COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

(Expertise )

DU 02 MARS 2017

N° 2017/ 113 Rôle N° 16/05949

SAS X

C/

XXX

XXX

Grosse délivrée

le :

à: M^e BADIE

M^e TARI

M^e GASSEND

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 25 Février 2016 enregistrée au répertoire général sous le n° 2016R00007.

APPELANTE

SAS X

Immatriculée au RCS de Marseille sous le n° 329.072.011,

XXX

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée par M^e Geneviève MAILLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Nicolas AURIOL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE XXX,

XXX

représentée par M^e Olivier TARI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Léa JACQUEMIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIE INTERVENANTE

XXX

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 379 155 369

XXX – XXX

représentée par M^e Pierre GASSEND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 16 Janvier 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Mars 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Mars 2017,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE La SAS X dont le siège social est à La Ciotat (13), est spécialisée dans le développement et la fabrication de matériel médical.

XXX dont le siège social est à XXX, filiale du groupe international DMG MORI SEIKI, a pour activité la fabrication, l’assemblage et la commercialisation de machines outils et de périphériques, la conception, réalisation mise au point de systèmes pour cellules et ateliers flexibles.

Suivant bon de commande du 21 juin 2011, la société X a acquis auprès de la société MORI SEIKI FRANCE SUD EST aux droits de laquelle vient la société DMG MORI FRANCE, un centre de tournage Mori référence 6821NTX20KC0027J, type NTX2000/1500SX, ce pour un coût de 538.200 euros TTC qui a été financé par un crédit bail consenti par la société NATIXIS LEASE suivant contrat du 17 juin 2011.

L’accusé de réception de la commande et les conditions générales de vente précisent que la machine est garantie deux ans en ce qui concerne les pièces et un an en ce qui concerne la main d’oeuvre.

Le centre d’usinage a été livré à la société X le 12 juillet 2011, puis mis en route le 28 juillet 2011.

Le centre d’usinage fourni par la société DMG MORI FRANCE est équipé d’un post processeur 'CAPS’ (deux axes) développé par DMG MORI FRANCE et fourni avec les machines.

La société X a acquis un autre post-processeur 'ESPRIT’utilisé pour l’usinage des pièces complexes 5 axes.

Le 15 octobre 2015, un incident est survenu sur ce centre d’usinage en ce que la broche de fraisage est entrée en collision avec la broche principale.

Le le 19 octobre 2015, un technicien de la société MORI SEIKI FRANCE s’est déplacé pour constater les dommages.

A réception de la demande d’assistance de la société X le 4 novembre 2015, la société DMG MORI FRANCE a émis deux devis pour un montant total de 81 406 euros HT soit 97.682,20 euros TTC correspondant à l’achat des pièces de remplacement et aux travaux et interventions, devis qui n’ont pas été validés par la société X.

Une réunion a eu lieu au siège social de la société MORI SEIKI FRANCE à Lyon le 5 novembre 2015 entre les parties.

Au terme des échanges entre les parties qui ont suivi, la société DMG MORI FRANCE considère que les dégâts ont été causés par une erreur de programmation du logiciel post-processeur 'ESPRIT’ par les techniciens de la société X, l’incident survenu sur la machine résultant d’une caractéristique du logiciel Post-Pro Esprit qui entraîne l’annulation automatique du correcteur de mesures initialement réglé, à la fin de chaque séquence d’usinage.

La société X considère quant à elle que les dégâts proviennent d’un défaut du logiciel vendu par la société DMG MORI, dès lors que cette dernière n’a pas fait le nécessaire pour que sa machine puisse fonctionner normalement lorsque la programmation se fait à l’aide du logiciel Pro-Post Esprit.

Par acte du 30 décembre 2015, la société X a assigné la société DMG MORI FRANCE et la société NATIXIS LEASE devant le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille, au visa des articles 872 et suivants du code de procédure civile, aux fins de voir : A titre principal

— condamner la société DMG MORI sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard, à réparer le centre de tournage endommagé par l’incident d’octobre 2015, ces réparations devant être faites selon les devis établis par DMG MORI le 4 novembre 2015,

— réserver le préjudice économique de la société X,

A titre subsidiaire

— condamner la société DMG MORI au paiement d’une provision d’un montant minimum de 100.000 euros pour faire procéder aux réparations par un tiers,

— désigner un expert judiciaire afin, notamment, de déterminer les causes de la panne de la machine et de donner son avis sur la conformité des solutions de réparation du devis de DMG MORI FRANCE,

— condamner la société MORI SEIKI FRANCE SUD-EST à verser à la société X la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance contradictoire du 24 février 2016 le juge des référés a :

— dit n’y avoir lieu de donner acte à la société NATIXIS LEASE de son intervention volontaire,

— donné acte à la société NATIXIS LEASE de ce qu’elle s’en rapporte à justice concernant l’opportunité de diligenter une expertise judiciaire afin de déterminer les causes du dysfonctionnement affectant le matériel objet du contrat de crédit-bail,

— dit n’y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à se pourvoir devant les juges du fond,

— débouté la société X de sa demande d’expertise,

— condamné la société X à payer à la société DMG MORI FRANCE la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société X S.A.S à payer à la société NAXITIS LEASE la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les dépens à la charge de la société X.

Par déclaration au greffe de la cour du 4 avril 2016, la SAS X a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la XXX.

Dans ses dernières conclusions du 04 juillet 2016, la société X demande à la cour au visa des articles 872 et suivants du code de procédure civile, de :

— désigner un expert avec pour mission de :

• se rendre dans les locaux de la société X, XXX, XXX se faire remettre tout document contractuel • accéder au centre de tournage MORI SEIKI type NTX2000SZ dont le numéro de série est NTX20KC0027 • le décrire, examiner en mode de fonctionnement • dire s’il est entaché de désordres, dans l’affirmative les énumérer • préciser s’ils sont constitutifs d’anomalies pouvant présenter un danger et obérer le bon fonctionnement de la machine • constater qu’en cas de collision, la machine ne s’arrête pas • constater qu’en cas de collision, les variateurs d’axe réagissent trop tard • indiquer les éléments complémentaires nécessaires qui devront être apportés à la machine pour que cela ne se reproduise pas • prescrire et chiffrer les réparations pour y remédier • donner son avis sur les responsabilités éventuellement encourues ainsi que les pertes financières subies par la société X notamment en termes de chiffre d’affaires et de bénéfices • plus généralement, répondre à tous dires écrites ou verbaux qui seront soumis par les parties

— condamner la société DMG MORI FRANCE à verser à la société X la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

La société X soutient :

— qu’elle a été confrontée aux deux difficultés suivantes :

• l’utilisation du programme 'post pro esprit’ empêche la société X d’usiner plusieurs fois la même pièce • le système de sécurité contenu (ou pas) dans la machine Mori, permettant de la bloquer en cas de difficulté, est défaillant

— que le post processeur 'post pro esprit’ est incompatible avec la machine Mori lorsque l’utilisateur de la machine doit usiner une nouvelle pièce,

— que la possibilité d’usiner à nouveau est d’importance pour la société X qui est spécialisée dans la production d’implants orthopédiques lesquels exigent une grande précision,

— que si cet utilisation était incompatible avec la machine MORI, il incombait au vendeur d’en informer la concluante,

— que le défaut de fonctionnement de la machine résulte uniquement d’une faute de la société MORI qui n’a pas fait le nécessaire pour que sa machine puisse fonctionner normalement lorsque la programmation se fait à l’aide du logiciel 'pro post esprit',

— que la demande d’expertise est justifiée par la divergence de vue des parties sur la cause du dommage.

Dans ses dernières conclusions du 2 septembre 2016, la société DMG MORI FRANCE demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

— débouter la société X de son appel et de la totalité de ses demandes en appel, qui ne sont pas légitimes ni justifiées,

A titre subsidiaire

— ordonner que la mission de l’expert qui viendrait à être désigné comprenne la tâche suivante: 'déterminer l’imputabilité de l’incident survenu et les responsabilités respectives des parties quant à la cause de l’incident'

En tout état de cause

— condamner la société X à verser à la société DMG MORI FRANCE la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

La société DMG MORI FRANCE fait valoir :

— qu’il ressort des constats opérés par la concluante et des échanges entre les parties, que l’incident sur le centre de tournage acquis par la société X est une erreur de programmation des techniciens de la société X,

— que les techniciens de X savaient ou auraient dû vérifier, que l’utilisation du 'post-pro Esprit’ entraîne l’annulation automatique, à la fin de chaque séquence d’usinage, du correcteur de mesures initialement réglé (code G49); que ce correcteur ayant été effacé, la broche de fraisage du centre est entrée en collision avec la broche principale,

— qu’en tant qu’utilisateurs du centre de tournage, il relevait de l’entière responsabilité des techniciens de X de procéder à toutes les vérifications utiles avant de lancer un nouveau programme sur une machine,

— que ces vérifications étaient d’autant plus nécessaires que les techniciens X utilisent peu le post processeur 'Esprit’ qui ne sert qu’à l’usinage des pièces complexes, la très grande majorité des pièces étant fabriquées au moyen du post processeur 'Caps’ qui n’entraîne aucune annulation automatique du correcteur programmé en début de séquence,

— que les conditions d’utilisation du logiciel 'Esprit’ approuvées par le client, précisent que l’opérateur doit être présent lors du lancement du premier cycle du programme, ce qui n’a manifestement pas été le cas en l’espèce,

— que le fait que le post-processeur 'Esprit’ génère un G49 et donc annule à la fin de chaque cycle de production les paramètres de correction programmés en début de séquence constitue une caractéristique du post-processeur et non un défaut de celui-ci,

— que l’incident ne résulte aucunement d’une faute de la concluante,

— que l’expertise est inutile dès lors que les causes de l’incident sont parfaitement identifiées, que le mécanisme ayant endommagé la machine est connu des parties et ne soulève pas de difficulté, et que les réparations nécessaires ont été évaluées par la concluante

— à titre subsidiaire, qu’il y a lieu de donner pour mission à l’expert de déterminer l’imputabilité de l’incident survenu et les responsabilités respectives des parties quant à la cause de l’incident.

Dans ses dernières conclusions du 21 octobre 2016, la société NATIXIS LEASE en sa qualité d’intervenant volontaire demande à la cour de :

— donner acte à la société NAXITIS LEASE de son intervention,

— donner acte à la société NAXITIS LEASE de ce qu’elle s’en rapporte à justice concernant l’opportunité de diligenter une expertise judiciaire afin de déterminer les causes du dysfonctionnement affectant le matériel objet du contrat de crédit-bail,

— dire et juger que la société X restera tenue au paiement à bonne date des échéances de loyer contractuelles,

— condamner toute partie succombante à payer à la société NAXITIS LEASE la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner toute partie succombante aux dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

La société X fonde sa demande d’expertise sur l’article 872 du code de procédure civile aux termes duquel :

'Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.'

Il résulte des échanges entre les parties que la cause technique de l’incident est connu de ces dernières, en ce que l’utilisation du post processeur 'Esprit’ utilisé pour l’usinage de pièces complexes, entraîne l’annulation automatique, à la fin de chaque séquence d’usinage, du correcteur de mesures initialement réglé (code G49), ce contrairement à l’utilisation du post processeur CAPS.

La société X considère qu’il s’agit d’un défaut auquel il incombe à la société DMG MORI de remédier, tandis que la société DMG MORI considère qu’il s’agit d’une caractéristique et qu’il incombe au technicien en charge de l’usinage de procéder aux vérification de base en cas d’utilisation du post processeur 'Esprit'.

Il sera en conséquence fait droit à la demande d’expertise aux frais avancés de la société X, avec la mission figurant au dispositif, par infirmation en toutes ses dispositions de l’ordonnance déférée, étant précisé que l’expertise sera limitée au problème technique précité, en l’occurrence défaut du post processeur Esprit ou mauvaise utilisation.

Il n’y a pas lieu en équité de faire application de l’article 700 du code de procédure civile. Les parties conserveront à leur charge leur propres dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée, et statuant à nouveau

Ordonne une expertise,

Désigne pour y procéder monsieur XXX, XXX, XXX, avec mission de :

— recevoir les dires et observations des parties, et y répondre,

— établir un pré-rapport,

— se faire assister par un sapiteur s’il y a lieu, – se faire remettre tous documents utiles,

— examiner la machine objet du litige, référence 6821NTX20KC0027J, type NTX2000/1500SX

— fournir toutes explications techniques concernant les post processeurs CAPS et ESPRIT,

— décrire le dommage et en déterminer la cause,

— dire si le dommage est imputable à un défaut du post processeur ESPRIT (conception, programmation ou autres), le cas échéant à une incompatibilité avec le post processeur CAPS, ou à une mauvaise utilisation de celui-ci,

— préciser en particulier si l’annulation automatique, à la fin de chaque séquence d’usinage au moyen du post processeur ESPRIT, du correcteur de mesures initialement réglé (code G49), constitue un défaut de celui ci, ou une caractéristique qu’il incombe au technicien de prendre en compte lors de l’usinage,

— dans ce dernier cas, décrire les actes à accomplir pour rétablir le correcteur de mesure initialement réglé,

— dire s’il y a lieu et/ou s’il est possible de remédier à ce défaut ou caractéristique, de quelle manière, et pour quel coût.

Dit que la société X versera au greffe du tribunal de commerce de Marseille une provision de 4 000 euros à valoir sur la rémunération de l’expert dans le mois du présent arrêt,

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai imparti, la désignation de l’expert sera caduque à moins que le juge du tribunal de commerce chargé du contrôle des expertise ne décide une prorogation du délai à la demande de l’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ou un relevé de caducité,

Dit qu’en cas de difficultés faisant obstacle à l’accomplissement de sa mission, l’expert en fera rapport au juge.

Dit que le rapport d’expertise et l’état des frais et honoraires de l’expert devront être déposés au greffe du tribunal de commerce de Marseille dans les dix mois de la saisine de l’expert sauf prorogation du délai par le juge chargé du contrôle des expertises,

Dit que la saisine de la cour est vidée par le présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,