COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 15 JANVIER 2016

N°2016/100

Rôle N° 13/18596

SARL BERNER

C/

Z A

Grosse délivrée le :

à :

M^e Philippe CHASSANY, avocat au barreau de LYON

M^e Christian MAILLARD, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section E – en date du 02 Septembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/2380.

APPELANTE

SARL BERNER, demeurant ZI les Manteaux – 14 rue Albert Berner – XXX

représentée par M^e Philippe CHASSANY, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Magali PROVENCAL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur Z A, XXX – 25 traverse de la seigneurie – XXX

comparant en personne, assisté de M^e Christian MAILLARD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 26 Novembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Pascale MARTIN, Conseiller faisant fonction de Président, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Pascale MARTIN, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller

Monsieur David MACOUIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me X Y.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2016

Signé par Madame Pascale MARTIN, Conseiller faisant fonction de Président et M^me X Y, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon contrat à durée déterminée du 10 décembre 2007, M Z A était embauché en qualité de représentant statutaire VRP exclusif pour la branche véhicules industriels, en remplacement de M^me B-C, par la société BERNER, société spécialisée dans la distribution de petites fournitures industrielles auprès de PME et ce, sur l’ensemble du territoire national.

Il avait un salaire fixe de 720 € complété par des commissions et avait choisi l’usage privé de son véhicule de fonction moyennant une contrepartie financière de 95 € mensuelle, option renouvelée chaque année ; il bénéficiait d’une carte de carburant destinée exclusivement à couvrir ses trajets professionnels.

A compter du 1^er octobre 2011, le salarié bénéficiait d’un contrat à durée indéterminée aux mêmes conditions, l’accord sur le statut des VRP du 3 octobre 1975 étant applicable.

Le 11 mai 2012, M Z A était mis à pied et convoqué à un entretien préalable pour le 25 mai 2012.

Malgré sa contestation écrite du 11 mai 2012, il était licencié pour faute grave par lettre recommandée du 31 mai 2012.

Suivant requête du 16 août 2012 M Z A saisissait le conseil des prud’hommes de Marseille aux fins de contester son licenciement, réclamant diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Dans ses conclusions pour l’audience du 15 mai 2013, il sollicitait les sommes suivantes :

—  9435,99 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1570 € au titre de la mise à pied,

—  68.000 € au titre de l’indemnité de clientèle,

—  60.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Il réclamait les intérêts au taux légal avec capitalisation et l’exécution provisoire .

Par jugement du 2 septembre 2013, le conseil des prud’hommes de Marseille en sa section encadrement a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave.

Il a condamné la société BERNER à payer à M Z A les sommes suivantes :

—  9435,99 € d’indemnité compensatrice de préavis,

-1570 € de rappel de salaire de la mise à pied,

-15.000 € au titre de l’indemnité de clientèle.

Il a dit que les intérêts au taux légal devaient courir sur ces sommes à compter de la demande en justice.

Il a alloué à M Z A la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile , l’a débouté de ses demandes autres ou plus amples, rejeté la demande reconventionnelle de la société BERNER et mis les dépens à sa charge.

Suite à l’appel interjeté par la société BERNER le 19 septembre 2013, les parties ont été convoquées devant la Cour pour l’audience du 22 octobre 2015 renvoyée à la demande des parties ou de leurs conseils au 26 novembre 2015.

Lors des débats et dans ses écritures, la société BERNER demande l’infirmation du jugement, le débouté de M Z A et la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Subsidiairement, elle demande à la cour de ramener l’indemnité de clientèle à de plus justes proportions.

Dans ses conclusions reprises oralement, M Z A reprend ses demandes telles qu’exposées en 1^re instance, élevant l’indemnité réclamée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 3000 € et sollicitant les frais d’exécution forcée.

Pour un plus ample exposé des faits de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur le bien fondé du licenciement

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La motivation de la lettre de licenciement fixe les limites du litige :

'L’analyse de votre consommation de carburant à titre professionnel (c’est à dire facturée à notre société via l’utilisation de la carte mise à votre disposition) a laissé apparaître des aberrations importantes.

Ainsi, en quelques mois, votre consommation d’essence a pratiquement doublé et ce, alors que votre secteur géographique n’a pas évolué et que le périmètre de votre clientèle n’a que peu progressé (une dizaine de clients) sur l’exercice écoulé.

Nous constatons, à titre d’exemple, que sur le mois de mars 2012, vous avez effectué 5 pleins d’essence pour un total de 309,05 litres et ce alors même que vous aviez une semaine de vacances. Or, en mars 2011, vous avez consommé 164,22 et effectué 3 pleins dans le mois.

Ceci est duplicable pour les mois de janvier (janvier 2011, 3 pleins pour 155 litres, contre 5 pleins et 263 litres pour janvier 2012) et Février.

Nous remarquons plus globalement, depuis septembre 2011, une augmentation significative du nombre de pleins mensuels (5 à 6 au lieu de 3 à 4) et du litrage (au minimum 276 litres par mois au lieu d’environ 160 litres normalement).

Cet état de fait s’accompagnent depuis janvier 2012 de prises de carburant qui, systématiquement, dépassent les capacités du réservoir de votre véhicule : à titre d’exemples, et sans être exhaustifs, pour une capacité véhicule maximale de 57 litres, nous relevons le 28 février 2012, un plein de 61,38 litres, le 20 mars 65,82 litres, le 4 avril 65,55 litres etc…

Suite à un relevé adressé à votre manager le 13 avril, ce dernier vous a interpellé sur ce sujet. L’explication alors donnée était que vous remplissiez un jerricane pour ne pas tomber en panne sèche.

Explication assez farfelue, si l’on tient compte de votre secteur (région de Marseille) et du nombre de stations Total sur votre secteur : une vingtaine.

D’ailleurs, et pour preuve, nous constatons une diminution du litrage de vos pleins depuis cette date.

La carte essence mise à votre disposition par la société, sert uniquement à payer les frais d’essence nécessaires à l’exercice de votre activité professionnelle.

Les faits exposés démontrent que vous avez utilisé cette carte afin de faire supporter à la société l’achat de carburant – en quantité – que vous avez ensuite utilisés hors cadre professionnel.

Ce détournement est parfaitement inacceptable et pour le moins affligeant.

Au cours de l’entretien préalable, vous ne nous avez fourni aucune explication crédible de nature à modifier notre appréciation des faits.

Les conséquences immédiates de votre comportement rendent impossible la poursuite de votre activité au sein de l’entreprise même pendant un préavis.

Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité de rupture.'

L’employeur reproche à son salarié d’avoir durant plusieurs mois, utilisé la carte de carburant mise à sa disposition pour acquérir des quantités relativement importantes de carburant, utilisées à des fins personnelles et non professionnelles . Il estime que ces faits sont établis et sont constitutifs d’une violation délibérée et persistante de l’obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi du contrat de travail qui justifiait la rupture immédiate pour faute grave.

M Z A invoque l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement, l’absence de preuve des griefs reprochés et la prescription des faits de septembre 2011.

Il considère que les données constructeur sur la capacité du réservoir sont fausses, celui-ci pouvant atteindre plus de 60 litres comme le démontre notamment le constat d’huissier effectué. Il estime que son travail consistait à nouer un partenariat avec les clients et ne se réduisait pas à la simple vente de produits et que l’extension de son secteur comme sa capacité de prospection reconnue sont à l’origine des kilomètres en plus effectués et d’une plus forte consommation de carburant.

Il explique que depuis un an, il retournait à son domicile le midi, payait le péage du tunnel – sans être remboursé – mais estime que les 1280 kms en sus ne correspondent qu’à un coût annuel de 890 € alors qu’il paie 1140 € pour l’usage privatif du véhicule.

1- Après avoir interpellé le salarié en avril 2012, après étude des relevés par le service du parc auto, sur un dépassement de carburant concernant les mois de décembre 2011 et janvier 2012, et malgré les explications du salarié sur le remplissage d’un jerricane, l’employeur a souhaité poursuivre ses investigations sur les mois précédents .

Il est manifeste qu’eu égard à un nombre de salariés très importants constituant la force de vente de l’entreprise (plus de 900/1500), l’étude des relevés kilométriques en comparaison du nombre de pleins effectués ne peut être menée en quelques jours, ce qui justifie un décalage de deux mois au moins ; par ailleurs, c’est en considération des rapprochements effectués sur les mois suivants que l’employeur a décidé de faire des investigations plus poussées ; ce n’est qu’à l’issue d’une enquête comparative complète sur 2011-2012 que l’employeur a mis en place la procédure de licenciement et dès lors, la prescription n’est pas encourue.

2- La capacité du réservoir du véhicule Clio III DCI 70AIR avancée par la notice constructeur à hauteur de 55 litres est contredite par le constat d’huissier du 8 juin 2012 sur ce véhicule ayant permis un plein de 67,27 litres alors que le témoin de la jauge était allumé, mais ce point n’est pas crucial et n’est pas en l’occurrence le motif de licenciement, le dépassement de la capacité inscrite dans le logiciel parc auto ayant permis seulement de donner l’alerte mais non d’établir le détournement invoqué par la société, étant précisé par ailleurs que si le constructeur a intérêt à minimiser la consommation d’un véhicule pour vanter ses mérites, la capacité moindre du réservoir n’est pas un argument de vente, contrairement à ce qu’avance le salarié.

3- Comme l’a exprimé l’employeur dans sa lettre, l’augmentation de la prise de carburant ne peut

s’expliquer par le remplissage d’un jerricane de 10 litres, fait qui demeure unique sur la période puisque M Z A n’a jamais invoqué être tombé en panne plus d’une fois ; au demeurant, le secteur fortement urbain et jalonné de stations Total en nombre suffisant comme la vigilance que doit avoir tout conducteur sur sa consommation, facilitée par le voyant de jauge voire une alerte sonore sont des éléments de nature à rendre peu plausible la tentative de justification du salarié.

4- Les explications du salarié quant à une augmentation de son secteur et à une visite régulière de ses partenaires , dans le cadre d’un service après-vente ne peuvent justifier à elles seules le bond de consommation constaté entre 2011 et 2012 et exprimé dans les tableaux produits par l’employeur, correspondant à un doublement voire plus.

5- Dans l’annexe 4 du contrat de travail consacrée aux conditions d’utilisation du véhicule signée par le salarié le 13 décembre 2007, il est prévu expressément que 'dans le cadre de l’utilisation à titre personnel, M Z A devra prendre à sa charge les frais de carburant’ et 'qu’il est interdit d’utiliser la carte de carburant (…) pour un usage personnel'.

Or, le salarié lui-même dans sa lettre d’explications du 11 mai 2012 reconnaît que le week-end, lorsqu’il reste à Marseille, il ne met pas de carburant à titre personnel et il précise lors de son entretien préalable que le fait de rentrer chez lui pour le déjeuner occasionne 1280 kms supplémentaires par mois, soit par an 14.080 kms (et non 10.000 kms comme il le soutient si l’on tient compte d’un mois de congés) et correspond donc à une consommation annuelle de 900 litres environ (sur la base de 6,4 L au 100) et un coût moyen annuel de 1250 €, étant précisé que ce coût n’a pas à être mis en parallèle ou compensé avec la redevance payée pour l’utilisation privée du véhicule, comme tente de le faire le salarié.

Il était demandé au salarié en début d’année suivante de fournir les justifications de ces achats de carburant ; il sera observé que les factures fournies par M Z A pour l’année 2011 et janvier 2012 sont au nombre de 5 pour un montant et un litrage peu important et en tous cas ne correspondent pas aux chiffres avancés par le salarié lui-même quant à l’usage personnel et quotidien effectué puisque le total fait 245€ et que figurent dans ces factures, deux factures de juillet et août pendant les congés d’été.

Dès lors, il est bien démontré par l’employeur que M Z A a enfreint les dispositions ci-dessus en utilisant à des fins personnelles le carburant acheté en quantité nettement plus importante pendant plusieurs mois à l’aide de la carte de carburant mise à sa disposition mais à visée strictement professionnelle.

En conséquence, c’est à juste titre qu’il a été retenu par le conseil des prud’hommes de Marseille une faute commise par le salarié donnant sa cause réelle et sérieuse au licenciement , l’usage détourné et injustifié des moyens de la société étant contraire à l’obligation de loyauté et étant de nature à nuire aux intérêts de l’employeur, ne serait-ce que financier.

Sur la qualification du licenciement

La décision sera approuvée également en ce qu’elle a considéré que la société a fait une appréciation radicale de la règle à l’égard d’un salarié ayant une ancienneté importante et dont il est démontré qu’il s’était investi dans ses fonctions et obtenait de bons résultats .

Dès lors, la faute grave ne pouvait être retenue et le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que M Z A ne pouvait être privé des indemnités de rupture notamment de l’indemnité de préavis dont le montant n’est pas discuté .

De même, le rappel de salaires concernant la mise à pied non justifiée sera confirmé.

Sur l’indemnité de clientèle

En l’absence de faute grave, M Z A, en sa qualité de VRP et du statut de cette profession, a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

La société critique la décision en ce qu’elle a retenu une somme de 15.000 € à ce titre, considérant que le salarié ne peut au plus prétendre qu’à une somme de 6000 € , eu égard à un coefficient multiplicateur de 1,3 et non 2,4. Elle relève l’absence de preuve incombant à M Z A sur la réalité et l’importance du développement lié à son activité propre, sur le fait qu’il a effectivement perdu cette clientèle et sur le mode de calcul opéré par lui.

Le salarié évalue sa rémunération brute par mois à 2859,39 bruts dont 720 € de fixe, soit une moyenne par mois de 2139,99 € de commissions ; il invoque de très bons résultats comme l’augmentation de plus du double de clients sur la période de travail et un chiffre d’affaires cumulé multiplié par 4 et évalue à 68.000 € la somme à lui revenir .

C’est par une analyse concrète des pièces produites par chacune des parties que le conseil des prud’hommes de Marseille s’est déterminé et a fixé le montant moyen des commissions perçues, les bulletins de salaire d’avril 2011 à avril 2012, démontrant une variation allant de 1200 € à 2100 € .

De même, il résulte des documents produits par le salarié qu’il venait de recevoir des félicitations pour son travail accompli et que l’augmentation de la clientèle ainsi générée ne lui a pas profité puisqu’il n’a pas retrouvé d’emploi.

Enfin, ni le salarié ni la société ne justifient du coefficient multiplicateur avancé par eux.

Dès lors, il convient , en adoptant les motifs du jugement, de dire que c’est par une juste appréciation de l’ensemble des éléments que le conseil des prud’hommes de Marseille a fixé l’indemnité devant revenir à M Z A, à la somme de 15.000 € .

Sur les frais et dépens

Les demandes respectives des parties faites sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

La demande concernant les frais d’exécution forcée est sans objet et se heurte en tout état de cause aux dispositions spécifiques de l’article 11 du décret concerné relatif au contrat de travail .

La société BERNER devra supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ,

* Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

* Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

* Déboute M Z A de sa demande relative aux frais d’exécution forcée,

* Laisse les dépens d’appel à la charge de la société BERNER.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Pascale MARTIN faisant fonction