30/01/2014

ARRÊT N°

N° RG : 12/01550

FCC/CC

Décision déférée du 23 Février 2012 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F 10/02544

XXX

V-W Y

C/

SAS INFOTEL CONSEIL

CONFIRMATION

PARTIELLE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU TRENTE JANVIER DEUX MILLE QUATORZE

***

APPELANT(S)

Monsieur V-W Y

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Véronique L’HOTE de la SCP SABATTE-L’HOTE – ROBERT, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME(S)

SAS INFOTEL CONSEIL

XXX

XXX

représentée par M^e Maylis CHEVALLIER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de:

F. GRUAS, président

C. PESSO, conseiller

F. CROISILLE-CABROL, vice-président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : H. ANDUZE-ACHER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par F. GRUAS, président, et par H. ANDUZE-ACHER, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

M. Y, né le XXX, a été engagé par la SAS INFOTEL CONSEIL suivant CDI à compter du 3 avril 2006 en qualité d’ingénieur, statut cadre, pour effectuer des travaux de conseil en informatique et d’encadrement de réalisation et de vente de services. Il a été promu ingénieur principal en janvier 2009.

Le 20 septembre 2010, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et de paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En cours de procédure, M. Y a été convoqué par LRAR du 9 décembre 2010 à un entretien préalable au licenciement du 21 décembre 2010, puis licencié pour faute grave par LRAR du 24 décembre 2010 ainsi rédigée :

'Comme suite à notre entretien du mardi 21 décembre 2010, auquel vous étiez assisté de Monsieur Gil Piguillem, Délégué du personnel, nous avons le regret de vous informer de notre

décision de vous licencier pour grave perte de confiance résultant de :

1. L’absence de prospection pour développer l’activité d’INFOTEL. auprès d’G qui a fragilisé notre position commerciale chez G.

La société INFOTEL CONSEIL est une société de prestations de services en informatique.

En qualité de « Directeur d’Agence » de la société INFOTEL CONSEIL, vous devez encadrer et piloter l’activité des ingénieurs commerciaux placés sous votre direction afin de développer l’activité de la société tant auprès des clients traditionnels comme G que de prospecter de nouveaux clients et suivre la réalisation des missions, comme cela est défini dans la charte qualité et bien évidemment remonter les informations à la Direction de la Société INFOTEL CONSEL.

Votre territoire commercial comprend principalement les activités de production informatique chez G et toutes les activités informatiques d’Air France et de I-BP.

G est le premier client du groupe INFOTEL et représente plus de 20 Millions d’Euros (plus de 20 % du chiffre d’affaires total du groupe).

La perte de ce client serait une catastrophe pour le groupe INFOTEL.

Or vous savez qu’en 2010, dans un contexte de grande concurrence la société INFOTEL est obligée de gagner en visibilité par une présence terrain fortement accrue et ce afin de gagner des parts de marché chez G pour réussir le nouveau référencement 2011-2013.

G est dans un processus de rationalisation des achats informatiques donc de réduction du nombre de fournisseurs ; seuls les fournisseurs en phase de progression de leurs chiffres d’affaires seront référencés dans un futur proche.

En 2010, vous n’avez entrepris aucune action de prospection chez G visant à développer de nouveaux secteurs d’activité.

Cette absence d’action de prospection a déjà été soulignée lors de votre entretien annuel sur l’année 2009 qui a eu lieu en début d’année 2010.

2. La façon dont vous avez traité le projet Mars chez G qui a gravement nui aux intérêts commerciaux du groupe INFOTEL.

Le 29 novembre 2010, lors d’une réunion commerciale pour présenter la stratégie 2011 à M. O P, directeur des infrastructures informatiques d’G, celui-ci nous confirme que le référencement G d’INFOTEL est suspendu en raison du retard du projet Mars. C’est une nouvelle catastrophique.

Mars est un projet de mise en place d’un nouvel outil de gestion des incidents Remedy. Ce projet est stratégique pour G car il concerne tous les utilisateurs informatiques d’G.

Ce projet de 450 jours hommes est surtout la première étape d’un projet global qui concerne tout le groupe T (dont fait partie G) qui représente plusieurs millions d’euros de chiffre d’affaires sur trois ans. Le succès de la première étape plaçait INFOTEL dans une situation très favorable pour remporter les appels d’offre suivants de tout le groupe T.

Voici l’historique rapporté par I X, votre supérieur hiérarchique :

8 septembre 2010

V-W Y participe à un comité de pilotage sur le projet Mars au cours duquel il est alerté des doutes d’G sur le respect du planning et le contenu des « livrables ». Vous n’alertez pas votre supérieur hiérarchique, Monsieur X.

6 octobre 2010

V-W Y participe à une réunion (G Mars Wave 1 M7 M9 : Point d’information INFOTEL situation de crise). G constate que les plannings annoncés initialement ne sont pas tenus et que les livrables du projet n’ont pas la qualité requise par G.

Vous n’alertez toujours pas votre supérieur hiérarchique, Monsieur X.

13 octobre 2010

V-W Y reçoit du client Hervé Guillet le mercredi 13 Octobre 2010 (mail du 13/10/2010 de 14:43 – MARS – DVT M7 M9 mission crisis cell) un ordre du jour portant sur la réunion du lendemain et confirmant la situation de crise déclarée par G.

14 octobre 2010

Se tient une nouvelle réunion liée à la situation de crise sur Mars. Réunion à laquelle participe V W Y.

Vous n’alertez toujours pas votre supérieur hiérarchique, Monsieur X.

Ce 14 octobre 2010, Monsieur N, ingénieur Technico Commercial qui est sous votre subordination, informe Monsieur X de la situation de crise sur Mars.

9 novembre 2010

Nouvelle réunion de crise chez G.

Vous n’y participez pas malgré la gravité de la situation.

Au même moment, vous participez à un bilan de projet (bilan tout à fait ordinaire et sans problème) chez le client IFR que le commercial en charge J K peut régler tout seul.

A cette réunion du 9 novembre 2010 chez G, I X découvre l’ampleur du retard et de la crise associée. il entend le responsable des achats annoncer que le référencement d’INFOTEL pour le groupe T (dont fait partie G) pour les 3 années à venir est suspendu et qu’aucun nouvel appel d’offres ne sera transmis à INFOTEL tant que la situation ne sera pas redressée.

Sur la gestion de la crise du projet Mars, vous êtes étonnamment absent et vous vous retirez de toute prise de position ou de décision en plaçant Monsieur Z N en première ligne.

C’est Monsieur N, qui au cours de la réunion du 16 novembre 2010, à laquelle vous participez, demande à I X et V-AF AG de positionner un nouveau commercial en qualité de responsable du projet Mars.

Monsieur X a donc dû pallier votre carence et prendre en charge le pilotage du projet Mars afin que la société INFOTEL ne soit pas évincée des sociétés référencées du groupe T et que le projet Mars soit une réussite.

3. Vos relations difficiles avec C qui ont mis gravement en péril nos relations avec notre partenaire privilégié C.

Vous étiez informé de la création d’une Joint Venture avec C pour développer les relations de partenariat privilégié existant entre nos deux sociétés depuis plus de six ans.

Monsieur I X a eu à traiter plusieurs cas de friction car vous refusiez de partager les informations nécessaires à la constitution d’une réponse à l’appel d’offres (bundle INI). Monsieur I X a dû exiger la remise des éléments afin de garantir la remise d’une réponse de qualité.

4. L’absence de respect de votre hiérarchie qui nous met dans l’impossibilité d’orienter efficacement votre travail.

Le ton que vous employez dans vos courriels envoyés à Monsieur X n’est absolument pas acceptable. A titre d’exemple, au sujet d’un mél envoyé à un client Astrium pendant le week-end vous écrivez 'd’une manière plus globale, je ne vois pas en quoi te regarde le fait que je travaille en dehors des heures normales'.

Nous avons dû vous adresser un courriel le 1^er décembre 2010 dans lequel il est précisé :

'Je te rappelle explicitement les consignes données par I X ton supérieur hiérarchique, à savoir :

Tu n’as pas à travailler le week-end sauf demande écrite de notre part (moi ou I). Ta communication avec un client le week-end (comme tu l’as fait avec Astrium) ne fait que démonter que tu avais oublié de le faire en semaine'.

Lors de votre entretien annuel du 9 décembre 2010 avec votre supérieur Monsieur X, vous avez tenu des propos inadmissibles comme : 'Je m’en branle de ton avis'. Monsieur X vous a fait répéter et confirmer cette expression.

Ce licenciement pour faute grave prend effet à compter de la première présentation de la présente lettre. Il est privatif de l’indemnité de préavis et de licenciement…'

Devant le conseil de prud’hommes, M. Y a alors, à titre subsidiaire, contesté le licenciement pour faute grave ; il a également réclamé le paiement d’un rappel d’heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour travail dissimulé. Reconventionnellement, la SAS INFOTEL CONSEIL a reconnu devoir une partie des heures supplémentaires et réclamé le remboursement d’un indu au titre de cotisations sur l’intéressement de 2010.

Par jugement du 23 février 2012, rendu entre M. Y d’une part et les sociétés INFOTEL CONSEIL NEUILLY SUR SEINE et INFOTEL CONSEIL BLAGNAC d’autre part, le conseil de prud’hommes de TOULOUSE a :

— débouté M. Y de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;

— dit que la SAS INFOTEL CONSEIL ne prouve pas une faute grave et que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SAS INFOTEL CONSEIL à payer à M. Y les sommes suivantes :

* 809,93 € d’heures supplémentaires ;

* 22.980 € d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.298 € de congés payés y afférents ;

* 10.212 € d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— fait droit à la demande de la SAS INFOTEL CONSEIL pour

2.175,25 € et ordonné la compensation avec les sommes dues par elle;

— débouté M. Y du surplus de ses demandes ;

— condamné la SAS INFOTEL CONSEIL aux dépens.

Par déclaration au greffe du 30 mars 2012, M. Y a interjeté appel, à l’encontre de la SAS INFOTEL CONSEIL NEUILLY SUR SEINE, du jugement qui lui avait été notifié le 2 mars 2012.

* *

*

Reprenant oralement ses conclusions écrites, M. Y fait valoir que :

— il n’existait aucune annualisation de sorte que M. Y était soumis aux horaires collectifs de l’entreprise ; or, M. Y a accompli de nombreuses heures supplémentaires ; en effet,

M. X sollicitait M. Y pour des événements professionnels avec les clients en dehors de ses horaires de travail : déjeuners, rendez-vous, événements sportifs ; M. Y produit un décompte de ses horaires à partir de son agenda Outlook, qu’il a recopié sur son ordinateur personnel ; certains déjeuners n’ont pas donné lieu à des notes de frais car M. Y était invité ;

— la récurrence des heures supplémentaires et les demandes explicites de la direction en ce sens démontrent la volonté de dissimulation ;

— l’employeur a commis des manquements graves à ses obligations ce qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail : début 2010, il a brutalement signifié à M. Y son insatisfaction, puis a engagé M. B comme directeur d’agence en septembre 2010 pour dépouiller M. Y d’une partie de ses responsabilités ; il a imposé à M. Y une modification de son contrat de travail ;

— le licenciement pour faute grave n’est pas fondé :

* sur l’absence de prospection commerciale : M. Y ne s’est vu assigner aucun objectif ; le chiffre d’affaires du compte G géré par M. Y a progressé et la SAS INFOTEL CONSEIL a été référencée auprès du compte T G ;

* sur la dérive du projet Mars pour G : M. X était au courant des difficultés et la SAS INFOTEL CONSEIL a été consultée sur plusieurs appels d’offres ;

* sur les relations conflictuelles avec le partenaire C: M. Y n’a jamais eu de relations conflictuelles avec lui ;

* sur le manque de respect envers la hiérarchie : les mails sont restés courtois ; les propos imputés à M. Y sont faux ;

— le préjudice de M. Y est important compte tenu de la pression managériale à laquelle il a été soumis, qui a contribué à la dégradation de son état de santé (malaise en mars 2010 après un jogging, syndrome anxio-dépressif en septembre 2010) ; aujourd’hui, il est toujours au chômage et il a créé son entreprise en mai 2011 (sic), mais sa rémunération est bien moindre que chez la SAS INFOTEL CONSEIL.

Il demande :

— à titre principal, le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS INFOTEL CONSEIL ;

— à titre subsidiaire, qu’il soit dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

— en toute hypothèse, la condamnation de la SAS INFOTEL CONSEIL à lui payer les sommes suivantes :

* 50.921 € d’heures supplémentaires, outre 5.092 € de congés payés y afférents ;

* 45.960 € d’indemnité pour travail dissimulé ;

* 22.980 € d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.298 € de congés payés y afférents ;

* 10.212 € d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 107.240 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Reprenant oralement ses conclusions écrites, la SAS INFOTEL CONSEIL réplique que :

— l’employeur est redevable auprès du salarié de 23 heures supplémentaires correspondant à 23 repas professionnels ; pour le surplus, à plusieurs reprises, M. X a rappelé à

M. Y qu’il ne devait pas travailler pendant son temps de repos, en particulier le samedi et le dimanche, et M. Y a répondu que c’était son choix ; M. Y a reconstitué son agenda ; il existe des distorsions entre l’agenda et les notes de frais ;

— l’employeur n’a pas commis de manquement grave à ses obligations: la SAS INFOTEL CONSEIL a recruté M. B pour développer les nouveaux secteurs d’activité chez G (informatique technique et embarquée), ce qui ne relevait pas de l’agence de M. Y ; l’employeur n’a pas modifié le périmètre d’intervention et la rémunération de M. Y ;

— après avoir saisi le conseil de prud’hommes aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. Y a délaissé son activité ce qui a provoqué une perte de confiance de la part de l’employeur :

* absence de prospection pour développer l’activité de la SAS INFOTEL CONSEIL auprès d’G T, ce qui a fragilisé la position commerciale de la SAS INFOTEL CONSEIL, et ce alors que M. Y avait un objectif de chiffre d’affaires ;

* pour pallier les carences de M. Y,

M. X a dû prendre en charge le pilotage de la gestion du projet Mars pour G afin que la SAS INFOTEL CONSEIL ne soit pas évincée des sociétés référencées du groupe T ;

* la relation de M. Y avec le partenaire C était erratique ;

* M. Y a tenu des propos irrespectueux à sa hiérarchie ;

— M. Y ne peut prétendre être encore au chômage alors qu’il a créé sa société, L M, dont il retire des revenus de

2.500€ ;

— en janvier 2011, l’employeur a payé au salarié un solde d’intéressement pour l’année 2010 de 20.160 €, sans toutefois tenir compte du plafond des rémunérations ; en février 2011, l’employeur a régularisé les cotisations pour 2.172,25 €, dont M. Y est redevable.

Elle demande :

— le débouté de M. Y en son appel et la confirmation du jugement ;

— le débouté de M. Y en sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

A titre préliminaire, il convient de relever que M. Y ne critique pas le jugement en ce qu’il a retenu un indu de 2.175,25 € en faveur de l’employeur, de sorte que ce point devra être confirmé.

1 – Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande et de produire des éléments suffisamment précis quant aux horaires de travail effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

M. Y ne faisait pas l’objet d’une annualisation de son temps de travail et n’a pas signé de convention de forfait-jours ; son contrat de travail stipulait qu’il était soumis aux horaires collectifs de l’agence, soit du lundi au jeudi de 9h à 12h30 et de 13h30 à 18h, et le vendredi de 9h à 12h30 et de 13h30 à 17h, plus une pause quotidienne de 15 minutes, soit un total de 37h45 par semaine.

M. Y affirme avoir réalisé, entre le 3 avril 2006 et le 29 décembre 2010, 892,78 heures supplémentaires soit un rappel de rémunération de 50.921 €. Il verse aux débats :

— son agenda électronique avec ses rendez-vous et déjeuners professionnels ;

— des tableaux jour par jour sur toute la période considérée, avec ses horaires de début et de fin de travail ; il tient compte des jours fériés, de ses congés, ses pauses, des déjeuners professionnels éventuels, et de l’heure du dernier mail qu’il a envoyé dans la journée pour fixer l’heure de fin de travail lorsque celle-ci excède 18h ou 17 h ; pour chaque dépassement d’horaires, il précise la cause (déjeuner ou rendez-vous avec telle personne, réunion ou comité ayant tel objet, conférence, salon…) ; il mentionne avoir travaillé également les samedis 23 septembre 2006, 6 octobre 2007, 20 septembre 2008, 3 octobre 2009 (événements client karting), et dimanches 11 avril 2010 (événement client rugby) et 11 juillet 2010 (déplacement à F) ;

— des récapitulatifs de ses heures supplémentaires semaine par semaine.

Ces éléments, clairs et précis, sont de nature à étayer la demande du salarié.

A ces éléments, la SAS INFOTEL CONSEIL oppose :

— le fait que M. Y a reconstitué son agenda ; il est exact que M. Y a récupéré les données de son agenda Outlook pour les copier sur son ordinateur personnel ; pour autant, cela ne signifie pas que l’agenda produit par M. Y ne correspondrait pas à la réalité ;

— le fait que figurent sur son agenda certains rendez-vous sans note de frais ; M. Y explique que c’est parce que dans ces cas il était invité ;

— le fait que M. Y aurait travaillé de sa propre initiative en dehors de ses horaires de travail normaux contrairement aux consignes de l’employeur ; la SAS INFOTEL CONSEIL se réfère à des mails échangés les 31 mai 2010, 18, 19 et 21 octobre 2010, 8 novembre 2010 et 1^er décembre 2010, dans lesquels M. X indiquait à M. Y de ne pas envoyer de mails le week-end et

M. Y répondait que s’il travaillait le week-end c’était son choix ; toutefois, M. Y ne réclame pas pour le week-end d’heures supplémentaires autres que pour les événements sportifs précités, et le déplacement en Allemagne, qui n’ont pas été organisés par M. Y mais par l’employeur ; l’essentiel des demandes de M. Y porte sur son travail en semaine, or la SAS INFOTEL CONSEIL ne justifie pas avoir à un quelconque moment expressément rappelé à M. Y ses horaires de travail en lui interdisant d’effectuer des heures supplémentaires en semaine ; au contraire, certains événements étaient organisés par M. X ; d’ailleurs, par mail du 29 avril 2010, M. X fixait pour chaque commercial des objectifs de 7 rendez-vous par semaine avec les clients et prospects, et 3 déjeuners par semaine dont 2 avec les clients et 1 avec un collaborateur clef ;

— le fait que la participation aux événements sportifs se faisait sur la base du volontariat, en fonction des disponibilités de chaque commercial, et que le commercial n’avait qu’à récupérer ce temps (cf. mail du 21 octobre 2010 de M. X) ; or, les commerciaux, dans un souci de bon relationnel avec les clients, ne pouvaient que se sentir obligés de participer au moins de temps en temps à ces événements ; dans ce cas, au moment de chaque événement, c’était à l’employeur de donner pour consigne expresse au salarié de récupérer le samedi ou dimanche tel jour de la semaine, sans pouvoir se dédouaner a posteriori, plusieurs années ou plusieurs mois après.

Il y a lieu d’estimer dès lors que l’employeur ne justifie pas d’éléments contraires aux éléments apportés par le salarié, et de retenir l’intégralité des heures supplémentaires alléguées soit

50.921 € outre 5.092 € de congés payés y afférents.

2 – Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait pour tout employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli. En application de l’article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

La dissimulation du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Si M. X a pu être amené à fixer un certain nombre de rendez-vous et déjeuners professionnels à M. Y, il demeure que M. Y était cadre avec une certaine liberté d’organisation, qu’il n’était pas contrôlé dans ses horaires par un supérieur hérarchique, et que M. X a pu penser qu’il récupérait le temps passé en déjeuners professionnels, rendez-vous débordant des horaires en semaine le soir et événements de week-end. Par ailleurs, si l’accomplissement d’heures supplémentaires était assez régulier, leur volume moyen restait relativement faible (environ 4 heures supplémentaires par semaine). M. Y n’établit donc pas l’intention de dissimulation de la SAS INFOTEL CONSEIL et sera débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

3 – Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à l’employeur, tout en restant à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La résiliation judiciaire peut être prononcée à la demande du salarié qui établit que l’employeur a commis un manquement grave à ses obligations contractuelles ; elle produit alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle prend effet au jour où le juge la prononce dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de l’employeur. Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur, ou, en cas de licenciement, au jour du licenciement.

M. Y a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail le 20 septembre 2010, soit avant d’être licencié par lettre du 24 décembre 2010.

M. Y ne se fonde pas sur le non paiement des heures supplémentaires mais uniquement sur le retrait par l’employeur d’une partie de ses responsabilités et la modification imposée de son contrat de travail.

M. Y était directeur de l’une des deux agences de la SAS INFOTEL CONSEIL à TOULOUSE ; M. D était directeur de l’autre agence. M. Y était principalement chargé des activités de production informatique chez G, qui représentaient en 2006 un objectif de chiffre d’affaires de 1.800 K€ sur un total de 3.000 K€. En 2010, la SAS INFOTEL CONSEIL a décidé de recruter un 3^e directeur d’agence en la personne de M. B, bien qu’il n’existe pas de 3^e agence ; le contrat de travail de M. B a été établi le 14 juin 2010, avec effet au 1^er octobre 2010. La SAS INFOTEL CONSEIL a alors envisagé un changement d’organisation.

Par mail du 1^er septembre 2010 adressé à M. X, M. Y s’est plaint de ce que M. B allait gérer certaines de ses attributions, dont la relation avec le partenaire C et la Joint Venture que la SAS INFOTEL CONSEIL souhaitait créer dans le cadre du futur référencement G, ainsi que le management d’un commercial, M. H, ce qui réduisait son périmètre d’intervention, le tout représentant un chiffre d’affaires d’environ 6 M€. La SAS INFOTEL CONSEIL l’a admis puisque, le 2 septembre 2010, elle a établi un avenant au contrat de travail de M. Y modifiant expressément son secteur de clientèle et lui retirant les affaires réalisées avec C et les affaires affectées à

M. H, le périmètre retiré représentant un chiffre d’affaires de 6 M€. Par mail du 7 septembre 2010, M. Y a indiqué qu’il refusait de signer cet avenant qui lui retirait tout potentiel de développement commercial sur le client principal de l’agence, et ce, sans aucune contrepartie, et qu’il n’avait donc plus les moyens d’atteindre les objectifs de chiffre d’affaires fixés pour le 4^e trimestre 2010 ce qui aurait un impact sur sa rémunération. Par mail du 8 septembre 2010, M. X lui a répondu que cette modification d’organisation s’expliquait par son manque de dynamisme commercial, et que la diminution de son périmètre commercial serait compensée par l’augmentation du taux d’intéressement (de 1 % à 2 %); il a affirmé qu’en cas de refus de signature de son avenant par

M. Y, son territoire commercial resterait inchangé. La SAS INFOTEL CONSEIL ne peut donc pas soutenir, dans ses conclusions, que les fonctions confiées à M. B concernaient un domaine ne relevant pas de l’agence de M. Y.

M. Y soutient que la SAS INFOTEL CONSEIL a passé outre son refus de l’avenant et a de fait mis en place la nouvelle organisation. Par courrier du 29 septembre 2010, M. X a affirmé que le territoire commercial de M. Y restait inchangé et que M. H restait sous sa responsabilité hiérarchique ; toutefois, il a indiqué que M. H était installé dans le bureau de M. B qui l’accompagnait dans son travail jusqu’à fin novembre 2010, et qu’ensuite M. H reviendrait dans le bureau de M. Y mais continuerait à faire le point avec M. B. M. N, ingénieur commercial, atteste que, depuis fin septembre 2010, M. A devait en référer aux deux directeurs d’agence MM. Y et B, et que, le 7 janvier 2011, M. X avait annoncé que 'M. B reprenait exactement le poste de M. Y sans aucun changement de périmètre ni d’organisation pour l’agence'.

D’ailleurs, dans ses conclusions, la SAS INFOTEL CONSEIL ne prétend pas que, suite au licenciement de M. Y, elle aurait embauché un nouveau directeur d’agence pour remplacer celui-ci.

Il est donc manifeste que la SAS INFOTEL CONSEIL, qui n’était pas satisfaite du travail de M. Y a, avant même de le licencier, recruté M. B pour le remplacer, et a mis en place au moins pour partie la nouvelle organisation malgré le refus exprès de

M. Y. Ce faisant, elle a retiré à M. Y une partie de ses responsabilités de directeur d’agence, ce qui constituait une modification imposée de son contrat de travail.

Il y a lieu de considérer que l’employeur a commis un manquement grave à ses obligations ce qui justifie le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au jour du licenciement du 24 décembre 2010.

4 – Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

En application de la convention collective nationale SYNETC, le cadre licencié sans faute grave a droit à un préavis de 3 mois ; s’il n’a pas exécuté son préavis, il peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis.

Compte tenu d’un salaire de base de 7.660 €, non contesté par l’employeur, l’indemnité compensatrice de préavis de 22.980 € fixée par le jugement outre 2.298 € de congés payés y afférents sera confirmée.

5 – Sur l’indemnité de licenciement :

En application de la convention collective nationale SYNTEC, le cadre licencié sans faute grave ayant une ancienneté d’au moins 2 ans a droit à une indemnité de licenciement égale à 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté, avec un plafond de 12 mois.

Compte tenu de l’ancienneté de M. Y (3 avril 2006), le montant de 10.212 € sera confirmé.

6 – Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

M. Y avait au moins deux ans d’ancienneté lors de son licenciement ; l’entreprise comportait au moins 11 salariés ; en application des articles L 1235-3 et L 1235-5 du code du travail, il a donc droit à des dommages-intérêts d’un montant minimum égal aux 6 derniers mois de salaire.

M. Y reconnaît avoir créé son entreprise dès le mois de mai 2011, la SARL L M, même si sa rémunération en qualité de gérant est inférieure.

Compte tenu de son âge au moment du licenciement (42 ans), de son ancienneté (4 ans et 8 mois) et de sa situation professionnelle, son préjudice sera réparé par des dommages-intérêts de 46.000 €.

7 – Sur le remboursement des indemnités chômage :

En application des articles L 1235-3, L 1235-4 et L 1235-5 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d’au moins 2 ans dans une entreprise d’au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Il convient donc d’office d’ordonner le remboursement par l’employeur au POLE EMPLOI.

8 – Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

L’employeur succombant au principal supportera les entiers dépens et les frais irrépétibles exposés par le salarié soit 1.500 € en première instance et 1.000 € en appel.

PAR CES MOTIFS, LA COUR

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— condamné la SAS INFOTEL CONSEIL à payer à M. Y les sommes suivantes :

* 22.980 € d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.298 € de congés payés y afférents ;

* 10.212 € d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. Y à payer à la SAS INFOTEL CONSEIL la somme de 2.175,25 € au titre d’un indu sur l’intéressement, et ordonné la compensation avec les sommes dues par elle ;

— débouté M. Y de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

— condamné la SAS INFOTEL CONSEIL aux dépens de première instance ;

Infirme le jugement pour le surplus ; statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de

M. Y, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 24 décembre 2010 ;

Condamne la SAS INFOTEL CONSEIL à payer en outre à

M. Y les sommes suivantes :

—  50.921 € d’heures supplémentaires, outre 5.092 € de congés payés y afférents ;

—  46.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés en appel ;

Ordonne le remboursement par la SAS INFOTEL CONSEIL à POLE EMPLOI des indemnités chômage versées à M. Y dans la limite de 6 mois ;

Condamne la SAS INFOTEL CONSEIL aux dépens d’appel ;

Dit que le présent arrêt sera notifié à POLE EMPLOI par les soins du greffe.

Le présent arrêt a été signé par F.GRUAS, Président et H.ANDUZE-ACHER, Greffier.

Le Greffier, Le Président,

H.ANDUZE-ACHER F.GRUAS