COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 25 NOVEMBRE 2016

N°2016/

Rôle N° 14/04986

X Y

C/

Association AISANCE A DOMICILE (anciennement dénommée SSIA D : soins infirmiers à domicile)

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Alain GUIDI, avocat au barreau de
MARSEILLE

— M^e Isabelle CORIATT, avocat au barreau de
TOULON

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
MARSEILLE – section E – en date du 07 Février 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/2024.

APPELANT

Monsieur X Y, demeurant XXX ST SAVOURNIN

comparant en personne, assisté de M^e Z GUIDI, avocat au barreau de
MARSEILLE

INTIMEE

Association AISANCE A DOMICILE (anciennement dénommée SSIA D : soins infirmiers à domicile), demeurant XXX
MARSEILLE

représentée par M^e Isabelle CORIATT, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de
Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 27 Octobre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Virginie PARENT, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre

Madame Hélène FILLIOL,
Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence
ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2016

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25
Novembre 2016

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre et Madame Florence
ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES
PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée,
X Y a été engagé par le SSIAD Saint Marcel (aujourd’hui association AISANCE A DOMICILE ) en qualité d’infirmier coordinateur , cadre, catégorie F coefficient 580, à compter du 20 septembre 2010.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention Collective Nationale de l’aide, de l’accompagnement des soins et des services à domicile.

Le 25 juin 2012, l’employeur a notifié à X Y un avertissement en ces termes :

'

Le 11 mai 2012, une des personnes auprès desquelles vous intervenez, Madame A, est

rentrée à son domicile à la suite d’une hospitalisation en urgence. Le cahier de transmissions médicales de mai 2012 fait état d’ordonnances pour injection. L’aide soignante écrit que l’B (donc vous) a été averti. Le samedi 12 mai, c’est le fils de cette bénéficiaire qui a fait une injection.
Sur le cahier de transmission, à la date du 14 mai, il est noté que le fils a bien réalisé l’injection alors que vous étiez averti de la prescription d’injections d’INNOHOP.

Le jour de l’entretien préalable, vous avez prétendu que ce serait le fils qui aurait pris l’initiative de faire l’injection et que vous auriez souhaité faire appel à une infirmière libérale.

Mais rien dans ce qui est écrit par 1'B le 14 mai ne corrobore votre version.

J’ose espérer que vous comprenez la gravité de votre acte, ayant consisté à laisser un non soignant faire une injection, en vos lieu et place ou en celle d’un autre infirmier.

Ce seul motif justifie une sanction.

A cela s’ajoute le fait que M^me C D infirmière, se plaint de vos propos virulents envers elle et de vos menaces (vous n’avez de cesse de lui demander de faire des écrits contre la direction).

Je vous demande instamment de cesser d’importuner le service, à défaut de quoi, je serai contraint d’envisager des sanctions plus graves, ceci pour la protection de mes salariés.

Enfin, vous devez modérer vos humeurs, et excès de violence. Pour exemple, il n’est pas admissible qu’un salarié se permette de déchirer une fiche de poste et de la jeter à la figure de sa directrice (ce que vous avez fait le 15 mai), en l’occurrence sa supérieure hiérarchique.

Je souhaite qu’à l’avenir, vous ayez conscience du fait que vous faites partie d’une équipe, que votre comportement est grave et que cette sanction sera portée à votre dossier '.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits,
X Y a saisi le 18 juillet 2012 le conseil des prud’hommes de Marseille en vue d’obtenir notamment l’annulation de cet avertissement et la condamnation de l’employeur à des dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution de mauvaise foi du contrat de travail.

Après entretien préalable le 16 mai 2013, X Y a été licencié pour faute grave par l’association AISANCE A DOMICILE SSIAD St Marcel par lettre recommandée avec accusé réception en date du 28 mai 2013 dans les termes suivants:

….

Vous refusez catégoriquement d’exécuter les tâches qui sont listées dans une fiche de fonction que je vous ai remise le jour de votre reprise le 5 février 2013, que vous avez refusée de signer, y compris après que je vous l’aie adressée en courrier RAR. En réponse, vous m’avez écrit que vous vous en tiendrez à ce qui figure dans votre contrat de travail, et avez confirmé cette position le jour de l’entretien préalable.

Je vous rappelle que vous êtes B, et que quel qu’en soit le support – écrit ou non écrit – vos tâches consistent à prodiguer des soins aux patients, à établir les plannings des aides soignants, à remplir les renseignements concernant les patients pour transmission trimestrielle à l’ARS. C’est là le basique de votre fonction et de n’importe quel B. Que vous signiez ou non votre fiche de fonction, je suis a minima en droit d’attendre de vous ces tâches qui sont de l’essence même de votre métier.

Or, force est de constater que les 27 et 28 avril derniers : vous étiez censé prodiguer des soins chez Monsieur E. Vous ne vous y êtes pas rendu, alors que c’était votre week-end de tournée. Monsieur E nous a écrit pour nous dire que vous n’êtes pas venu ni n’êtes allé lui chercher ses médicaments à la pharmacie le samedi 27 avril. Ce patient est resté sans soins.

Interrogé sur ce point, vous avez répondu le jour de l’entretien préalable que c’est M^me F l’infirmière qui vous aurait dit de ne pas venir car le protocole aurait changé. L’ensemble des éléments en ma possession montrent que votre affirmation est absolument fausse, et que c’est bien vous qui deviez travailler ce week-end.

Vous vous contredisez vous-même en produisant sur cette même période une fiche d’heures supplémentaires pour le samedi et le dimanche, alors que vous n’avez quasiment pas travaillé. Je vous signale au passage que toute demande d’heure supplémentaire doit être préalablement et non a posteriori validée (cf note et bordereau de demande d’heures supplémentaires).

Encore, le vendredi 12 avril, vous étiez absent sans prévenir ni explication, à la réunion hebdomadaire que vous devez animer pour tout le personnel du SSIAD.
Les aides soignantes et l’infirmière se sont retrouvées sans vous à cette réunion. J’attire votre attention sur la note de service que vous avez signée le 2 décembre 2011, qui corrobore votre fiche de poste, et dans laquelle il est stipulé votre mission d’encadrement et de coordination des équipes.

L’après-midi du 12 avril, l’infirmière n’a pas cessé de vous appeler entre 15 heures et 21 heures, vous laissant des messages téléphoniques pour vous passer les consignes pour le week-end, vu que vous deviez travailler, et pour vous dire qu’une nouvelle patiente était susceptible d’être accueillie, sachant que vous seul en tant qu’B, êtes à même de dire si l’on peut ou non accueillir le patient.
C’est pourtant vous qui êtes censé garantir la qualité des soins infirmiers, les besoins des usagers, la qualité des transmissions écrites et orales.

Contre toute attente, vous niez avoir reçu ces appels!

S’agissant de cette patiente potentielle, vous avez d’abord estimé que sa prise en charge n’était pas possible, puis après trois jours de tergiversations, vous avez dit que l’on pouvait la prendre, mais vos hésitations ont eu pour effet que la famille n’a plus confiance dans le SSIAD et ne nous veut plus.
J’avoue être sidéré que vous preniez ce genre de missions autant à la légère, alors que le SSIAD est dans une situation critique vu la faiblesse du nombre de ses patients.. Vous souhaiteriez couler le
SSIAD que vous ne vous y prendriez pas autrement ….

Au final, Vous n’avez jamais rappelé M^me F. C’est donc elle qui vous a à nouveau téléphoné le samedi matin pour vous dire ce qu’il y avait lieu de faire pour ce week-end.

S’agissant des plannings, vous n 'avez jamais établi aucun planning des aides soignantes comme je vous le demandais et comme cela figure sur votre fiche de fonctions. En guise de réponse, vous dites le jour de l’entretien préalable que j’aurais dit qu’il ne fallait pas établir de planning des aides soignantes car elles fonctionnaient très bien sans planning!

En ce qui concerne les renseignements à transmettre trimestriellement à l’ARS, vous refusez de renseigner le logiciel APOZEM Ce travail de renseignement des noms, adresses, n° de sécurité sociale, personnes à prévenir en cas d’urgence, etc., est le préalable obligatoire avant transmission à l’ARS, qui nous donne ou non les subventions. Donc sans ce document, nous sommes menacés de fermeture.

Sur 21 patients, le logiciel était renseigné de 15 patients.

Le jour de l’entretien préalable, vous avez dit ne disposer que d’un ordinateur factice (selon vos propres mots), que cet ordinateur n’est pas branché sur l’ordinateur central de l’association, et que vous ne disposiez pas de toutes les informations.
Précédemment, dans vos courriers, vous prétendiez que l’ordinateur aurait été vidé de ses données.

Je vous rappelle qu’il n y a jamais eu d’ordinateur central ni de connexion en réseau des deux ordinateurs de l’association, que c’est à vous qu’incombe la tâche de recueillir les informations sur les patients. Quant à votre ordinateur qui est en parfait état de marche comme l’ont constaté
APOZEM, notre informaticien et l 'huissier qui s’est présenté le 11 avril 2013. Il est équipé d’un logiciel que vous avez partiellement renseigné. Pour terminer le travail, il vous suffit de prendre les dossiers physiques des patients qui sont sur votre armoire et de remplir les données manquantes, ce que vous refusez de faire.

Ce seul constat justifie votre licenciement.

Concernant votre emploi du temps, je vous ai transmis à trois reprises un modèle planning vous concernant, à remplir. Vous refusez d’obtempérer.

Que faites vous de vos journées de travail’ Vous arrivez le matin vers 10 heures, repartez vers 11 heures, revenez vers 11 h 30 et repartez vers 12 h 30 et n’êtes plus là jusqu’au lendemain matin. Où en êtes vous de vos rendez-vous avec les médecins, de votre travail de coordination, de l’adéquation du travail avec le matériel, etc. ' je n’ai même pas de trace de votre passage chez les patients

l’après-midi. Le conseiller du salarié qui vous assistait vous a du reste rétorqué que vous aviez des comptes à rendre à votre employeur.

Ce seul motif justifie là encore un licenciement.

A cela s’ajoute votre prise de congés sans autorisation (du 21 février au du 3 mars) alors que nous avions validé ensemble vos congés payés du 4 mars au 8 avril.

Enfin, depuis votre reprise du travail le 1^er février dernier, vous multipliez les incidents que vous semblez voir sciemment provoquer. Dois-je vous rappeler que le 1^er février, alors que je vous avais écrit que j’attendais avec plaisir votre retour, vous vous êtes présenté accompagné d’un huissier, après m’avoir quasiment menacé en m’indiquant avoir « averti la police et les autorités compétentes ». L’huissier n 'a pu que constater que vous aviez un bureau, un ordinateur et un placard dans nos nouveaux locaux où vous êtes le seul à avoir une pièce pour vous seul et une imprimante en propre.

Vous adoptez depuis votre reprise un ton hautain, agressif voire menaçant à mon égard et envers M^me G: pour exemple : votre façon de ne jamais dire bonjour le matin, les cartes de visites que vous me mettez sous le nez pour me faire comprendre qu’il vous en faut d’autres, votre feuille de demande d’heures supplémentaires que vous placez sous mes yeux pendant que je travaille, votre intimidation et interpellation de M^me G le 11 Avril 2013.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien, même temporaire, dans l’entreprise '.

Le conseil des prud’hommes de Marseille par jugement du 7 février 2014 a:

— annulé l’avertissement du 25 juin 2012,

— condamné l’Association SSIAD de SAINT MARCEL au paiement des sommes suivantes:

* 2 649 au titre du préjudice moral,

* 700 au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens,

— débouté les deux parties des autres demandes,

— condamné l’association SSIAD de SAINT MARCEL aux dépens.

Le 3 mars 2014, X Y a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, X Y demande de :

— constater que Monsieur Y a été victime de harcèlement moral

— condamner en conséquence le SSIAD à lui payer les sommes suivantes :

* 3000 au titre de l’exécution fautive du contrat de travail

* 10 000 de dommages et intérêts pour harcèlement moral

* 1948,68 au titre de l’indemnité de licenciement

* 42 825,35 au titre du licenciement ( 12 mois de salaire)

* 6770 au titre de l’indemnité de préavis

* 677 au titre des congés payés sur préavis

— confirmer la décision du conseil des prud’hommes en ce qu’elle annule l’avertissement

— condamner le SSIAD SAINT MARCEL à payer à Monsieur Y une somme de 3000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— c o n d a m n e r l e S S I A D S A I N T M H a u x d é p e n s , d i s t r a i t s a u p r o f i t d u c a b i n e t
BALESTEA-GUIDI- DONATO-MARTINAGE.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, l’association AISANCE
A DOMICILE demande de :

— confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de
Marseille du 7 février 2014 en ce qu’il a dit et jugé qu’il n’y avait aucune situation de harcèlement moral à l’encontre de M. Y

— le confirmer en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral

— le confirmer en ce qu’il l’a débouté de sa demande de 12 mois de salaires au titre du licenciement

— le confirmer en ce qu’il l’a débouté de sa demande de 3000 euros au titre de l’article 700 du
CPC.

Sur les demandes nouvelles de M Y :

— débouter M. Y de sa demande de 1948,68 euros d’indemnité de licenciement

A titre reconventionnel,

— réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de
Marseille du 7 février 2014

* En ce qu’il a annulé l’avertissement du 25 juin 2012

* en ce qu’il a condamné l’association à verser à M. Y la somme de 2649 euros au titre du préjudice moral et 700 euros au titre de 1'article 700 du
CPC

— ordonner le remboursement des 2649 + 700 euros = 3649 euros versés au titre du jugement de première instance

— condamner M. Y à verser à 1'association 3000 euros au titre de l’article 700 du
CPC

— condamner Monsieur Y aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’avertissement du 25 juin 2012

L’article L 1331-1 du code du travail précise que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

L’avertissement implique l’énoncé d’un ou de plusieurs manquements bien identifiés ainsi qu’une mise en demeure d’en cesser la pratique ou de rectifier la situation.

En l’espèce les griefs faits au salarié dans cet avertissement sont les suivants:

— avoir laissé un non soignant faire une injection en ses lieux et place ou en celle d’un autre infirmier le 12 mai 2012

— avoir tenu des propos virulents envers Madame C D infirmière et l’avoir menacée

— avoir fait preuve d’excès de violence en se permettant de déchirer une fiche de poste et l’avoir jetée à la figure de sa directrice le 15 mai 2012.

Sur le premier grief

Il n’est pas contesté par le salarié qu’à sa sortie de l’hôpital M^me A
I , prise en charge par le service SSIAD a fait l’objet d’une prescription d’injections d’un anticoagulant
INNOHEP, et qu’il lui appartenait en sa qualité d’infirmier coordinateur de veiller au respect de ces prescriptions médicales.

Monsieur Y ne conteste pas la non réalisation des injections ainsi prescrites à cette patiente par lui-même ou un infirmier durant le week-end suivant sa sortie de l’hôpital, expliquant que le fils de cette patiente avait souhaité réaliser lui-même ses injections, ce que confirme M. Z
A ; en effet, dans un courrier du 30 juin 2012 ce dernier atteste sur l’honneur avoir pris l’initiative de pratiquer une injection cutanée contre la phlébite de sa mère et avoir dit à Monsieur Y qu’il était inutile qu’une infirmière libérale se déplace pour le week-end comme il le lui avait proposé.

L’employeur rappelle à bon droit :

— les dispositions de l’article R 4311-7 du code de la santé publique qui prévoient que l’infirmier est habilité à pratiquer des injections soit en application d’une prescription médicale sont en application d’un protocole écrit.

— la notice du médicament INNOHEP qui prévoit que la solution est injectée par voie sous-cutanée dans un pli de la peau passée entre deux doigts que l’injection se fait habituellement dans la paroi abdominale en changeant de côté chaque jour, que la posologie pour un adulte est d’une injection par jour , que la dose injectée est strictement individuelle et varie selon la maladie à traiter et le poids de la personne.

La cour constate qu’en acceptant la proposition faite par M. A, consistant à laisser un non praticien se livrer à un acte réservé à un infirmier, sans s’assurer que l’injection serait effectuée dans les règles de l’art, sans envisager les conséquences possibles en cas d’accident lié à l’injection, M. Y a fait preuve à tout le moins de légèreté fautive, suffisante à caractériser à elle seule une faute professionnelle.

Sur le deuxième grief

La matérialité des propos virulents tenus par M. Y envers M^me D, n’est pas établie au moyen de l’attestation produite par l’employeur (pièce 14) le témoin ne citant pas le nom de M. Y.

Sur le troisième grief

S’agissant des faits survenus le 15 mai 2012, reproche est fait à M. Y d’avoir déchiré sa fiche

de poste avant de la jeter à la figure de sa directrice M^me J; la cour relève que ces faits sont matériellement établis par l’employeur qui produit une attestation de M^me K responsable de secteur en ces termes :

'Ce jour mardi 15 mai à 19h10 alors que je me trouvais dans le bureau de la directrice Madame J L, l’B du SSIAD Monsieur Y X a fait irruption sans frapper. Il était dans une colère que je ne lui ai jamais connue. Il s’est montré très virulent et agressif envers Madame J L. «Vous le connaissez mon contrat !!!
Vous l’avez mon contrat!!! Je n’ai rien à voir avec vous!!!» tout en déchirant sa fiche de poste en 1000 morceaux «de toutes façons l’inspection du travail est au courant aussi!!!» et il a jeté sa fiche de poste au visage de Madame J. Il a tourné les talons et est sorti du bureau. Madame J lui a demandé s’il allait bien assurer le remplacement de Madame D B, il est revenu dans le bureau en disant «arrêter de me harceler!!!» et est reparti en claquant la porte avec une telle violence que les murs ont tremblé.

L’existence d’un tel comportement agressif du salarié envers sa directrice est établie par l’employeur et constitue une faute. M. Y ne peut valablement contester la matérialité de ce grief en invoquant l’existence d’une agressivité récurrente de la directrice envers ses salariés en observant que cette attitude entre autres griefs, a donné lieu à notification d’un licenciement de cette dernière le 6 août 2012 (ce dont il justifie), de tels faits ne pouvant légitimer ses agissements le 15 mai 2012.

Dès lors, en l’état des fautes commises, la cour considère qu’est justifié l’avertissement du 25 juin 2012 et infirme en conséquence la décision rendue par les premiers juges annulant cette sanction disciplinaire et condamnant l’employeur au paiement de dommages-intérêts à ce titre.

Sur l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail et la non délivrance de l’attestation patronale lors de arrêts maladie du salarié

L’article L 1222-1 du code du travail disposent que le contrat de travail exécuté de bonne foi.

Le salarié rappelle avoir été en maladie:

— du 16 mai 2012 au 18 mai 2012 puis du 19 mai 2012 au 9 août 2012

— du 30 août 2012 au 1^er septembre 2012, puis du 2 septembre 2000 12 au 25 octobre 2012 et du 26 octobre 2000 12 au 30 janvier 2013.

Il produit :

— un courrier de la CPAM du 4 octobre 2012 mentionnant qu’aucune indemnité journalière n’a été versée pour la période du 30 août au 4 octobre 2012 dans la mesure où le centre de paiement n’a pas reçu l’attestation de salaire de l’employeur pour régler les indemnités journalières de l’assuré

— un courrier de la CPAM du 16 octobre 2012 indiquant qu’à ce jour elle n’a pas encore réglé l’arrêt maladie débutant le 30 août car l’attestation patronale n’est pas encore enregistrée

— un courrier de l’inspection du travail du 6 novembre 2012 à l’intention de Monsieur Y l’informant de ce que Monsieur CROCE (président de l’association) lui avait assuré faire le nécessaire dès réception de ses arrêts travail en ce qui concerne les attestations patronales de sécurité sociale.

M. Y fait valoir qu’il n’a pu bénéficier des indemnités journalières qui lui étaient dues suite à son arrêt de travail du 30 août 2012, qu’à compter du 6 novembre 2012, que la carence de l’employeur sur ce point est nécessairement volontaire et traduit ainsi une exécution de mauvaise foi

du contrat de travail qui mérite indemnisation.

L’intimée conteste tout manquement ; elle produit une attestation de salaire pour le paiement des indemnités journalières établies par l’employeur le 23 mai 2012 faisant suite un arrêt travail pour maladie de mai 2012. Ces éléments sont inopérants s’agissant de la prise en charge de la deuxième période d’arrêt maladie à compter du 30 août 2012.

M. Y ne peut valablement soutenir avoir procédé à de maintes sollicitations auprès de son employeur aux fins de délivrance de l’attestation de salaire, ne justifiant que de courriers en ce sens, tous en date du 8 octobre 2012.

Il ressort d’une attestation de prise en charge de son arrêt maladie du 30 août 2012, qu’après trois jours de carence à compter du 2 septembre 2012, le paiement des indemnités journalières dues au titre de cet arrêt, a été effectif à compter du 2 novembre 2012.

La cour considère au vu de ces éléments, que la preuve d’une carence volontaire de l’employeur n’est pas démontrée et qu’il n’est pas établie une exécution fautive de celui-ci sur ce point.

Le jugement déboutant le salarié de cette demande doit donc être confirmé.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Aux termes de l’article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En application de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ;

Monsieur Y fait état des faits suivants :

— avertissement résultant de faits mensongers

Le salarié évoque sur ce point l’avertissement du 25 juin 2012, pour lequel il indique que l’employeur a tenté de faire rédiger de fausses attestations.

Il produit une attestation de M^me D non datée dans laquelle il déclare : « les propos tenus à l’encontre de M. Y
X relatant mes dires sont d’ordre totalement mensonger… Madame J M m’a demandé d’écrire contre M. Y des allégations mensongères… »

— volonté de réduire les prérogatives du salarié

Monsieur Y expose que :

— qu’il lui a été fait interdiction d’établir des contrats de travail

— qu’il lui a demandé rendre compte de ses actions, travaux, visites, rendez-vous, déplacements, difficultés avec les patients et salariés de l’association

— qu’il a été demandé de ne pas lui donner le courrier de l’association

— que l’employeur n’a volontairement plus assuré le véhicule de fonction dont il disposait pendant sa période maladie alors qu’il bénéficiait d’heures de sorties autorisées.

Il produit les éléments suivants:

— un courrier du 22 août 2012 dans lequel son employeur lui a fait reproche d’avoir établi un contrat de travail au nom de M^lle N en remplacement de M^me O sans l’en aviser et en prenant l’initiative de signer le contrat, lui rappelant que seul un DUD (document unique de délégation) lui permettrait de signer en ses lieux et place un tel document ;

— l’avenant à son contrat de travail du 29 décembre 2011 qui en son article 2 mentionne qu’il est engagé en qualité d’infirmier coordinateur et responsable intégralement du fonctionnement du
SSIAD (embauche contrat de travail'),

— un courrier du 5 février 2013 de son employeur dans lequel il lui a demandé de lui rendre compte par écrit chaque vendredi à compter du vendredi 8 février 2013 de ses actions, travaux, visites, rendez-vous, déplacements, difficultés avec les patients et salariés de l’association,

— une attestation de M. P du 29 août 2012 qui déclare que Madame Q, 15 jours en arrière lui a demandé de ne pas donner le courrier du
SSIAD à Monsieur Y X.

— une fiche d’information automobile concernant un véhicule Peugeot 207 au nom du SSIAD, en date du 17 avril 2012 portant la mention manuscrite suivante: je vous confirme que le véhicule Smart BZ 963 QX n’est pas assuré à ce jour;

— un courrier de l’inspection du travail du 23 août 2012 demandant à l’employeur l’historique de l’assurance du véhicule Smart

— un mail de M^me R de la société d’assurance PLENITA indiquant que le véhicule Smart BZ 163 QX est assuré auprès du cabinet PLENITA depuis le 8 août 2012

— retrait de ses outils de travail et absence d’indication du changement de lieu de travail

Le salarié expose que :

— lors de sa reprise de travail le 1^er février 2013, son bureau n’existait plus, l’employeur n’a pas, de mauvaise foi, porté à sa connaissance le déménagement des locaux du SSIAD le 10 octobre 2012, de sorte qu’il n’a pu récupérer ses affaires personnelles, son bureau a été déplacé et fouillé sans son autorisation et ses affaires ont disparu

— il lui a été présenté son nouveau bureau avec un ordinateur non penché vidé de toute information.

Il produit :

— un constat du huissier en date du 1^er février 2013 établi à sa requête; ce constat mentionne :

'Monsieur Y fait part à Monsieur CROCE de bien vouloir lui indiquer où sont ses affaires personnelles et de travail, son ordinateur…

Monsieur Y indique 0 Monsieur CROCE qui n’a pas eu cette lettre… qu’il n’a pas été prévenu d’une délocalisation de son poste de travail et du déménagement effectué;

En réponse Monsieur CROCE lui a indiqué que dans la mesure où notre requérant reprend son travail celui-ci trouvera ses affaires à cette nouvelle adresse et ce après avoir dit dans un premier temps qu’il ne savait pas où elles étaient ;

Ce dernier nous invite à le suivre au niveau du bureau arrière dit côté droit et montre alors un
PC non branché, une armoire contenant des classeurs… une armoire basse avec des produits médicaux… indiquant notre requérant que le tout sera opérationnel pour sa reprise éventuelle;

M. CROCE précis à notre requérant que, dans l’immédiat il l’invite à quitter son lieu de travail dans l’attente de l’avis de la médecine du travail , conformément à la lettre recommandée avec accusé de réception qui lui a été adressée le 30 janvier 2013 et qu’il sera payé pour cette journée du 1^er février 2013 et celle du 4 février 2013, date à laquelle il doit aller à la visite médicale'

— Un mail de M. S de la société Médisys en date du 7 février 2013 indiquant: ..mise en place d’un service SSIAD au mois d’août 2012; une base de données vide car la plupart des données enregistrées avant ce mois n’était plus existante.
Service vide alimenté jusqu’au mois de février 2013 par quatre dossiers uniquement. Il a été remis en place une base de données trouvée dans le répertoire winapoz celle-ci comportait toutes les données du service qui depuis le mois de juillet août 2012 n’ont pas été actualisées

— Un courrier du salarié à l’inspection du travail du 8 février 2013 se plaignant de la perte de ses outils de travail

— volonté de nuire au salarié

Le salarié rappelle qu’il a été embauché par M. T, qu’à l’arrivée de M. CROCE à la présidence du SSIAD, ce dernier n’a eu pour objectif que de lui nuire.

Il invoque les faits suivants :

— deux mois après son arrivée en juin 2012 ce dernier tente de soutirer des salariés de la société des attestations mensongères à son encontre par le biais de sa nouvelle directrice M^me J

— il sollicite également cette dernière pour que les familles produisent de faux témoignages

— M^me J a fait preuve d’un comportement particulièrement agressif vis-à-vis de l’ensemble des salariés.

Il produit :

— un courrier de M^me U du 10 septembre 2012 à l’agence régionale de santé portant plainte M. CROCE et le SSIAD de Saint-Marcel; dans ce courrier cette dame expose avoir longuement téléphoner à M. CROCE pour lui signaler qu’elle enlevait sa mère du SSIAD… que ce dernier lui a raconté avec force détails tous les problèmes qu’il a avec ses employés… qu’il veut apparemment , d’après tous les détails plus que déplacés qu’il lui a communiqués, nuire à Monsieur X Y infirmier coordinateur qui est en maladie depuis quelque temps…
que Monsieur CROCE ne veut plus travailler avec Monsieur Y, qu’il juge que les problèmes sont là uniquement lorsque Monsieur Y est présent alors qu’elle peut affirmer exactement le contraire

— une attestation de M^me V déclarant avoir subi des pressions incessantes mais aussi envers Monsieur Y infirmier coordinateur, Madame J lui ayant demandé de produire de fausses attestations à l’encontre de ce dernier afin de le discréditer et trouver un moyen de le licencier

— un courrier de M^me W signalant que Madame J l’ a menacée par téléphone de la gifler si elle ne trouvait pas l’adresse de l’usager chez qui elle devait se présenter

— un courrier de M. T en date du 9 janvier 2013 indiquant qu’il a été constaté une gestion du personnel désastreuse à savoir cinq dossiers en cours devant le conseil des prud’hommes…
attestant à titre individuel en sa qualité d’administrateur de l’association avoir été témoin de harcèlement sur la personne de Monsieur Y, coordinateur le conduisant un arrêt travail prolongé pour maladie

— un courrier de AA.

— conséquences sur sa santé

Monsieur Y fait valoir que :

— ces faits ont porté atteinte à sa santé,

— le 30 août 2012 le médecin du travail a alerté M. CROCE président de l’association pour lui indiquer qu’il l’alertait sur la déclaration d’un des salariés en souffrance en lien avec le vécu d’une situation de stress dans son activité professionnelle,

— il été contraint de multiplier les arrêts travail en raison des pressions incessantes qu’il subissait.

Il produit :

— un certificat médical du 11 septembre 2012 du docteur
BENSADOUN déclarant avoir à plusieurs reprises vu Monsieur Y pour un syndrome anxio-dépressif … Ce dernier lui indiquant que son état serait consécutif à des difficultés professionnelles et en particulier un rapport très conflictuel avec son supérieur

— un courrier du médecin du travail à M. CROCE en date du 30 août 2012 l’alertant sur la déclaration d’un salarié en état de souffrance en lien avec le vécu d’une situation de stress dans son activité professionnelle.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour constate que M. Y établit ainsi l’existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

L’employeur fait valoir que :

— l’avertissement qui lui a été notifié était justifié

— le changement de version de M^me D dans un courrier non daté trouve peut-être son explication dans le fait qu’elle a initié un procès prud’homal contre le SSIAD

— M. P témoin n’a jamais été salarié du SSIAD

— le salarié complexifie volontairement les faits pour faire croire à une cabale alors que M^me J n’était plus directrice depuis octobre 2012 et que son licenciement est intervenu sept mois

plus tard le 28 mai 2013

— le salarié n’était pas titulaire d’une délégation de pouvoir

— il a établi des contrats de travail (CDD) sans en aviser la présidence, contrats au titre desquels l’association a fait l’objet de contentieux prud’homaux ayant donné lieu à requalification en CDI

— il appartenait à M^me J directrice titulaire d’une délégation de signer les contrats de travail

— il rappelle qu’il a transmis à M. Y une fiche de fonction que ce dernier a déchirée et jetée au visage de la directrice

— il est faussement prétendu que le véhicule Smart n’était pas assuré du 17 avril 2012 8 août 2012;
qu’en effet c’est le 5 juillet 2012 que M^me J a écrit à la Macif pour faire cesser le contrat d’assurance à effet du 9 juillet 2012; qu’ainsi, ce véhicule était assuré à la Macif jusqu’à cette date, que ce véhicule a été réassuré à compter du 8 août 2012; que si dans les faits le véhicule
Smart n’a pas été assuré durant un petit mois, ce retard n’est dû qu’à la conséquence de l’absence de M^me J laquelle avait déposé un droit de retrait le 9 juillet 2012 pour menaces de mort de la part de Madame D

— le 18 janvier 2013, le salarié a écrit à l’employeur à la nouvelle adresse du SSIAD, de sorte qu’il connaissait l’adresse des nouveaux locaux

— en ce qui concerne les effets personnels, le salarié n’a jamais décrit ceux-ci

— s’agissant du bureau, le salarié jouit dans les nouveaux locaux d’un bureau dédié alors qu’avant le déménagement il occupait un bureau partagé; il est mis à sa disposition un ordinateur (le sien) et une imprimante, alors qu’il y en a 2 en tout dans l’association;
l’ordinateur n’était effectivement pas branché lorsque le huissier s’est présenté dans la mesure où personne à part lui n’utilise ces outils qui lui sont propres; son ordinateur est équipé du logiciel
APOZEM et est en parfait état de marche; si les renseignements devant figurer dans ce logiciel sont absents cela résulte uniquement de la faute de M. Y à qui incombe la tâche de le renseigner sur la base des dossiers physiques

— l’employeur n’a jamais été destinataire du courrier du 30 août 2012 de la médecine du travail l’ayant découvert à l’occasion du litige prud’homal

— le 10 octobre 2012 l’employeur a alerté de la détérioration des relations entre le SSIAD et aisance à domicile SAAD les deux entités étant séparées juridiquement depuis avril 2012

— le 28 août 2012 M. CROCE a déposé une main courante suite aux menaces et incidents constatés dont MTUFANO est à l’origine

— M^me U fille d’une patiente a déclenché une enquête de l’ARS, sans lien quelconque avec un harcèlement subi le salarié, et l’ARS a procédé à une inspection inopinée

— l’attestation de M. T ancien président ne peut avoir de valeur probante compte tenu du contentieux opposant M. T à M. CROCE; il en est de même d’une attestation de M. AA, qui faisait parti de son équipe

— les affirmations de M^mes V et AB qui ont soutenu avoir fait l’objet de pressions et de menaces de la part de M^me J doivent être analysées au regard d’un jugement du conseil des prud’hommes ayant retenu que dans l’association c’était M^me J qui faisait l’objet de mauvais traitements.

Il produit au soutien de ses affirmations les éléments suivants:

— un jugement du conseil des prud’hommes du 5 décembre 2014 statuant sur la situation de M^me J

— un jugement du conseil des prud’hommes du 13 septembre 2016 statuant sur la situation de M^me D

— le contrat de travail de M^me AC du 20 août 2012 signé par Monsieur Y, la convocation de l’employeur le 6 février 2013 devant le bureau de jugement du conseil des prud’hommes à la requête de M^me AC

— le contrat de travail de M^lle AD signé par Monsieur Y le 6 avril 2012, et un jugement du conseil des prud’hommes de Marseille du 17 février 2014 requalifiant ledit contrat en contrat à durée indéterminée

— une attestation de M^me CARE secrétaire gestionnaire du
SSIAD du 3 juillet au 30 novembre 2012 en ces termes :

… Monsieur Y m’as fait établir des contrats non conformes pour les salariés tels que
Mesdames AD, AC, PEREZ recrutées en remplacement mois d’août 2012, ces anomalies m’avaient été signalées par Monsieur AE expert-comptable de l’association

Monsieur Y a également subtilisé du courrier provenant de l’inspection du travail et n’en donnait pas connaissance tel qu’un compte rendu de l’inspecteur après que ce dernier ait effectué une visite dans nos locaux dans la deuxième quinzaine du mois d’août 2012..

Monsieur Y avait une attitude dédaigneuse à mon égard ne cessait de me répéter qu’en absence de directrice je ne devais rendre des comptes qu’à lui, me précisant par la même occasion que Monsieur CROCE Antoine président de l’association n’avait rien à dire

— le document unique de délégation( DUD), en date du 6 avril 2012 dans lequel le président AFAFAF attribue délégation de pouvoirs à M J

— un courrier du président du SSIAD à M. Y du 5 février 2013 lui adressant divers documents dont une fiche de poste relative à ces fonctions de coordinateur lui demandant de les retourner signés

— une attestation d’assurance pour le véhicule Smart litigieux à compter du 8 août 2012

— des mails de mai 2012 échangés entre M^me J et la compagnie d’assurances
PLENITA

— un courrier de M^me J du 9 juillet 2012 dans lequel elle fait valoir son droit de retrait conformément à l’article L4131- 1 du code du travail

— un courrier du salarié du 18 janvier 2013 informant de sa reprise de fonction le 1^er février 2013

— un courrier en réponse de l’employeur du 29 janvier 2013 précisant qu’il est convoqué une visite médicale de reprise le 4 février 2013 avec copie jointe de la convocation

— un constat de huissier du 11 avril 2013

— un compte rendu d’intervention de l’informaticien le 8 avril 2013 sur un poste informatique

— un rapport provisoire d’inspection du SSIAD par l’agence régionale de santé de juin 2013

— un dépôt de main courante effectuée par M. CROCE le 28 août 2012

— les avis d’aptitude de la médecine du travail concernant le salarié.

Il est constaté au moyen d’un jugement du conseil des prud’hommes de Marseille du 13 septembre 2016 que M^me D a été licenciée pour faute grave le 7 octobre 2012 pour des faits de 'menaces et tentatives de déstabilisation d’un certain nombre d’aides-soignants donnant lieu à exercice de leur droit de retrait, menaces et injures à l’encontre de la directrice et cumul illicite d’emplois'. L’attestation produite par le salarié dans laquelle cette dernière évoque des pressions de sa direction pour rédiger une attestation mensongère contre M. Y, comporte une date non lisible, comme le souligne l’employeur. Au regard du contentieux ayant opposé cette salariée à son employeur, le seul témoignage de celle-ci apparaît insuffisant pour caractériser l’intention malveillante prêtée à l’employeur.

Concernant la signature des contrats de travail par le salarié, dans un avenant à son contrat de travail en date du 29 décembre 2011, la qualification des fonctions de Monsieur Y a été précisée comme étant celle : d’infirmier coordinateur, responsable intégralement du fonctionnement du
SSIAD (embauche contrat de travail'); il est valablement relevé par l’employeur que le salarié ne justifie pas d’une délégation de pouvoir. Il ne peut être fait grief à l’employeur, quand bien même M. Y justifie avoir signé lui-même des contrats de travail avec M^me AD le 6 avril 2012, M^me AC le 20 août 2012, d’avoir rappelé au salarié qu’il ne disposait pas du pouvoir de signer lui-même des contrats de travail consentis par le
SSIAD, dont il est d’ailleurs précisé sur ces conventions qu’il est représenté par M. AG CROCE agissant en qualité de président. M. Y ne peut donc au vu de ces seuls éléments à un retrait de ses prérogatives.

Le salarié ne peut contester davantage être placé sous l’autorité hiérarchique de son employeur.
Les demandes de ce dernier envers M. Y afin qu’il lui soit rendu compte de ses activités, demandes qui s’inscrivent dans le cadre du pouvoir de direction de l’employeur, ne caractérisent aucun retrait des prérogatives du salarié.

La cour relève que l’attestation de M. AH P ne permet pas de connaître la qualité de ce dernier de sorte que l’employeur souligne à bon droit que le témoignage de ce dernier doit être pris avec réserve. En tout état il est pas démontré par M. Y que figurait parmi dans ses attributions la réception des courriers destinés à l’association, de sorte que sur ce point il ne démontre pas davantage un retrait de ses prérogatives.

S’agissant de son véhicule Smart il ressort des pièces produites que, suite à un changement d’assureur auxquel l’employeur pouvait procéder sans que cela ne puisse lui être reproché, ce véhicule n’a effectivement pas été assuré durant un mois entre le 9 juillet et le 8 août 2012; l’employeur justifie que la directrice M^me J en charge de ces formalités a exercé son droit de retrait le 9 juillet 2012; il est donc justifié par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement la carence de l’employeur sur ce point.

Il est constant que le SSIAD a déménagé ses locaux alors que M. Y était en arrêt maladie;
l’employeur justifie par un courrier du 29 janvier 2013, accusant réception du courrier du salarié informant de sa reprise de fonction, que contrairement à ses déclarations le salarié était informé du changement de locaux.

Le constat d’huissier du 1^er février 2013 produit par le salarié ne permet pas de démontrer que l’employeur a procédé au retrait des outils de travail de l’intéressé; en effet, l’huissier constate la présence d’un ordinateur dans un bureau dédié au salarié, l’employeur relève à juste titre que l’absence de branchement du poste n’est pas significatif et ce d’autant qu’il a été souligné par

l’huissier que la reprise effective du salarié était reportée dans l’attente de la visite médicale de reprise, les allégations de M. Y quant au retrait de ses effets personnels ne sont justifiées par aucune pièce permettant de les identifier, il ne démontre pas davantage que son ordinateur équipé du logiciel APOZEM, ce dont l’employeur justifie au moyen d’un procès verbal de constat du 11 avril 2013, n’était pas en état de marche, et il est relevé également dans cet acte d’ huissier que derrière l’ordinateur était présente une armoire dans laquelle étaient rangés différents classeurs relatifs aux patients.

La cour rappelle que l’attestation de M^me D ne présente par les garanties suffisantes d’impartialité et d’objectivité compte tenu du litige l’ayant opposé à l’employeur;

Le rapport provisoire de l’agence régionale de santé de juin 2013 indique les éléments suivants :

— la structure dénommée APAD -SIAD Saint-Marcel était gérée par un conseil d’administration dont M. T était le président

— le 6 avril 2012 une assemblée générale suivi d’un conseil d’administration a modifié la composition du conseil d’administration M. CROCE est devenu président

— le 10 octobre 2012 l’association a déménagé

— le 17 octobre 2012 les anciens administrateurs ont assigné en justice les administrateurs, ils ont été déboutés de leurs demandes par le TGI de Marseille le 15 février 2013.

Au regard de l’existence d’un contentieux entre l’ancienne et la nouvelle présidence, la cour considérera sans valeur probante les attestations versées aux débats de M. T et de M. AI, membre de l’ancien conseil, et ce d’autant que leurs témoignages ne permettent pas de mettre en évidence en tout état de cause des faits précis de harcèlement qu’ils auraient constaté eux mêmes.

Il est justifié par l’employeur que la directrice M^me J, directrice des deux entités de l’association Aisance à domicile (SAAD et SSIAD), a fait l’objet licenciement le 6 août 2012 par le
SAAD, licenciement ayant donné lieu à un contentieux prud’homal. Il est justifié également par l’employeur que M^me J a exercé son droit de retrait du SSIAD le 9 juillet 2012. Parmi les griefs formulés à l’encontre de cette dernière, certains avaient trait à la nature des relations de travail que cette dernière pouvait entretenir notamment avec M^me V, M^me W, M. Y. Les témoignages de Mmes
V et W dans ces conditions n’apparaissent pas présenter des garanties d’objectivité suffisante pour avoir une valeur probante et doivent donc être également écartés des débats.

La cour constate dès lors que le seul témoignage écrit de Madame U fille d’une patiente, dont les termes sont très vagues et non détaillés (cette dernière écrivant notamment ce monsieur veut apparemment d’après tous les détails plus que déplacés qu’il m’a communiqués ce matin nuire à Monsieur Y) est insuffisant pour démontrer une volonté de l’employeur de nuire au salarié, telle qu’alléguée.

S’agissant de son état de souffrance ayant donné lieu à un courrier du 30 août 2012 du D^r PUJADAS, médecin du travail au président de l’association, l’employeur conteste l’avoir reçu, observe à juste titre que ce courrier a été adressé à l’ancienne adresse; il justifie par ailleurs avoir déposé le 28 août 2012 une main courante faisant état du ton menaçant employé par M. Y à son encontre le 17 août 2012, et du fait que le 23 août 2012 ce salarié aurait détourné du courrier adressé au SSIAD ce dont M^me CARE atteste également dans une attestation versée aux débats ; si M. Y indique que ce courrier du 30 août 2012, lui a été adressé en copie, force est de constater que cette correspondance ne porte mention de cette copie. La cour observe encore qu’il est produit par

l’employeur des avis d’aptitude de M. Y à son poste de travail en date du 10 août 2012 , du 27 août 2012 , du 4 février 2013 ,du 12 février 2013 et du 16 avril 2013. Il n’est donc pas démontré par M. Y la preuve que ces arrêts de travail avaient pour origine une situation de souffrance au travail, étant ajouté que le certificat médical produit ne fait que reprendre les déclarations du patient .

En conséquence, au regard des seuls faits matériellement établis par le salarié, des éléments rapportés par l’employeur justifiant de l’existence de causes étrangères à tout harcèlement, la cour confirme la décision des premiers juges retenant qu’il n’est pas rapportée la preuve de faits répétés constitutifs d’un harcèlement moral subi par le salarié.

Sur la rupture du contrat de travail

Les demandes formées par M. Y relativement à la rupture de son contrat de travail sont des demandes nouvelles.

A défaut de preuve d’un harcèlement moral commis par l’employeur , M. Y est infondé en sa demande de nullité du licenciement sur le fondement de l’article L1152 -3 du code du travail; cette demande doit être rejetée.

L’appelant entend alors faire juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Il a fait l’objet d’un licenciement pour faute grave.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

En l’espèce les griefs formulés dans la lettre de licenciement du 28 mai 2013 sont les suivants:

— le refus d’exécuter les tâches qui lui sont confiées; il est notamment fait état du fait que le salarié n’a pas établi de planning des aides-soignantes, qu’il ne renseigne pas le logiciel APOZEM relativement à la situation personnelle des patients

— des absences lors des journées de travail notamment l’absence de soins prodigués chez M. E les 27 et 28 avril 2013, son absence à une réunion hebdomadaire avec tout le personnel du SSIAD le 12 avril 2013, son absence l’après-midi du 12 avril 2013 pour prendre connaissance des consignes pour le week-end et notamment permettre la prise en charge d’une patiente

— le refus d’obtempérer à la demande de l’employeur de remettre un planning le concernant

— la prise de congés sans autorisation

— la multiplication d’incidents provoqués par le salarié; il est fait état de sa venue sur les lieux de travail accompagné d’un huissier à l’occasion de sa reprise, du ton hautain, agressif voir menaçant employé par le salarié à l’égard de l’employeur et envers M^me G notamment le 11 avril 2013 s’agissant de cette dernière.

Au soutien de ces griefs, l’employeur verse aux débats les pièces suivantes :

— un courrier de l’employeur au salarié en date du 5 février 2013 demandant que ce dernier lui

retourne signés dans les meilleurs délais : une note de service relative aux heures supplémentaires, une attestation de remise des deux clés une de service, un tableau relatif à l’activité salariée et une fiche de poste relative à ces fonctions en qualité de coordinateurs

— une attestation de M. E du 2 mai 2013 en ces termes: j’attire votre attention sur les événements suivants concernant votre infirmier Monsieur Y X.
Il ne s’est pas présenté à mon domicile les jours suivants samedi 27 avril 2013 dimanche 28 avril 2013 jour où il devait me prodiguer des soins et concernant le samedi aller à la pharmacie me chercher une prescription médicale

— un imprimé de demande d’heures supplémentaires signé par M. Y pour 1 heure le samedi 27 avril 2013 et 1 heure le dimanche 28 avril 2013

— une feuille de présence pour une réunion du vendredi 12 avril 2013 à l’association aisance à domicile SSIAD notant l’absence de M. Y B, réunion en présence des aides-soignantes et de l’infirmière M^me F

— une note de service en date du 2 décembre 2011 signé par M. Y lui-même en sa qualité d’infirmier coordinateur indiquant : je vous rappelle que la réunion du vendredi a un caractère obligatoire et que les informations relatives aux patients doivent être retranscrites dans le classeur prévu à cet effet. Ces renseignements sont de nature médico-légale et peuvent être soumis à contrôle de la part de nos tutelles

— une attestation de M^me F infirmière le 22 mai 2013 en ces termes: le vendredi 12 avril 2013 à 12 heures tout le personnel du SSIAD était présent au bureau avec le président Monsieur AF
AF, on devait commencer la réunion hebdomadaire comme prévu à 12 heures avec l’IDEC
TUFANO X. La réunion est obligatoire et a lieu tous les vendredis de 12 à 14 heures (réunion pour les informations relatives aux patients).

Monsieur Y X n’était pas présent et cette réunion s’est déroulée sans lui; durant cette réunion nous avons reçu un appel au bureau de la part de Madame AJ AK infirmière libérale nous demandant si on pouvait prendre en charge l’une de ses patientes Madame AL AM ; immédiatement j’ai essayé de contacter enfin Monsieur Y X
B du SSIAD seul habilité à prononcer l’admission des patients. J’ai essayé à plusieurs reprises sans jamais avoir de réponse , j’ai fini par lui laisser le message vocal vers 21 heures environ en insistant sur l’urgence et qu’il me rappelle; Monsieur Y X m’a rappelée le samedi 13 avril 2013 à environ 9h30, il était de service le week-end du 13 au 14 avril 2013, j’ai pu enfin lui expliquer l’urgence du vendredi après-midi 12 avril 2013 concernant Madame FERNANDEZ
Léonie; Monsieur Y X a pris contact avec la famille AL, est allé la voir à son domicile, a pris la décision de la confier à un infirmier libéral qui lui à son tour a refusé la prise en charge. Monsieur Y a refusé aussi de la prendre en charge. Madame AL Léonie est restée sans soins le week-end du 13 au 14 avril 2013…

— les plannings hebdomadaires du 13 mai au 19 mai 2013, du 3 juin au 9 juin 2013 du 10 juin au 16 juin 2013

— une demande de congés déposés par M. Y du 4 mars 2013 au 5 avril 2013 (25 jours) acceptée par l’employeur

— un courrier de mise en demeure adressée à M. Y par l’employeur le 27 février 2013 constatant son absence sur son lieu de travail depuis le 25 février 2013

— le justificatif d’un contentieux prud’homal entre M^me F et l’employeur engagé le 9 février 2016

— une attestation de M^me AK infirmière : je suis infirmière libérale et je m’occupe d’une patiente insulino-dépendant Madame AL AM’ après plusieurs années de soins l’état de Madame AL s’est brutalement aggravé, il m’était impossible de lui faire ses soins de nursing seule. J’ai pris alors la décision de confier cette patiente au SSIAD avec une notion d’urgence. La personne que j’ai eu au téléphone m’a affirmé que l’équipe du SSIAD interviendrait dès le lendemain auprès de Madame AL nous étions mois d’avril 2013.
Quelques jours après la famille de la patiente rappelle en catastrophe pour que nous revenions donner les soins nécessaires à Madame AL car cela s’était très très mal passé avec l’homme qui était venu de la part du SSIAD et que le SSIAD ne prendrait pas en charge la patiente, donc avec l’aide active de ses enfants lors des séances de soins j’ai continué à m’occuper de Madame AL. Ce fut la première et dernière fois que je fis appel au
SSIAD..

Pour contester l’ensemble des faits qui lui sont reprochés le salarié produit une attestation de M^me F du 7 mai 2016 au terme de laquelle il soutient que celle-ci revient sur l’intégralité de ses déclarations; comme le fait justement observer l’employeur cette nouvelle attestation rédigée concomitamment à l’engagement d’une procédure prud’homale contre son employeur mérite d’être appréhendée avec réserves.

Il est en particulier constaté que dans cette nouvelle attestation, M^me F déclare :

' il ( Monsieur CROCE) m’a obligée en me mettant la pression de faire une déclaration par écrit contre Monsieur Y concernant certains patients (exemple Monsieur E) sans que Monsieur Y le sache. Monsieur Y n’avait pas à travailler le week-end puisqu’il est infirmier coordinateur..';

Ces propos apparaissent peu probants, dans la mesure où d’une part M^me F n’apparaît pas avoir écrit un témoignage antérieur contre M. Y relativement à la situation du patient E et d’autre part et surtout, dans la mesure où le salarié ne peut contester avoir travaillé le week-end du 27 et 28 avril 2013 puisqu’il sollicite paiement d’heures supplémentaires pour ces deux journées; la cour écartera en conséquence cette attestation du 7 mai 2016 de M^me F.

Il ressort de l’attestation de M. E patient, que M. Y ne s’est pas présenté comme il le devait à son domicile pour les soins qu’il devait lui prodiguer durant les deux journées du 27 et 28 avril 2013; le salarié ne s’explique nullement sur cette carence devant la cour.

Pas davantage, il ne s’explique d’une manière quelconque sur son absence à la réunion hebdomadaire du 12 avril 2013, alors même qu’il avait estimé rappelé à l’ensemble du personnel l’impérieuse nécessité d’une présence de tous à cette réunion essentielle dans l’intérêt des patients. Il est donc établi son absence pour prendre une décision quand à la prise en charge d’une nouvelle patiente insulino-dépendante M^me AL, ce jour là. Il est démontré, par la concordance des attestations de M^me F du 22 mai 2013 et de M^me AK infirmière libérale, les conditions hasardeuses dans lesquelles s’est effectuée la prise en charge de cette patiente, du seul fait de l’absence de l’B.

Les absences non justifiées du salarié, infirmier coordinateur, et en conséquence la non exécution des missions confiées (soins aux patients et décision de prise en charge) caractérisent à elles seules, au regard de la mission même de l’infirmier coordinateur qui est d’assurer la continuité des soins, la sécurité et la qualité de ceux-ci, des faits graves justifiant la rupture du contrat de travail dans les conditions énoncées.

La cour dit le licenciement pour faute grave de M. Y fondé et déboute ce dernier de l’intégralité de ses demandes en paiement au titre de la rupture.

Sur la demande reconventionnelle formée par l’intimée en remboursement des sommes versées

en exécution du jugement

La preuve du paiement des condamnations prononcées en première instance, n’est pas rapportée.
Cette demande sera rejetée.

Sur les autres demandes

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. La cour infirmera la condamnations prononcée par les premiers juges au titre des frais irrépétibles.

X Y supportera les dépens de l’instance de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement du 7 février 2014 du conseil des prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

— prononcé l’annulation de l’avertissement du 25 juin 2012,

— condamné le SSIAD à payer à X Y une somme de 2649 à titre de préjudice moral et celle de 700 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le SSIAD aux dépens

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute X Y de sa demande d’annulation de l’avertissement du 25 juin 2012

Déboute X Y de sa demande de nullité du licenciement,

Dit le licenciement pour faute grave justifié,

Déboute X Y de l’ensemble de ses demandes en paiement

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne X Y aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT