COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 16 DÉCEMBRE 2016

N°2016/

Rôle N° 14/19086

X Y

C/

SAS TAGSYS

Grosse délivrée le :

à :

M^e Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de
MARSEILLE

M^e Z philippe PASSANANTE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
MARSEILLE – section E – en date du 03 Septembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/801.

APPELANT

Monsieur X Y, demeurant XXX AUBAGNE

représenté par M^e Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE

SAS TAGSYS, demeurant XXX
LA CIOTAT

représentée par M^e Z philippe PASSANANTE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Anaïs COHEN, avocat au barreau
D’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de
Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 10 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Virginie PARENT, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre

Madame Hélène FILLIOL,
Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel
BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16
Décembre 2016

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES
PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée du 1^er juillet 2000, X Y a été engagé par la société GEMPLUS en qualité de ingénieur marketing.

Un nouveau contrat avec la société TAGSYS a été signé le 1^er octobre 2003.

A compter de janvier 2004, le salarié a été promu au poste de responsable commercial bibliothèque.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention Collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Après entretien préalable le 18 février 2013 ,
X Y a été licencié pour faute grave par la société TAGSYS par lettre recommandée avec accusé réception en date du 22 février 2013 dans les termes suivants :

' Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est déroulé le 18 février 2013 en nos locaux et vous notifions par la présente votre licenciement pour les motifs qui vous ont été exposés au cours de l’entretien précité et qui sont les suivants:

Pour rappel, vous avez intégré la société TAGSYS dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée le 1^er octobre 2003 pour occuper le poste de Responsable Commercial
Bibliothèque Europe et I&L
Nord et Est de l’Europe, contrat Cadre II/A coefficient 135. Ce contrat faisait suite à celui que vous aviez signé avec la société GEMPLUS, le 1^er juillet 2000 en tant qu’Ingénieur Marketing.

Votre mission a consisté au cours de ces différentes années, à gérer le développement de nos solutions auprès de nos clients dans le secteur de la bibliothèque et du secteur Industrie &
Logistique. Au cours de ces dernières années, vous vous êtes concentré quasiment exclusivement sur le marché de la Bibliothèque (A titre d’illustration, 96% de votre chiffre d’affaires des trois dernières années est réalisé sur ce marché), contrairement à des instructions claires de votre hiérarchie qui vous a demandé dès 2010 de diversifier votre activité tant au niveau des marchés visés que des territoires. Ces instructions étaient claires et avaient été clairement exposées lors de réunions

commerciales internes:

— le marché Bibliothèque connaît une forte décroissance depuis 3 ans. TAGSYS en subit les conséquences de manière flagrante (-35% par an) et devait diversifier son activité au plus vite afin d’assurer la pérennité de l’activité.

— D’autre part, de par la situation fragile de la société, la Direction ne souhaitait plus qu’un commercial puisse bénéficier d’une position de monopole sur un marché. En effet une telle situation mettait la société et son développement à risque avec une représentation trop limitée sur ce marché, dans un contexte de décroissance et de désorganisation du marché.

Vous n’avez pas souhaité répondre positivement à cette opportunité et vous avez continué à concentrer vos efforts sur vos clients existants du marché « Bibliothèque », à tel point que vous étiez le seul représentant de la société TAGSYS sur ce marché dans votre région. De par votre fonction, vous étiez donc responsable de l’image de la société dans un contexte commercial rendu difficile, ce que nous vous avons d’ailleurs à de nombreuses reprises exprimé.

Nous avons eu connaissance le 5 février 2013 dans l’après-midi d’agissements jugés inacceptables à l’égard de l’entreprise.

Ceux-ci ont justifié votre mise à pied conservatoire le soir même. Nous avons confirmé celle-ci ainsi que votre convocation pour un entretien préalable en vue d’un licenciement par courrier LRAR expédié le 6 février 2013.

Cet entretien s’est déroulé le lundi 18 février 2013 sur notre site de La Ciotat. Vous avez été reçu par M^me Gaelle Delore, en qualité de Directeur Général
Délégué. A votre demande, M^me Angeline
Fraud a assisté à l’entretien, en qualité de représentant du personnel.

Les faits sont les suivants:

M. A B (votre supérieur hiérarchique direct) Directeur des ventes a été alerté par un client « Bibliothèque» de propos que vous auriez tenu auprès d’un directeur de ce dernier.

En effet lors de cet entretien avec Mr B le client a indiqué que l’un de ses collaborateurs, qui vous avait exprimé son mécontentement quant à la qualité de services de notre société s’est vu répondre par vous: « cela ne m’étonne pas, je le sais: je fais ce que je peux mais dans la situation actuelle cela a peu de chances de s’améliorer dans l’avenir:
En effet, notre société ne va pas bien et est en procédure de dépôt de bilan»

De tels propos ont choqué notre client et son collaborateur qui nous a dit avoir donné des instructions à leurs services pour plus de vigilance envers
TAGSYS et surtout avoir réfléchi à des solutions alternatives.

Les propos qui nous ont été rapportés nous ont marqués car ils sont inexacts et mettent en péril la pérennité de notre activité.

Ils nous ont contraints à faire un email d’information à l’ensemble du personnel le 8 février pour communiquer sur la situation réelle de notre société et mettre en garde notre personnel sur les risques que cela fait courir à T
AGSYS.

Même si vous avez nié les faits, à plusieurs reprises, lors de notre entretien du 18 février 2013, les explications recueillies auprès de vous lors de ce même entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Vous comprendrez que l’ensemble des faits retracés dans la présente lettre nous amènent à douter fortement de vos intentions réelles à l’égard de la société.

De tels faits, néfaste à l’entreprise, sont extrêmement graves car vous avez abusé de votre position, de la confiance que nous avions en vous et de l’autonomie dont vous bénéficiez.

Dans ce contexte, nous n’avons d’autres choix que de procéder à votre licenciement pour faute grave sans préavis ni indemnité de licenciement.

Votre licenciement prend effet à compter de la date d’envoi de la présente.'

La société TAGSYS employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, X
Y a saisi le 12 mars 2013 le conseil des prud’hommes de Marseille qui par jugement du 3 septembre 2014 a:

— considéré que les faits reprochés, bien que réels ne constituent pas une faute grave,

— décidé de requalifier le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— retenu le calcul de la société TAGSYS concernant le salaire mensuel moyen brut, Monsieur Y ne justifiant pas les 10.458.72 euros, retenu la somme de 9.068.34 euros, bien calculée sur 12 mois,

— condamné la société TAGSYS à payer:

* Rappel à titre de salaire sur période de mise à pied: 2.809.20 euros (uniquement sur le salaire de base),

* Congés payés y afférents : 280.92 euros

* Indemnité compensatrice de préavis: 27.205.01 euros

* Congés payés y afférents : 2.720.50 euros

* Indemnité conventionnelle de licenciement: 44.888.27 euros

— débouté Monsieur Y de ses autres demandes,

— débouté la société TAGSYS de ses demandes,

— condamné la société TAGSYS aux entiers dépens.

Le 23 septembre 2014, X
Y a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, X Y demande de :

— infirmer le jugement déféré sur la qualification de la faute et le quantum des indemnités de rupture

Ce faisant, statuant à nouveau,

— dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

— condamner la société TAGSYS RFID à verser à Monsieur Y les sommes de:

' 5 926 euros à titre de salaire sur période de mise à pied

' 592,66 euros au titre des congés payés afférents

' 31 376,16 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

' 3 137,61 au titre des congés payés afférents

' 51 770,65 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

' 350 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

— ordonner en application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail le remboursement à POLE EMPLOI des allocations servies au salarié dans la limite de 6 mois;

— condamner la société à verser à la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— la condamner aux entiers dépens de l’instance.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la société
TAGSYS demande de :

— recevoir la société TAGSYS en ses écritures et la dire bien fondée,

A ce titre,

— constater que le licenciement de M. X Y repose sur une faute grave,

En conséquence,

— infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de
Marseille en date du 3 septembre 2014,

— débouter M. X Y de sa demande de rappel de salaire à titre de mise à pied et congés payés y afférent,

— débouter M. X Y de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et indemnité compensatrice de congés payés y afférent,

— débouter M. X Y de sa demande d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— débouter M. X Y de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner M. X Y à payer 2.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l’employeur d’alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier, et tel est le cas en l’espèce, doit en rapporter la preuve.

Il est constant que le seul motif de licenciement figurant dans la lettre de licenciement est le dénigrement de la société TAGSYS par M. Y.

Le grief formulé plus précisément à l’encontre du salarié est d’avoir tenu auprès d’un directeur d’un client de l’entreprise, qui exprimait son mécontentement sur les services de la société TAGSYS, les propos suivants: « cela ne m’étonne pas, je le sais:
je fais ce que je peux mais dans la situation actuelle cela a peu de chances de s’améliorer dans l’avenir:
En effet, notre société ne va pas bien et est en procédure de dépôt de bilan».

Pour justifier ce grief l’employeur produit deux éléments:

— une attestation de M. A
B, supérieur hiérarchique du salarié, en date du 8 juillet 2013 déclarant : ' un client m’a appelé le 5 février 2013 pour me faire part de son mécontentement concernant nos délais de livraison longs et peu fiables. Dans le cours de la conversation, et alors que j’essayais de justifier ces délais inhabituels, il m’a dit : ' je connais votre situation puisque Monsieur Y votre responsable commercial a expliqué à mon collaborateur que ces délais étaient dus à des problèmes de trésorerie et que votre société avait des difficultés et allait déposer le bilan'. J’ai questionné alors le client qui m’a dit que ces propos avaient été tenus lors du dernier entretien avec son collaborateur en décembre dernier.'

— un email du 8 février 2013 de M. C D, Chief executive Officer aux salariés de l’entreprise en ces termes : 'Je tiens à vous informer qu’il nous a été reporté à plusieurs reprises par des tiers
- clients, fournisseurs et autres partenaires- des messages sur la situation financière de la société .
Non seulement ces informations sont fausses, mais elles portent préjudice à TAGSYS….

Monsieur Y conteste les faits reprochés et entend faire observer que les pièces produites ne permettent pas de déterminer à quelle date il aurait pu ainsi dénigrer l’entreprise, de sorte que la prescription de faits fautifs reprochés se pose, quels propos exacts il aurait tenu et à qui, que le manque de précision donnée par l’employeur est de nature à placer le salarié dans l’impossibilité d’apporter la preuve contraire. Il ajoute que les premiers juges ne pouvaient excluant une faute grave pour ces motifs, retenir une cause réelle et sérieuse pas davantage caractérisée.

Il est fort justement observé par l’appelant que M. B n’a pas été témoin direct des faits reprochés, qu’il ne fait que rapporter des propos d’un client qui lui-même lui a rapporté des propos de son collaborateur, que l’identité de ces personnes, le client comme le collaborateur n’est pas communiquée par l’employeur, de sorte que tant la matérialité exacte des faits que leur date de commission sont incertains et en tout état de cause pas suffisamment démontrées par cette seule attestation.

Le courrier électronique produit, ne permet pas de corroborer les accusations de dénigrement portées contre le salarié, M. Y relevant à juste titre que dans ce courrier , il est fait part d’informations données à plusieurs reprises par des tiers, clients ou fournisseurs et autres

partenaires, quant à des messages sur la situation financière de l’entreprise, sans que l’intimé ne produise aux débats les justificatifs de la réalité de ces informations, ni ne précise quelles personnes seraient les auteurs de ces messages prétendument de dénigrement.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour dira le licenciement sans cause réelle et sérieuse et infirmera la décision des premiers juges requalifiant le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse .

Sur les demandes indemnitaires

— sur le salaire moyen brut à retenir

M. Y demande de fixer le salaire moyen à 10 458.72 , correspondant au douzième des salaires bruts ( 125 504.65 ) entre mars 2012 et février 2013.

L’employeur conteste ce calcul et considère que les salaires bruts perçus de février 2012 à janvier 2013 sont de 108.820,05 , soit une rémunération mensuelle moyenne de 9068.34 telle que retenue par les premiers juges.

M. Y a été licencié le 22 février 2013. Les salaires à prendre en considération sont ceux versés pendant les douze derniers mois précédant le licenciement, soit de février 2012 à janvier 2013, période de référence retenue à XXX.

Le salaire de référence comprend tous les éléments ayant le caractère de salaire versés au salarié au cours de la période de référence. Doivent être prises en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement les majorations pour heures supplémentaires, les primes et gratifications ayant un caractère obligatoire ou résultant d’un usage constant .

Les bulletins de salaire permettent de constater que pendant cette période le salarié a perçu

un total de rémunérations brutes de 108 820,05 , de sorte que l’intimé est fondé à voir retenue une rémunération moyenne mensuelle de 9068,34 , conformément à la décision des premiers juges qui sera confirmée par la cour.

— sur la période de mise à pied

X Y a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire notifiée le 5 février 2013 avec la convocation à entretien préalable.

En l’absence de faute grave, l’appelant est fondé à solliciter paiement des salaires pour la période de mise à pied du 5 au 22 février 2013, qui ne lui ont pas été versés.

Le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire correspond aux sommes que le salarié aurait perçues s’il avait travaillé durant la période de mise à pied.

C’est à bon droit que l’employeur relève que cette somme ne se calcule pas de la même manière que l’indemnité de licenciement et qu’en l’espèce, il convient de retenir, comme les premiers juges, le salaire de base du salarié soit 4957,42 , pour calculer la créance de M. Y de ce chef, représentant ainsi pour 17 jours , une somme de 2809,20 . La cour confirme les condamnations prononcées sur ce point au titre de rappels de salaire et l’incidence congés payés.

— sur l’indemnité compensatrice de préavis

X Y est fondé à solliciter en application de l’article 27 de la convention collective

applicable une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois ; la cour confirme la condamnation prononcée par le conseil des prud’hommes à hauteur de 27 205,02 , outre celle de 2720,50 au titre de l’incidence congés payés.

— sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

X Y est fondé à obtenir paiement d’une indemnité conventionnelle de licenciement, conformément aux dispositions de l’article 29 de la convention collective applicable.

Le salarié a une ancienneté de 13 ans de l’entreprise.

La somme due de ce chef au salarié est donc 44 888, 27 comme justement calculée par les premiers juges. Le cour confirme également cette condamnation.

— sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

X Y justifie avoir été indemnisé par pôle emploi à compter du 6 avril 2013, sur la base d’une allocation journalière de 162.13 , puis avoir retrouvé un emploi le 3 juin 2013 pour une rémunération brute mensuelle de 8333.33 et verse aux débats des bulletins de salaire pour cet emploi jusqu’au mois de novembre 2013. Il produit ensuite les justificatifs de son admission au bénéfice de l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 21 mai 2015 et plusieurs refus de candidatures qui lui ont été adressés de janvier à août 2016.

En application de l’article L 1235-3 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité d’au moins six mois de salaire. Au vu des justificatifs produits et notamment de l’absence d’éléments concernant sa situation entre décembre 2013 et mai 2015, la cour considère que X Y sera justement indemnisé par l’allocation d’une somme de 90 000 .

sur la demande au titre d’un préjudice moral

S’il est jugé que le licenciement était abusif, la cour constate que le salarié ne démontre cependant par aucune pièce le préjudice allégué à savoir qu’il a été contraint sans cesse de se remettre en cause, ignorant les motifs exacts ayant présidé à la rupture de son contrat de travail.

Sur la demande relative au remboursement des allocations servies au salarié

En application de l’article L 1235-4 du code du travail, la cour ordonnera le remboursement à Pôle emploi des allocations servies au salarié dans la limite de six mois.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il est inéquitable de laisser à la charge de l’appelant les frais irrépétibles qu’il a exposés en cause d’appel; la cour alloue à X
Y une somme de 1500 de ce chef .

La société TAGSYS supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement rendu le 3 septembre 2014 par le conseil des prud’hommes de Marseille sauf en ce qu’il a requalifié le licenciement de X Y en licenciement pour cause réelle et

sérieuse ,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit le licenciement de X
Y sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société TAGSYS à payer à
X Y une somme de 90 000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,

Ordonnera le remboursement par la société TAGSYS à Pôle emploi des allocations servies à la salariée dans la limite de six mois,

Condamne la société TAGSYS à payer à
X Y une somme de 1500 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société TAGSYS aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT