COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE ARRÊT DU 17 mai 2018 1^re Chambre C N° RG 17/10780

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR : Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Marseille en date du 23 mai 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00404.

APPELANTE : SARL CECILE PHAM, dont le siège est route nationale 113 ZAC Mas de Saint-Vincent 13580 La FARE-LES-OLIVIERS représentée par Maître Philippe-Louis RULLIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMÉE : SARL REPAS EXPRESS, dont le siège est […] 13004 MARSEILLE représentée par Maître Jérôme POUILLAUDE, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 mars 2018 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame L LEROY-GISSINGER, conseillère faisant fonction de présidente par suite d’un empêchement de la présidente, et Madame Annie RENOU, conseillère, chargées du rapport. Madame Annie RENOU, conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour,

COMPOSÉE DE : Madame L LEROY-GISSINGER, conseillère faisant fonction de présidente Madame Annie RENOU, conseillère Madame Danielle DEMONT, conseillère

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Monsieur Serge LUCAS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 mai 2018.

ARRÊT : Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 mai 2018. Signé par Madame L LEROY-GISSINGER, conseillère faisant fonction de présidente par suite d’un empêchement de la présidente, et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DE L’AFFAIRE : Par assignation du 16 janvier 2017, la société REPAS EXPRESS a fait citer la société Cécile PHAM en demandant au juge des référés :

- de la condamner sous astreinte à cesser d’utiliser et d’exploiter la marque O NEM ;

- de la condamner à titre provisionnel au paiement de la somme de 27 802,50 euros de dommages-intérêts ;

- de la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance contradictoire en date du 23 mai 2017, le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille a :

— condamné la société CECILE PHAM sous astreinte de 800 euros par jour de retard et/ou par infraction constatée passé le délai de 10 jours à compter de la signification de la présente ordonnance à cesser d’utiliser d’une manière quelconque la marque O NEM dont la société REPAS EXPRESS est titulaire ;

- dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision ;

- condamné la société CECILE PHAM à payer à la société REPAS EXPRESS la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL CECILE PHAM a relevé appel le 7 juin 2017.

Dans ses dernières conclusions du 29 juin 2017, elle demande à la cour :

- de dire et juger que la marque verbale O NEM enregistrée par la société REPAS EXPRESS n’est ni distinctive ni attractive ;

- de dire et juger qu’il n’existe aucun risque de confusion dans l’esprit du public entre les deux sociétés ;

- de dire et juger qu’elles ne sont pas en situation de concurrence ;

— de dire et juger que le préjudice allégué par la société REPAS EXPRESS n’est pas justifié et qu’il se heurte à des contestations sérieuses ;

en conséquence :

— de dire et juger que le grief de contrefaçon est infondé ;

— de dire et juger que le grief de concurrence déloyale par parasitisme est infondé ;

- de réformer l’ordonnance en ce qu’elle a condamné la société CECILE PHAM à cesser d’utiliser sous astreinte la marque O NEM ;

- de la confirmer concernant le refus de provision ;

- de condamner la société REPAS EXPRESS à payer à la société CECILE PHAM la somme de 5 000 euros au titre des frais déboursés pour se conformer à la condamnation sous astreinte prononcée par l’ordonnance querellée ;

- de la condamner à lui régler la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’intimée a constitué avocat mais n’a ni conclu ni payé le timbre. La cour se rapporte aux conclusions de l’appelante pour un plus ample exposé des faits et de ses moyens. MOTIFS DE LA DÉCISION : Attendu que l’article 809 du code de procédure civile dispose que le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite’ ;

Attendu qu’il ressort des éléments du dossier que la SARL REPAS EXPRESS est titulaire de la marque O NEM enregistrée le 22 février 2013 sous le numéro 13 3 985 175, laquelle n’a pas été contestée devant le juge du fond et bénéficie de la présomption de protection liée à son dépôt ; Que son activité est 'restauration, traiteur, plats à emporter, livraison à domicile de plats asiatiques’ ; Attendu que la société CECILE PHAM exerçait quant à elle l’activité de restauration traditionnelle sous l’enseigne Onem puis, depuis le 26 janvier 2016, K’Ô NEM ;

Attendu qu’il s’agit d’activités non pas identiques, mais similaires puisque, dans les deux cas, il s’agit de commercialisation de produits asiatiques, mais sous une forme de restauration différente, traditionnelle pour la société CECILE PHAM et à emporter pour la société REPAS EXPRESS ; Attendu que l’article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle dispose que 'sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public, la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement’ ; Attendu qu’il est de jurisprudence constante, en application de cet article, que la contrefaçon par imitation est établie dès lors qu’un risque de confusion dans l’esprit du public est créé par l’impression d’ensemble produite par les signes constituant l’imitation ; Attendu que, dans les deux enseignes, on retrouve le terme Ô NEM qui est immédiatement visible ; Que, pour échapper au risque de contrefaçon par imitation, la société CECILE PHAM s’est contentée d’ajouter un k’ qui apparaît de manière très peu visible et secondaire par rapport à l’expression Ô NEM ; Que la confusion est donc tout à fait possible, et ce d’autant plus que l’appelante n’a joint au dossier aucun document coloré de nature à démontrer que, par les couleurs utilisées, le risque de confusion serait moindre ;

Attendu que, pour contester l’interdiction qui lui est faite d’utiliser la marque K’ÔNEM, la société CECILE PHAM soutient que le terme Ô NEM n’est pas distinctif et que, par suite, la marque déposée sous ce terme ne peut être protégée au sens de l’article L 711-1 du code de la propriété intellectuelle ; Attendu que, certes, le mot NEM est un mot d’usage courant ; que toutefois, il ne relève pas de la compétence du juge des référés de se prononcer sur le point de savoir si l’ensemble du terme Ô NEM répond aux exigences de l’article susvisé ; Attendu qu’il n’en demeure pas moins qu’en l’état du dépôt de la marque Ô NEM, son imitation par la société CECILE PHAM de nature à entraîner la confusion dans l’esprit du public constitue un trouble manifestement illicite, en l’état de la présomption de protection dont bénéficie la marque déposée ; Que l’ordonnance déférée sera donc confirmée en ce qu’elle a condamné la société CECILE PHAM sous astreinte à cesser d’utiliser d’une manière quelconque la marque Ô NEM dont la société REPAS EXPRESS est titulaire ;

Attendu, sur la demande de l’appelante en remboursement de la^ somme de 5 000 euros correspondant au coût de son changement d’enseigne d’Onem à K’Ô NEM, qu’elle n’est pas formulée à titre provisionnel ; qu’elle est donc irrecevable en référé ;

Attendu, sur la demande de provision de la société REPAS EXPRESS, qu’il sera constaté qu’en l’absence de conclusions, cette dernière ne formule aucun appel incident devant la cour ; que l’ordonnance en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur ce point est donc définitive ; Attendu qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la société CECILE PHAM les frais irrépétibles qu’elle a eu à engager pour les besoins de l’instance d’appel ;

PAR CES MOTIFS.

La cour,

Confirme l’ordonnance déférée ;

Y ajoutant,

Déclare irrecevable en référé la demande en paiement de la société CECILE PHAM ;

Déboute la société CECILE PHAM de sa demande en remboursement de frais irrépétibles ;

Condamne la société CECILE PHAM aux entiers dépens de l’instance d’appel.