COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 11 AVRIL 2011

N°2011/

Rôle N° 09/13628

J E F

C/

O-P X

M DE C

CGEA AGS DE MARSEILLE

Grosse délivrée le :

à :

M^e Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Benoît PORTEU DE LA MORANDIERE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

réf

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 30 Juin 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 06/207.

APPELANTE

Madame J E F, XXX

comparant en personne, assistée de M^e Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Anne BILLAI-FOURNON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Maître O-P X es qualité de mandataire liquidateur de la Société Marseillaise d’Aide à Domicile (SMAD), demeurant 30 Cours Lieutaud – XXX

non comparant

Maître M DE C es qualité de mandataire liqudiateur de la Société Provençale d’Aide à Domicile (SPAD), demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Benoît PORTEU DE LA MORANDIERE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

CGEA AGS DE MARSEILLE, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 21 Février 2011, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Alain BLANC, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Alain BLANC, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Brigitte BERTI, Conseiller

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Avril 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé(e) par mise à disposition au greffe le 11 Avril 2011

Signé par Monsieur Alain BLANC, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

Madame J E F est régulièrement appelante d’un jugement rendu le 30 juin 2009 par le Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence qui l’a déboutée de ses demandes présentées à l’encontre de la société Marseillaise d’Aide à Domicile ( SMAD) représentée par Maître X en sa qualité de mandataire liquidateur, qui a été mis hors de cause, et partiellement de ses demandes à l’encontre de la Société Provençale d’Aide à Domicile ( SPAD) représentée par Maître I en qualité de mandataire liquidateur, les créances de Madame E H ayant été fixées à l’encontre de cette dernière société de la manière suivante :

—  2 280,00 euros au titre du préavis;

—  1 219,71 euros à titre de rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire;

—  121,97 euros à titre de congés payés afférents ;

—  2 508,00 euros à titre d’indemnité pour non respect de la clause de non-concurrence;

—  2 280,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

Par des moyens qui seront analysés dans le corps du présent arrêt, l’appelante demande à la Cour de:

— constater que son appel est cantonné au quantum des créances qui lui ont été allouées et que la société Marseille d’Aide à Domicile exploitant à l’enseigne «ADAGIO» est venue aux droits de la société Provençale d’Aide à Domicile (SPAD), exploitant à l’enseigne « ADHAP »,

— prononcer la nullité de la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail du 5 novembre 2004,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— fixer ses créances à l’égard de la liquidation judiciaire des sociétés SP AD et SMAD de la manière suivante:

—  58 959,36 euros à titre de rappel de salaire au titre des astreintes non rémunérées ,

—  5 895,94 euros à titre d’incidence congés payés sur rappel précité,

—  9 120,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  912,00 euros à titre d’incidence congés payés sur indemnité précitée,

—  27 360,00 euros à titre de dommages intérêts pour respect de la clause de non concurrence illicite

-15 000,00 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire l’arrêt à intervenir opposable au CGEA en toutes ses dispositions.

Maître DE C, , désigné par ordonnance du Président du Tribunal de commerce d’Aix en Provence en qualité de mandataire ad litemavec mission de reprrésenter la société SPAD, demande à la Cour de:

— réformer le jugement entrepris et constater que les parts sociales de la société SPAD ont été cédées en totalité à la société SMAD en avril 2006,

— constater que la société SPAD a été dissoute en septembre 2006,

— constater la transmission universelle du patrimoine de la société SPAD à l’associé unique, savoir la société SMAD,

— prononcer la mise hors de cause de la société SPAD et lui donner acte de ce qu’il s’en rapporte à la sagesse de la Cour sur les demandes de M^me E F,

— dire et juger l’arrêt à intervenir opposable au CGEA.

Le CGEA de Marseille demande à la Cour de:

— dire que l’embauche et le licenciement ont été effectués par la SPAD en liquidation judiciaire;

— confirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause la SMAD en liquidation judiciaire représentée par Maître X liquidateur judiciaire;

Y ajouter,

— mettre hors de cause le C.G.E.A. de MARSEILLE au titre de la liquidation judiciaire de la SOCIETE MARSEILLAISE D’AIDE A DOMICILE SARL S.M. A.D.

Maître X, bien que régulièrement convoqué, n’a pas comparu.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Vu les conclusions des parties oralement reprises à l’audience;

Attendu que Madame B C a été engagée le 5 novembre 2004 en qualité de ' directrice coordinatrice ' par la S.A.R.L. SPAD, les relations contractuelles étant régies par les dispositions de la convention collective nationale de l’aide à domicile;

Attendu qu’il est constant que la SARL SPAD a cédé l’ensemble de ses parts sociales à la SARL SMAD et que la première ainsi que Maître DE C doivent être mis hors de cause;

que le jugement sera réformé en ce sens;

Sur les astreintes:

Attendu que constitue un travail effectif, au sens de l’article L. 212-4 du Code du travail, alors en vigueur, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ;

que constitue, en revanche, une astreinte et non un travail effectif une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise;

Attendu que l’appelante occupait un emploi, catégorie cadre autonome, et qu’il est constant que le contrat de travail mentionnait l’appelante devait gérer son temps de travail mais qu’elle prétend que cela n’exonérait pas la société de son obligation de payer les astreintes accomplies;.

Attendu que l’appelante prétend qu’elle ' a été contrainte d’effectuer de nombreuses heures d’astreintes qui n’ont jamais fait l’objet de contrepartie financière ' et qu’en sa qualité de directrice coordinatrice et d’infirmière d’Etat, elle avait pour mission :

— de recueillir, de définir et de mettre à jour auprès des personnes dépendantes et de leur famille, les besoins de services: nombre d’heures de services, type de prestations (aide au lever et/ou au coucher; aide aux repas, toilette, ménage, surveillance de nuit et/ou de jour) ; horaires des interventions

— de recruter des assistantes de vie et d’établir les plannings hebdomadaires de chacune d’entre elles (généralement embauchées à temps partiel)

— de coordonner les plannings des assistantes avec les besoins des personnes dépendantes

— d’assurer le suivi des plannings (confirmation des heures de travail accomplies par les assistantes de vie, modifications des horaires liés à des événements de dernière minute (hospitalisation de la personne dépendante, indisponibilité de l’assistante de vie pour raison impérieuse etc … ) de rendre personnellement visite aux personnes dépendantes afin de s’assurer de l’adéquation des besoins des « clients» avec les services proposés ;

qu’elle prétend également qu’elle était amenée à régulièrement remplacer les assistantes de vie auprès des personnes dépendantes notamment lorsqu’ une assistante était empêchée par un événement extérieur et qu’aucune autre assistante n’était pas disponible pour la remplacer;

qu’elle prétend enfin que la société proposait une permanence téléphonique 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 afin que l’ensemble des personnes dépendantes et leurs parents ou proches, puissent joindre un responsable à tout moment lors de la survenance d’un événement imprévu ou en cas de besoin spécifique urgent;

qu’elle prétend ainsi avoir, en sa qualité de directrice coordinatrice et d’infirmière d’Etat, assuré la permanence téléphonique au moyen d’un téléphone mobile;

Attendu que l’attestation établie par Madame Y ne saurait valablement témoigner d une astreinte téléphonique en dehors des heures de travail de l’appelante, à son domicile, jour et nuit et la nécessité d’une disponibilité 24 h sur 24 pour ' intervenir par téléphone mais aussi sur le terrain ' dès lors que la mise à disposition d’un téléphone mobile n’impliquait pas cette obligation et que l’appelante pouvant de ce fait librement vaquer à ses occupations;

que le témoignage de l’époux de l’appelante ne saurait emporter la conviction de la Cour ;

qu’en l’absence de tout autre élément de nature à établir la réalité des astreintes prétendues effectuées , les premiers juges , prenant en compte la qualité de cadre autonome de la salariée, ont pu valablement la débouter de l’ensemble de ses demandes de ce chef et le jugement sera confirmé;

Sur le licenciement :

Attendu que l’appelante a été , par courrier du 25 novembre 2005, mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable en vue de son licenciement éventuel;

que, par lettre recommandée avec avis de réception du 8 décembre 2005, son licenciement pour faute grave lui a été notifié en ces termes :

' (…) Un véhicule neuf vous a été confié depuis le début du mois d’Octobre 2005, appartenant à l’entreprise, afin que vous puissiez effectuer vos déplacements professionnels.

Or, en ce qui concerne les déplacements du mois d’Octobre, compte tenu des rendez-vous relevés, nous totalisons 850 kilomètres professionnels.

Or au 3 Novembre, ce véhicule comptabilisait au compteur 3 850 kilomètres.

Vous nous avez indiqué utiliser ce véhicule pour vous rendre quotidiennement de votre domicile à l’entreprise, et retour le soir.

Cependant, même en prenant en compte cette donnée, dans la mesure où 100 kilomètres vous séparent de votre domicile, il convient de totaliser 2 100 kilomètres supplémentaires, soit un kilométrage total de 2950 kilomètres.

Il résulte que vous avez effectué un différentiel de 900 kilomètres, non justifié en Octobre dernier.

Votre comportement est en conséquence inacceptable, d’autant que vous connaissez parfaitement les difficultés financières auxquelles nous sommes aujourd’hui confrontés.

En outre, le contrat de location longue durée qui a été conclu l’a été sur une base de 2 000 kilomètres par mois. Rien que sur le mois d’Octobre, c’est un kilométrage du double de celui prévu qui a été effectué!

Encore, le Lundi 28 novembre, le véhicule qui vous a été confié accusait 5595 kilomètres au compteur!

J’estime donc que vous effectuez une utilisation abusive de ce véhicule, d’autant plus fautive que le contexte économique est difficile.

' En votre qualité de Directrice Coordinatrice du Centre d’AIX EN PROVENCE, j’ai à déplorer plus généralement votre attitude non responsable, face aux différentes situations rencontrées par l’entreprise.

Régulièrement, lorsque vous êtes interrogée, vous rétorquez: «c’est votre problème et pas le mien ».

De même, notre franchiseur m’a signalé ce comportement, également reproché.

' Les résultats en terme de chiffre d’affaires sont très inférieurs à ceux des derniers mois, alors que, compte tenu du process dans lequel nous nous trouvons, ceux-ci devraient progresser mensuellement.

Cette baisse de chiffre d’affaires s’explique principalement par votre démotivation.

' Enfin, je déplore régulièrement une attitude contestataire de votre part, se traduisant, entre autre, par une mésentente chronique avec la Directrice chargée de la gestion.

L’ensemble de ces raisons ne me permet pas de maintenir votre contrat de travail, même pendant la durée de votre préavis.

Ces griefs cumulés ressortent de la faute grave, et entraînent en conséquence la rupture immédiate de votre contrat de travail.

Celui-ci cessera donc à première présentation qui vous sera faite de la présente par les services de la poste. (…) ';

Attendu que l’appel a été cantonné et qu’aucune critique n’est formulée contre les dispositions du jugement qui ont justement estimé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse ;

que par ailleurs, s’agissant d’un licenciement pour faute grave , aucun élément de nature à démontrer la réalité des fautes reprochées à l’appelante n’est versé aux débats;

qu’en conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que, ni les bulletins de salaire ni le contrat de travail ne font référence à une convention collective nationale et qu’il ressort des éléments de la cause que le code APE est le 853 J qui concerne les établissements d’aide à domicile pour lesquels la convention collective n’est pas étendue;

que les bulletins de salaire font référence pour la durée du préavis aux articles L 122-6 à L 122-8 du code du travail alors applicables;

Attendu en conséquence que la salariée ayant moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise à la date de son licenciement , le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué la somme de 2 280,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis mais émendé en ce qu’il n’a pas alloué de somme au titre des congés payés afférents qui sera fixée à 228,00 euros;

Attendu que, ne justifiant pas d’un préjudice d’un montant supérieur, le jugement sera confirmé , les premiers juges ayant justement évalué et réparé le préjudice résultant de ce licenciement ;

Sur la clause de non-concurrence :

Attendu qu’il est constant que le contrat de travail de Madame E F comportait une clause de non concurrence prévoyant une interdiction de concurrence durant une période de deux ans et couvrant l’ensemble de la Région PACA ainsi qu’une contrepartie financière au bénéfice de l’employeur égale à un an de salaire en cas de violation de la clause par la salariée;

que cette clause prévoyait également une contrepartie financière pour la salariée égale à 2,4 mois de salaire (l0 % de salaire mensuel pendant 24 mois) en cas de respect de la clause de non concurrence ;

qu’il est justement prétendu que cette clause était disproportionnée eu égard d’une part à l’importance de l’interdiction, d’autre part au montant de la sanction financière au bénéfice de l’employeur, et enfin au caractère dérisoire du montant alloué à la salariée en contrepartie du respect de cette clause;

Attendu que c’est justement que la salariée conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a annulé la dite clause et qu’elle est bien fondée à solliciter l’allocation de dommages intérêts en réparation du préjudice nécessairement subi du fait du respect de cette clause;

que cependant elle sera déboutée de sa demande basée sur ce qu’aurait perçu la société employeur si la clause n’avait pas été respectée alors qu’il appartient au juge d’apprécier le nécessaire préjudice résultant du respect de la clause de non-concurrence illicite;

qu’an allouant, la somme de 2 508,00 euros à ce titre, les premiers juges ont justement évalué et réparé le préjudice subi par la salariée et le jugement sera confirmé de ce chef;

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement est sans cause réelle,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleur compréhension,

Met hors de cause la société SPAD et Maître I es qualité de mandataire ad litem ;

Fixe la créance de Madame J E F à l’encontre de la Société Marseillaise d’Aide à Domicile ( SMAD) de la manière suivante :

—  2 280,00 euros au titre du préavis;

—  228,00 euros au titre des congés payés afférents;

—  1 219,71 euros à titre de rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire;

—  121,97 euros à titre de congés payés afférents ;

—  2 508,00 euros à titre d’indemnité pour non respect de la clause de non-concurrence;

—  2 280,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Déclare le présent arrêt opposable au C.G.E.A dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires.

Passe les dépens en frais de procédure collective de la dite Société.

Le Greffier Le Président