partiellement fait droit aux demandes en constatant la résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire tout en relevant qu’une somme de 23 744,92 euros avait été réglée entre les mains de l’huissier le 28 septembre 2010.

La SARL NERICA 3 et M. B I A interjeté appel de cette décision dont ils demandent l’infirmation en toutes ses dispositions. A titre principal, ils soulèvent la nullité de l’acte introductif d’instance en date du 20 septembre 2010 et à tout le moins, la violation du principe du contradictoire dans la mesure où, si une nouvelle assignation a été délivrée à la SARL NERICA 3 le 24 septembre, elle l’a été à une date trop proche de l’audience qui s’est tenue le 27 septembre 2010 et n’a pu permettre à celle-ci de préparer utilement sa défense.

Par ailleurs, ils soutiennent que M. D X et M^me F G épouse X n’A pas qualité à agir ne justifiant pas être restés propriétaires du local en cause.

Sur le fond, ils font successivement valoir qu’il existe une contestation sérieuse sur la nature du bail, que le commandement de payer a été délivré de mauvaise foi alors même qu’ils venaient de diligenter une instance au fond aux fins de requalification du bail et qu’ils A soldé la dette mais que le premier juge a omis de statuer sur leurs demandes tendant à l’octroi de délais et à la suspension de la clause résolutoire.

M. D X et M^me F G épouse X concluent à la confirmation de l’ordonnance déférée en répliquant point par point aux moyens soulevés par les appelants et par la voie d’un appel incident, sollicitent que soit ordonnée l’expulsion de la SARL NERICA 3.

Sur la nullité de l’acte introductif d’instance

Par acte d’huissier en date du 20 septembre 2010, M. D X et M^me F G épouse X A fait délivrer assignation à M. B C et à la SARL NERICA 3, pour le premier à son domicile XXX et pour la seconde à son siège social, à l’adresse des lieux loués. Cependant, il est avéré que l’huissier a commis une erreur en remettant cet acte à Monsieur Y, tiers non habilité.

Lorsqu’ils A eu connaissance de cette erreur, M. D X et M^me F G épouse X A fait délivrer à la SARL NERICA 3 une seconde assignation, en date du 24 septembre 2010, qui a été régulièrement déposée en l’étude de l’huissier après qu’il ait constaté que le local était fermé.

En l’état de la régularisation de la première assignation, les appelants sont mal fondés à soutenir la nullité de l’acte introductif d’instance concernant la SARL NERICA 3.

Sur le non respect du principe du contradictoire

L’ordonnance déférée a été rendue contradictoirement, la SARL NERICA 3 et M. B I étant représentés à l’audience par un conseil qui pu a faire valoir divers moyens auxquels le premier juge a répondu, étant observé que M. B I, gérant de la société, avait été régulièrement avisé de la procédure de référé le 20 septembre et a donc été en mesure de préparer la défense de la SARL NERICA 3 dès cette date.

C’est donc à juste titre que les appelantes A été déboutés de ce moyen.

Sur la fin de non-recevoir tiré du défaut de qualité à agir de M. D X et M^me F G épouse X

M. D X et M^me F G épouse X justifient avoir autorisé la Société Phocéenne d’Aménagement à déposer un permis de construire et un permis de démolir relatif au bien immobilier en cause, par acte du 16 octobre 2009, sans que cette autorisation puisse avoir une quelconque conséquence sur leur qualité de propriétaire de celui-ci.

Sur la résiliation du bail

Le commandement de payer a été délivré le 13 août 2010 pour obtenir paiement des loyers restés impayés depuis la signature du bail. La nature de celui-ci est indifférente au présent litige qui tend uniquement à voir constater le jeu de la clause résolutoire contenue dans celui-ci et expressément visée dans le commandement.

S’il est certain que le juge des référés a constaté le paiement des causes du commandement à la date du 28 septembre 2010, ce paiement est intervenu passé un délai d’un mois après sa notification et sans qu’il soit justifié que la SARL NERICA 3 et M. B I aient formulé une demande de délais devant cette juridiction, étant observé en tout état de cause, qu’une telle demande n’est pas exprimée devant la cour.

L’ordonnance sera donc confirmée en ce qu’elle a constaté la résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire sauf à préciser que cette résiliation est intervenue à la date du 13 septembre 2010 et non à celle du 1^er janvier 2009 comme noté par erreur par le premier juge.

Il sera fait droit, de façon corrélative, à la demande tendant à l’expulsion de la SARL NERICA 3 et de M. B I du local occupé.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. D X et M^me F G épouse X.

La SARL NERICA 3 et M. B I qui succombent supporteront les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et en matière de référé,

En la forme,

Reçoit la SARL NERICA 3 et M. B I en leur appel principal et M. D X et M^me F G épouse X en leur appel incident,

Au fond,

Confirme l’ordonnance du 22 novembre 2010 en toutes ses dispositions sauf à dire que la résiliation du bail est intervenue à la date du 13 septembre 2010 et non à celle du 1^er janvier 2009,

Y ajoutant,

Ordonne l’expulsion de la SARL NERICA 3 et M. B I ainsi que celle de tous occupants de leur chef, au besoin avec le concours de la force publique,

Condamne in solidum la SARL NERICA 3 et M. B I à verser à M. D X et M^me F G épouse X la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la SARL NERICA 3 et M. B I aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT