COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 20 DECEMBRE 2018

N° 2018/474

Rôle N° RG 16/16123 – N° Portalis DBVB-V-B7A-7GB6

[…]

C/

SAS FIDUCIAIRE FORBIN

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e FARINE

M^e COURTOIS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AIX EN PROVENCE en date du 21 Juillet 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 15/00283.

APPELANTE

[…],

prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est […],

7 parc de la Grande Bastide – […]

représentée par M^e Aurélia FARINE de la SELARL PGF AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de M^e Isabelle ZULIAN de la SELARL ZULIAN AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS FIDUCIAIRE FORBIN,

pise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est […]. […]

représentée par M^e Georges COURTOIS de la SCP COURTOIS ROMAN GROSSO, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Novembre 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Monsieur Dominique Ponsot, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Dominique PONSOT, Président

Madame Valérie GAILLOT-MERCIER, Conseiller

Madame Anne FARSSAC, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame X Y.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2018,

Signé par Monsieur Dominique PONSOT, Président et Madame X Y, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

******

Vu le jugement du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence du 21 juillet 2016 ayant, notamment :

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription,

— déclaré l’action de la SCI Revolt recevable,

— débouté la SCI Revolt de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la SCI Revolt à payer à la société Fiduciaire Forbin la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SCI Revolt aux dépens de l’instance, avec distraction,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

Vu la déclaration du 2 septembre 2016 par laquelle la SCI Revolt a relevé appel de cette décision

;

Vu les dernières conclusions notifiées le 2015, aux termes desquelles la SCI Revolt demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ses dispositions concernant la responsabilité de l’intimé,

Statuant à nouveau,

— constater les fautes de la société Fiduciaire Forbin dans l’accomplissement de ses missions,

— condamner la société Fiduciaire Forbin à lui verser la somme de 40.000 euros au titre des différents postes de préjudice qu’elle a subis,

En tout état de cause,

— condamner la société Fiduciaire Forbin au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 15 décembre 2016, aux termes desquelles la société Fiduciaire Forbin demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

— débouter la société Revolt de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société Revolt à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Revolt aux entiers dépens d’appel, dont distraction ;

SUR CE, LA COUR

Attendu que la SCI Revolt, exerçant une activité d’achat, vente, gestion, acquisition et administration d’immeubles, a, par lettre de mission du 23 décembre 2005, confié à la société Fiduciaire Corbin, expert-comptable, une mission de présentation des comptes annuels et d’établissement des déclarations fiscales y afférentes ; qu’il est constant que cette mission a cessé à compter du 1^er janvier 2014 ;

Que par courrier du 13 décembre 2010, la SCI Revolt s’est vu notifier une proposition de rectification fiscale relative aux bénéfices imposables au titre des années 2007, 2008 et 2009, au motif qu’elle ne remplissait pas les conditions posées par l’article 219-I-B du code général des impôts pour bénéficier d’un taux d’imposition réduit à 15 % au lieu de 33 %, faute d’avoir libéré intégralement son capital social ;

Que le total de l’impôt sur les sociétés et des intérêts de retard pour les trois exercices s’élevait à la somme de 17.204 euros ;

Qu’estimant que la Fiduciaire Forbin avait manqué à ses obligations professionnelles, la SCI Revolt, par acte du 30 décembre 2014, l’a fait assigner devant le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence qui, par le jugement entrepris, l’a déboutée de ses demandes, après avoir écarté une exception de prescription soulevée par l’expert-comptable ;

Sur la faute

Attendu que la SCI Revolt, appelante, constate que dans les lettres qu’elle a établies les 11 avril 2007 et 15 février 2008, la Fiduciaire Forbin indique avoir effectué sa mission sans avoir relevé d’éléments susceptibles d’affecter significativement les comptes à l’exception de quelques observations ; qu’elle précise ensuite que l’impôt société a été calculé au taux réduit 15 %, la société ne remplissant pas les conditions prévues à l’article 219-I-B du CGI ;

Qu’elle considère que cette tournure comporte une ambiguïté indiscutable, surtout pour un profane, qui n’a pas les connaissances nécessaires ; qu’elle pensait, en effet, être dans son bon droit lorsque le taux de 15 % a été automatiquement appliqué par l’expert-comptable ; qu’elle note que l’expert-comptable n’a attendu aucune indication, approbation ou demande de la part de sa cliente pour appliquer ce taux réduit, et que c’est de sa propre initiative qu’il a calculé le montant de l’impôt sur les sociétés au taux de 15 % ;

Qu’elle estime que la Fiduciaire Forbin a manqué à son obligation d’information, en ne portant pas à sa connaissance les obligations, notamment fiscales, pouvant concerner sa situation ; qu’elle estime qu’elle a également manqué à son devoir de mise en garde et d’alerte, en ne prévenant pas sa cliente des risques qu’elle encourait en appliquant le taux de 15 %, alors qu’elle ne remplissait pas les conditions légales pour ce faire, en l’occurrence la libération du capital social, fixé à 442.102,15 euros dans les statuts ;

Qu’elle estime que la Fiduciaire Forbin aurait dû adopter une attitude active et ne pas rester muette devant les éventuels errements de sa cliente ; qu’elle aurait dû l’inciter à prendre les mesures nécessaires, notamment procéder à une réduction de capital, ce que la SCI Revolt a effectué ultérieurement, après avoir changé d’expert-comptable, et, à défaut, exprimer des réserves ; que contrairement à ce qu’affirme la Fiduciaire Corbin, il n’existait aucun risque de requalification, dès lors que les apports n’avaient pas été libérés ; qu’elle produit à cet effet une consultation à laquelle elle a fait procéder auprès d’un cabinet fiscaliste ;

Que la SCI Revolt estime qu’en tant que professionnel indépendant vis-à-vis de sa cliente, l’expert-comptable aurait dû s’abstenir, suspendre ses travaux, voire rompre sa mission ;

Que la Fiduciaire Forbin rétorque qu’elle a, de manière très explicite, pris le soin de porter à la connaissance de la SCI Revolt, dans les attestations qu’elle a rédigées les 11 avril 2007 et 15 février 2008, que l’application du taux réduit avait été pratiquée « à tort » du fait de la non-libération de l’intégralité du capital social ; qu’elle a en outre attiré son attention sur les conséquences fiscales de cette erreur, qu’elle a précisément chiffrées ;

Qu’elle note que la SCI Revolt a toutefois pris le parti de faire fi de ces observations et a persisté dans son choix d’opter pour l’application d’un taux d’impôt réduit de 15 %, de sorte qu’elle ne peut légitimement venir aujourd’hui lui demander d’assumer les conséquences des choix qu’elle a faits en toute connaissance de cause ;

Qu’elle ajoute qu’au regard de la lettre de mission, elle était seulement tenue d’une mission de présentation des comptes et devait procéder aux déclarations fiscales ; qu’elle n’était pas engagée contractuellement à procéder à un audit général de la société pouvant la conduire à préconiser une modification des statuts sous forme de réduction de capital ;

Que, du reste, elle estime que la solution à laquelle la SCI Revolt a décidé de recourir, à savoir de réduire le capital de 442.102 euros à 1.000 euros était inadaptée, et l’exposait à ce qu’elle soit requalifiée par l’administration en distribution de bénéfice, et qu’elle soit taxée entre les mains des associés, ce dont elle l’a mise en garde par courrier du 2 avril 2014 ;

Qu’elle produit à cet effet une consultation dont il ressort que ce risque de requalification aurait entraîné une imposition des associés dans la tranche marginale au taux de 40 %, à quoi se seraient

ajoutés les prélèvements sociaux au taux de 15,5 %, soit une somme à payer d’environ 250.000 euros ;

Attendu que l’expert-comptable qui accepte d’établir une déclaration fiscale pour le compte de son client doit, compte tenu des informations qu’il détient sur la situation de celui-ci, s’assurer que cette déclaration est en tous points conforme aux exigences légales ; que l’expert-comptable est en outre tenu d’une obligation d’information, d’un devoir de conseil et de mise en garde, dont la preuve de l’accomplissement lui incombe ;

Attendu que l’annexe de la lettre de mission signée le 23 décembre 2005 mettait notamment à la charge de l’expert comptable les éléments suivants :

—  Déclaration des sociétés passibles de l’IS

- Bordereau avis IS (liquidation uniquement)

Attendu qu’il est constant que la SCI Revolt n’avait pas libéré son capital social, et qu’elle ne pouvait bénéficier du taux réduit à 15 % de l’impôt sur les sociétés, en application de l’article 219, I, 2° du code général des impôts qui prévoit que l’application du taux réduit est soumis à une telle exigence ;

Que cette anomalie avait été perçue par la Fiduciaire Forbin, qui, dans les attestations rédigées les 11 avril 2007 et 15 février 2008, s’exprimait en ces termes :

Je n’ai pas mis en évidence d’éléments susceptibles d’affecter de façon significative les comptes à l’exception des observations suivantes que je porte à votre connaissance :

- L’impôt sur les sociétés a été calculé au taux réduit de 15 %, la société ne remplissant pas les conditions prévues à l’article 219,I-b du CGI.

- L’incidence sur les comptes annuels est de 4 301 € (ou 2 539 € pour les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2008) ;

Que cependant, cette phrase, du fait de sa construction syntaxique, comportait une ambiguïté, en ce qu’elle laissait supposer que l’impôt sur les sociétés avait été calculé au taux réduit de 15 %, puisque la société ne remplissait pas les conditions prévues par le code général des impôts, alors, au contraire, que l’anomalie était constituée par le fait qu’un taux réduit avait été appliqué, bien que la société ne remplisse pas les conditions prévues par le code général des impôts ;

Que, par ailleurs, s’il est exact que l’incidence du différentiel de taxation avait été calculée par l’expert-comptable, la phrase L’incidence sur les comptes annuels est de 4 301 € (2 539 €), ne mettait aucunement en évidence l’existence d’une anomalie, et ne permettait pas de comprendre si cette incidence était en faveur ou en défaveur de la SCI ; que l’expert-comptable aurait dû, a minima, indiquer qu’il s’agissait du montant de l’impôt éludé en raison de l’application d’un taux d’imposition réduit aux lieu et place de l’impôt au taux normal ;

Qu’il résulte de ce qui précède que l’expert-comptable bien qu’ayant identifié une difficulté n’a pas mis sa cliente en mesure de comprendre qu’il existait une anomalie l’exposant a un redressement fiscal ; que, ce faisant, il a manqué à son obligation d’information et de mise en garde, et engagé sa responsabilité ;

Qu’en revanche, il n’appartenait pas à l’expert-comptable, dans les limites de la mission qui lui avait été confiée, de préconiser à sa cliente une solution telle qu’une modification statutaire, en l’occurrence une réduction du capital social, étant observé qu’une controverse oppose les parties sur les conséquences fiscales qu’une telle réduction de capital était susceptible de produire à l’égard des

associés ;

Sur le préjudice et le lien de causalité

Attendu que la SCI Revolt demande réparation de la perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier du taux réduit, si elle avait été correctement conseillée par son expert-comptable ;

Qu’elle demande réparation du préjudice lié au redressement, soit 17.204 euros, auxquels elle ajoute les impôts qu’elle a dû payer ensuite en trop, et demande donc la différence entre l’IS qu’elle a payé au taux plein, et celui qu’elle aurait dû payer au taux réduit de 15 %, soit 20.966 euros ;

Qu’elle évalue, en conséquence, son préjudice total à 40.000 euros ;

Qu’elle considère que le lien de causalité est constitué par l’erreur d’appréciation comptable de la Fiduciaire Corbin, qui n’aurait pas dû appliquer le taux réduit de 15 %, dès lors que le capital de la société n’était pas libéré ;

Qu’elle considère que si la Fiduciaire Corbin, qui savait que son capital n’était pas libéré, lui avait conseillé de le libérer ou de le réduire à un montant aisément libérable, elle aurait éviter de supporter une imposition au taux plein ;

Que la Fiduciaire Corbin ne conclut pas spécifiquement sur le préjudice et sur le lien de causalité, se bornant sur ce point à solliciter le rejet, dans le dispositif de ses conclusions, des prétentions de la SCI Revolt ;

Attendu qu’ainsi que la SCI Revolt le fait valoir à juste titre, le préjudice résultant d’un manquement de l’expert-comptable à son obligation d’information et de mise en garde s’analyse en une perte de chance d’éviter, en l’espèce, de payer le surcroît d’imposition ;

Qu’il est constant, en premier lieu, que le redressement a porté sur une imposition supplémentaire pour les années 2007, 2008 et 2009 de, respectivement, 2.539 euros, 6.599 euros et 6.989 euros au titre de l’impôt sur les sociétés supplémentaire, à quoi se sont ajoutés 325 euros, 528 euros et 224 euros, au titre des intérêts de retard ; que ces intérêts de retard, dès lors qu’ils portent sur une imposition supplémentaire qui aurait pu être évitée, entrent également dans l’assiette du préjudice ; qu’il est, enfin, constant qu’aucune majoration pour manquement délibéré n’a été appliquée ;

Que l’assiette du préjudice réparable s’élève, en conséquence, à la somme de 17.204 euros ;

Que s’agissant des exercices postérieurs au redressement, outre le fait qu’il appartenait à la SCI Revolt, désormais parfaitement informée des conséquences de la non-libération de son capital social, de consulter un conseiller juridique et fiscal pour examiner la possibilité de remédier à la situation, la cour ne peut que constater qu’aucun justificatif de l’impôt sur les sociétés effectivement acquitté au cours des années concernées n’est produit aux débats ; que la SCI Revolt sera déboutée des demandes qu’elle forme à ce titre ;

Que s’agissant, en second lieu, de l’appréciation de la chance perdue, il apparaît que si la SCI Revolt avait été correctement informée du fait qu’une libération intégrale du capital conditionnait le bénéfice du taux d’imposition réduit, deux solutions s’offraient à elle, à savoir de libérer intégralement le capital social (442.012,15 euros) ou de procéder à une réduction de capital, notamment par diminution de la valeur nominale des parts ;

Que concernant la première possibilité, il est manifeste que les associés de la SCI Revolt ne l’ont pas envisagée, pour autant qu’ils aient disposé des ressources nécessaires pour le faire, étant observé que selon les écritures de l’appelante, le capital était entièrement non libéré ;

Que s’agissant de la seconde possibilité, il n’est pas contesté qu’une réduction de capital à un montant permettant aux associés de libérer en totalité la partie résiduelle était de nature à satisfaire aux exigences de l’article 219, I, 2°, et autoriser l’application du taux d’imposition réduit ; qu’en revanche, les parties s’opposent sur la question de savoir si cette réduction de capital n’aurait pas eu des conséquences indirectes, de nature à les dissuader de le faire ;

Qu’au vu des consultations produites de part et d’autres, il peut être tenu pour établi qu’une réduction du capital social non appelé, dès lors qu’elle n’occasionne aucune répartition au profit des associés, n’aurait pas été appréhendée fiscalement ; que même si une jurisprudence relativement ancienne citée dans la consultation produite par la Fiduciaire Forbin (tribunal administratif de Lyon 29 juin 1979 ; cour administrative d’appel de Lyon, 28 juin 1993) a pu retenir que la renonciation d’une société à exiger de ses actionnaires le montant du capital non appelé devait être considérée comme un prélèvement sur les bénéfices, lui conférant le caractère d’un revenu non distribué, il apparaît que la doctrine administrative citée par l’intimée considère que la décision de ne pas appeler le capital non versé ne constitue pas une répartition ; qu’il en va a fortiori ainsi en cas de réduction de la fraction non appelée du capital, où aucun abandon de créance n’est consenti ni réalisé ;

Qu’ainsi, il apparaît que la SCI Revolt aurait pu prétendre au bénéfice d’une imposition à taux réduit en procédant à une réduction de capital, ce qu’elle a fait le 12 novembre 2013, en réduisant son capital de 442.012,15 euros à 1.000 euros ;

Que toutefois, il y a lieu de constater que bien qu’informée dès la notification de la proposition de rectification le 13 décembre 2010 des conséquences du défaut de libération du capital social, la SCI Revolt a attendu près de trois ans avant de procéder à sa réduction ; qu’étant rappelé qu’au vu de la lettre de mission, la Fiduciaire Corbin n’était pas tenue contractuellement de conseiller sa cliente sur une stratégie juridique et fiscale, force est de constater que la SCI Revolt aurait pu être plus réactive et missionner immédiatement un conseil juridique et fiscal pour rechercher une solution à la difficulté ainsi mise en lumière ; qu’à cet égard, aucune raison ne permet de considérer que la SCI Revolt aurait réagi plus rapidement si la Fiduciaire Corbin avait, en dehors de tout redressement, fourni l’information adéquate à sa cliente et mis en garde celle-ci contre les conséquences d’un défaut de libération du capital social ;

Qu’en conséquence, il y a lieu de considérer comme moyenne la perte de chance subie par la SCI Revolt pour ne pas avoir bénéficié de l’information et de la mise en garde auxquelles la Fiduciaire Corbin était tenue à son égard ;

Que le montant de la perte de chance sera évalué forfaitairement à 8.000 euros, et la Fiduciaire Corbin condamnée à payer à sa cliente des dommages-intérêts à concurrence de ce montant ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Attendu que la Fiduciaire Corbin, qui succombe principalement dans ses prétentions, doit supporter les dépens de la procédure d’appel ;

Attendu que l’équité commande d’allouer en cause d’appel à la SCI Revolt une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

INFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence le 21 juillet 2016 ;

STATUANT à nouveau,

—  CONDAMNE la SAS Fiduciaire Forbin à verser à la SCI Revolt la somme de 8.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de manquements à ses devoirs d’information et de mise en garde ;

- CONDAMNE la SAS Fiduciaire Forbin à payer à la SCI Revolt la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE toute autre demande des parties,

CONDAMNE la SAS Fiduciaire Forbin aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

LE GREFFIER LE PRESIDENT